Jedro

Kaznivost po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je tako zožena na tiste naklepne primere onemogočanja uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe, v katerih storilec ravna z nekim nepoštenim, zavržnim namenom. Kot zlonamerno onemogočanje stikov je potrebno opredeliti ravnanje, ki ima za cilj, da se izvršljiva odločba o stikih ne uresniči, pri čemer ni nobenih opravičljivih razlogov za onemogočanje stikov. Pomen in teža volje mladoletne osebe sta upoštevani že pri sprejemu sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka v pravdnem postopku, tako sodišče v kazenskem postopku ne more volje mladoletne osebe upoštevati drugače oziroma v drugačni meri, kot je to storilo sodišče v pravdnem postopku. Garantna dolžnost "rezidenčnega" starša je v tem, da omogoči izvršitev sodne odločbe, s katero se uresničuje pravica starša do stikov z otrokom. Z neizvršitvijo sodne odločbe, ne da bi za to obstajali opravičljivi razlogi, pa se poseže v razmerje med nerezidenčnim staršem in otrokom ter posledično krši načelo največje otrokove koristi, s čimer se uresniči prepovedana posledica. Razlikovati je potrebno med (izjemnimi) situacijami, ko je pred ustavno vrednoto spoštovanja pravnomočnih sodnih odločb treba glede na okoliščine posameznega primera dati prednost načelu največje koristi otroka, in med situacijami, ko je cilj storilca, da oškodovancu preprečuje stike zgolj zaradi njunega medsebojnega nerazrešenega konflikta.

Izrek

Pritožbi pooblaščenca oškodovanca kot tožilca A. A. se ugodi in izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 48937/2019 z dne 16. 11. 2021 obdolženo B. B. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe, ki ji je očitala storitev dvanajstih kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavka 190. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po drugem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da mora oškodovanec kot tožilec plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki do sedaj znašajo 43,20 EUR ter sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe, potrebne izdatke obdolženke ter nagrado in potrebne izdatke njenega zagovornika.

2. Zoper sodbo se je s pritožbo, dopolnjeno dne 25. 5. 2022, pritožil pooblaščenec oškodovanca kot tožilca zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko spozna za krivo očitanih kaznivih dejanj, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje pred drugega sodnika posameznika.

3. Na pritožbo pooblaščenca je odgovoril obdolženkin zagovornik C. C., odvetnik v Slovenski Bistrici, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Po presoji pritožbenega sodišča je treba pritrditi v pritožbi uveljavljanim očitkom o obdolženkinem subjektivnem odnosu do v obtožnem aktu navedenih zakonskih znakov obravnavnih kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe, saj so razlogi izpodbijane sodbe o tem odločilnem dejstvu nejasni in pomanjkljivi, zaradi česar je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

6. Obdolženki se očita storitev dvanajstih kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1, in sicer v izvršitveni obliki, ki je podana, ko storilec zlonamerno onemogoča uresničitev izvršljive odločbe glede mladoletne osebe. Takšen zakonski opis poleg golega storilčevega (direktnega) naklepa glede onemogočanja uresničitve izvršljive odločbe zahteva še nekaj več, saj mora biti podan tudi storilčev posebni namen, to je zlonamernost. Kaznivost po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je tako zožena na tiste naklepne primere onemogočanja uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe, v katerih storilec ravna z nekim nepoštenim, zavržnim namenom. Kot zlonamerno onemogočanje stikov je potrebno opredeliti ravnanje, ki ima za cilj, da se izvršljiva odločba o stikih ne uresniči, pri čemer ni nobenih opravičljivih razlogov za onemogočanje stikov.1 Pri ugotavljanju le-tega je bistveno, da mora biti zlonameren namen, kot izrecen zakonski znak kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe oziroma posebna oblika naklepa (dolus coloratus), ugotovljen na podlagi dejstev in okoliščin vsakega konkretnega primera, njegova ugotovitev pa ne sme preprosto izhajati iz domnev ali sklepanj o tem, kaj je storilec hotel oziroma zasledoval s svojim dejanjem. Na zakonski znak zlonamernosti je torej potrebno sklepati na podlagi konkretnega obdolženkinega ravnanja. Tega sodišče prve stopnje ni storilo, kot to smiselno navaja pritožnik, saj je svoje zaključke o odsotnosti obdolženkine zlonamernosti primarno utemeljilo zgolj na podlagi njenega golega zatrjevanja, da stikov ni preprečevala namenoma in zlonamerno, medtem ko njenega ravnanja, kot iz izhaja zlasti iz izpovedbe oškodovanca kot tožilca, nenazadnje pa tudi iz preostalega dela obdolženkinega zagovora, argumentirano in kritično ni presodilo oziroma ga je presodilo zgolj pavšalno.

7. V zvezi z očitanimi kaznivimi dejanji pod točko 1 izreka izpodbijane sodbe je tako ugotoviti, da bi po pravnomočni sodni odločbi morali otroci božične praznike preživeti pri oškodovancu kot tožilcu (od 24. 12. do 28. 12. 2018), pri čemer sta se obdolženka in oškodovanec kot tožilec dogovorila, da se bo stik izvedel 25. in 26. 12. 2018. Obdolženka se je zagovarjala, da do stika ni prišlo, ker je imel sin D. sedmi rojstni dan in ga je želel praznovati doma, še posebej, ker je na praznovanje povabil štiri sošolce. Ali gre v takem primeru za opