Jedro

Oškodovana družba tako ob plačilu računa, ki nima podlage v dejansko opravljeni poslovni storitvi, nima pravice do odbitka v tem računu prikazanega DDV. To pomeni, da višina oškodovani družbi povzročene škode zajema tudi v fiktivnem računu prikazan DDV.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v znesku 950,00 EUR.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 4. 1. 2018 obsojenega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika, (v nadaljevanju KZ), za katero mu je izreklo kazen eno leto in štiri mesece zapora ter odločilo, da je dolžan plačati stroške kazenskega postopka in sodno takso v znesku 510,00 EUR. Z isto sodbo je obsojenega B. B. spoznalo za krivega kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi s členom 27 KZ, mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto zapora s preizkusno dobo dve leti ter odločilo, da je dolžan plačati stroške kazenskega postopka in sodno takso.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 17. 9. 2020 pritožbo zagovornikov obsojenega A. A. zavrnilo kot neutemeljeno, v opis kaznivega dejanja pa je poseglo po uradni dolžnosti tako, da je izpustilo, da mu je pri izvršitvi kaznivega dejanja pomagal B. B., v nespremenjenih delih pa je sodbo sodišča prve stopnje potrdilo ter obsojencu naložilo plačilo sodne takse v znesku 750,00 EUR. Pritožbi zagovornice B. B. je ugodilo in tega obtoženca oprostilo obtožbe.

3. Zoper pravnomočno sodbo zahtevo za varstvo zakonitosti vlagajo zagovorniki obsojenega A. A., iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), kot tudi zaradi kršitve ustavnopravno zavarovanih človekovih pravic in temeljnih svoboščin iz 14., 22., 23., 25. in 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter 6. člena Evropske konvencije za človekove pravice (v nadaljevanju EKČP). Vrhovnemu sodišču predlagajo, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi in vrne zadevo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Težišče zahteve je v nestrinjanju s tem, da je državni tožilec spremenil pravno opredelitev kaznivega dejanja iz nadaljevanega v enovito kaznivo dejanje, kar je imelo za posledico, da ni nastopilo zastaranje kazenskega pregona. Trdi, da takšne modifikacije obtožnice sodišče ne bi smelo dopustiti, dejanja bi moralo pravno opredeliti kot nadaljevano kaznivo dejanje in ugotoviti, da je zastaralo. Nasprotuje višini v kazenskem postopku ugotovljene velike premoženjske škode, trdi, da bi bilo potrebno odšteti DDV in da je obramba z namenom, da bi se izračunala prava višina škode, predlagala postavitev izvedenca finančno-računovodske stroke. V zvezi s tem nasprotuje razlogom pritožbenega sodišča in navaja, da so ti protispisni.

4. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina. Ocenil je, da trditve o nedopustni modifikaciji obtožnice niso utemeljene in se v celoti pridružuje tehtnim razlogom, ki sta jih navedli nižji sodišči. Ocenjuje, da s preostalimi zatrjevanimi kršitvami zahteva izraža zgolj subjektivne pomisleke in nestrinjanje z dokazno presojo, ki sta jo nižji sodišči sprejeli v zvezi s fiktivnimi računi ter davčnimi aplikacijami davka na dodano vrednost, kar pomeni uveljavljanje nedovoljenega razloga v smislu drugega odstavka 420. člena ZKP. Po oceni vrhovnega državnega tožilca v zahtevi zatrjevane kršitve določb ZKP, kazenskega zakonika, Ustave in EKČP niso podane oziroma je zahteva vložena tudi zaradi uveljavljanja nedovoljenega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zato predlaga njeno zavrnitev.

5. Odgovor je bil vročen obsojencu in njegovim zagovornikom, ki so v izjavi pri navedbah iz zahteve vztrajali in poudarili, da glede vštevanja DDV ne uveljavljajo razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja temveč kršitev materialnih predpisov s področja davčne zakonodaje. Ponavljajo, da nižji sodišči o tem nimata razlogov. Zagovorniki so podali še dopolnitev izjave na odgovor v kateri so predlagali zadržanje izvršitve pravnomočne sodbe.

B-1.

6. Zahteva za varstvo zakonitosti je izredno pravno sredstvo, ki ga je mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe. Na te kršitve se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP). Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), to je navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso pravilno ali v celoti ugotovljena.

B-2.

7. Obsojenec je bil spoznan za krivega, da se je kot direktor D. D. v letih 2006 in 2007 dogovoril z direktorjem C. d. d., da bo to podjetje izdajalo fiktivne račune za servisne storitve, D. D. pa te račune plačalo. V obtožnici je bilo kaznivo dejanje pravno opredeljeno kot nadaljevano kaznivo dejanje po drugem odstavku 244. člena KZ. Med glavno obravnavo je državni tožilec obtožnico spremenil tako, da je v konkretni opis dodal, da je obsojenec ravnal po predhodnem dogovoru z direktorjem C., d. d., Kranj, ter spremenil pravno opredelitev iz nadaljevanega v eno kaznivo dejanje.

8. Po stališču zahteve je tožilec zlorabil pravico iz 344. člena ZKP, s spremembo obtožnice se je izognil zastaranju, s čimer je bila obsojencu bila kršena pravica do poštenega sojenja iz 14., 22. in 23. člena Ustave v zvezi s 6. členom EKČP in tudi pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave. Zaradi kršitve ustavnih pravic je sprememba obtožnice vplivala na zakonitost sodbe, zaradi česar je podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Zahtevi ni mogoče pritrditi, da je tožilec s spremembo obtožnice zlorabil procesne pravice in jih uporabil na način, da je otežil položaj obsojenca in mu s tem škodoval . Državni tožilec je obtožnico spremenil po zaslišanju prič na glavni obravnavi, spremenjen obtožni akt še vedno temelji na istem historičnem dogodku, pri čemer tudi zahteva nasprotnega ne zatrjuje. Spremenjena obtožnica je bila spis vložena pisno in vročena obsojencu, tako da je bil natančno in določno obveščen o vseh dejanskih in pravnih okoliščinah spremenjene obtožnice. Prav tako je imel zadosten čas za pripravo obrambe po spremenjeni obtožnici, saj je bila glavna obravnava po spremembi obtožnice prekinjena. Zaradi poteka časa se je začela znova in je bil tako na obsojenca od začetka glavne obravnave naslovljen očitek iz spremenjene obtožnice. Obtožnica je bila tako spremenjena skladno z ustaljeno sodno prakso Ustavnega in Vrhovnega sodišča.1 Presoja nižjih sodišč, da tožilec s spremembo obtožnice ni zlorabil procesnih pravic, je tako pravilna.

9. Bistvo nasprotovanja spremembi obtožnice je v tem, da se obramba zavzema za pravno opredelitev obsojencu očitanega kaznivega dejanja kot nadaljevanega kaznivega dejanja po prvem odstavku 240. člena KZ, v tem primeru pa bi kazniva dejanja zastarala pred pravnomočnostjo sodbe. Obsojenec je bil spoznan za krivega po kazenskem zakonu, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, to je KZ-UPB-1. Ta zakon ni poznal pravne opredelitve nadaljevanega kaznivega dejanja, temveč je šlo za institut sodne prakse, ki je bil namenjen poenostavitvi dela sodišč v primeru, ko je obsojenec zaporedoma izvršil več istovrstnih kaznivih dejanj. V primeru, da je bil od vsega začetka oblikovan obsojenčev naklep do dejanja v smeri, da si na račun oškodovancev pridobi kolikor bo mogoče veliko premoženjsko korist, je bilo v sodni praksi sprejeto ustaljeno stališče, da gre za enotno in ne za nadaljevano kaznivo dejanje.2 Nižji sodišči sta ugotovili, da je bil med obsojencem in direktorjem družbe C., d. d., ki je s tožilstvom sklenil sporazum o priznanju krivde, že od samega začetka dosežen enoten dogovor za izdajanje fiktivnih računov. Pravilno sta presodili, da izdaja posameznega računa pomeni zgolj izpolnjevanje tega enotnega dogovora in sta zato utemeljeno sledili tožilčevi pravni opredeliti kaznivega dejanja kot enovitega. S kaznivim dejanjem je bila povzročena velika premoženjska škoda, zato je pravna opredelitev po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ zakonita. Smiselno zatrjevana kršitev kazenskega zakona pa ni podana.

10. Kršitev kazenskega zakona zahteva uveljavlja s tem, ko trdi, da je bil napačno uporabljen materialni predpis s področja davčnega prava. Zavzema se, da DDV ne bi bil vštet v višino škode. Sklicuje se na načelo davčne nevtralnosti, po kateri ima gospodarska družba, ki je plačala račun, ki je vseboval tudi DDV, pravico, da za znesek tako plačanega DDV, zniža svoje davčne obveznosti.

11. Tudi navedenemu ni mogoče pritrditi. Iz ustaljene sodne prakse sodišča EU3, kateri sledi tudi ustaljena sodna praksa Vrhovnega sodišča4 izhaja, da je eden od pogojev, da je mogoče uveljaviti pravico do odbitka vstopnega DDV dejansko opravljen poslovni dogodek. Te pravice ni mogoče priznati v primeru, če storitev sploh ni bila opravljena in račun predstavlja navidezno poslovanje. Pravice do odbitka tako ni mogoče priznati, če se ugotovi, da je davčni zavezanec vedel, ali bi moral vedeti, da je bila transakcija, na katero se sklicuje pri utemeljitvi pravice do odbitka, povezana z goljufijo. Gospodarski subjekt je do odbitka DDV upravičen samo v primeru, da je bil posel izveden, kot izhaja iz računa.5 Okoliščina, ki jo izpostavlja zahteva, to je, da je oškodovana družba DDV, ki je bil prikazan na fiktivnih računih, uveljavljala kot odbiten DDV, se izkaže kot nerelevantna. Davčna uprava v primeru, da ugotovi, da je bila pravica do odbitka izvedena z goljufijo, je pooblaščena, da z učinkom za nazaj zahteva vračilo odbitih zneskov.6 Oškodovana družba tako ob plačilu računa, ki nima podlage v dejansko opravljeni poslovni storitvi, nima pravice do odbitka v tem računu prikazanega DDV. To pomeni, da višina oškodovani družbi povzročene škode zajema tudi v fiktivnem računu prikazan DDV. Presoja nižjih sodišč, da oškodovani družbi povzročena škoda zajema tudi plačan DDV, je tako skladna z določbo 40. člena ZDDV (ki je veljal do 31. 12. 2006 in ZDDV-1 (ki je veljal od 1. 1. 2007 dalje). Materialni predpis je bil tako pravilno uporabljen in zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana.

12. Prav tako zahteva neutemeljeno uveljavlja, da sodbi nižjih sodišči za svojo odločitev nista navedli razlogov. Obrazložili sta, računi sploh ne bi smeli biti izdani, saj storitve niso bile opravljene. Zato način knjiženja poslovnih dogodkov, evidentiranja stroškov in s tem povezano obračunavanja in učinek davka na dobiček, ne vpliva na presojo obravnavanega kaznivega dejanja. (tč. 28 sodbe sodišča prve stopnje; tč.40 do 43 sodbe sodišča druge stopnje)

13. Po stališču zahteve je bila s tem, ko je bil zavrnjen dokazni predlog za postavitev izvedenca finančno-računovodske stroke, obsojencu kršena pravica iz 22., 25. in 29. člena Ustave v zvezi s členom 6 EKČP. Trdi, da je obramba izvedenca predlagala iz razloga, da bi se izračunala prava višina zatrjevane škode, z upoštevanjem uporabe relevantnih materialnih predpisov.

14. Dokazni predlog za postavitev izvedenca obsojenčeva obramba ni utemeljevala z ugotavljanjem višine škode zaradi priznanja odbitka vstopnega DDV, temveč zaradi primerjave med izstavljenimi računi C. d.d. za opravljena turistična potovanja obsojenca in njegove družine ter izstavljenih računov za popravilo strojev. Prvostopenjsko sodišče je ta dokazni predlog zavrnilo z obrazložitvijo, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da popravilo strojev ni bilo izvedeno, zato ni jasno, kaj naj bi izvedenec ugotavljal, pri izračunu višine premoženjske škode pa sodišče glede na naravo dokazov ni potrebovalo pomoči strokovnjaka. Tem razlogom je pritrdilo pritožbeno sodišče pritrdilo. Ker ob podaji dokaznega predloga za postavitev izvedenca ni bilo predlagano, da naj izvedenec ugotovi vpliv vstopnega DDV na višino povzročene škode, zahteva ne more uspeti s trditvijo, da bi bila postavitev izvedenca pravno relevantna zaradi ugotavljanja te okoliščine. Kot je bilo obrazloženo zgoraj, je to sicer vprašanje pravilne uporabe zakona, o čemer odloča sodišče. 15. Sklicevanje zahteve na strokovno mnenje Vojka Šilarja (ki je višino škode izračunal na način, da je od fiktivnih računov, poleg DDV odštel tudi stroške potovanj obsojenca in njegove družine, ki jih je prav tako zaračunal C. in tako prišel do višine škode 40.193,14 EUR), ter nasprotovanje presoji, da okoliščina poračuna stroškov potovanja s fiktivnimi računi, ni pravno relevantna, saj je za presojo odločilno, ali so bile storitve, ki so bile zaračunane tudi dejansko opravljene, ter da ni šlo za potovanja, do katerih bi bil obsojenec upravičen glede na individualno pogodbo, po vsebini pomeni izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, kar v zahtevi ni dovoljeno uveljavljati ( 2. odst. 420. člena ZKP).

C.

16. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, zahteva pa je bila deloma vložena tudi iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

17. Obsojenčevi zagovorniki z zahtevo za varstvo zakonitosti niso uspeli, zato je Vrhovno sodišče, ob upoštevanju premoženjskih razmer obsojenca, kot izhajajo iz podatkov kazenskega spisa ter zapletenosti zadeve, obsojencu na podlagi tarifne številke 7113 v zvezi 7152 Zakona o sodnih taksah naložilo plačilo sodne takse v znesku 950,00 EUR.

1 Primerjaj sodbe U-I-289/95 z dne 14. 12. 1997 in I Ips 33.147/2016 z dne 23. 12. 2020. 2 Primerjaj sodbo I Ips 2951/2010 z dne 29. 8, 2013. 3 Primerjaj združeni zadevi Kittel in Recolta Recycling C-439/04 in 440/04 z dne 6. 7. 2006 in združeni zadevi Mahageben KFT in David C-80/11 in C-142/11 z dne 21. 6. 2012. 4 Primerjaj sodbi X Ips 226/2017 z dne 23. 5. 2017 in X Ips 374/2016 z dne 14. 12. 2019 ter sklep X Ips 270/2017 z dne 13. 2. 2020. 5 Primerjaj sodbi C-80/11 in C-142/11. 6 Primerjaj sodbe sodišča EU Rompelman 267/83 in Inzuc-110/94.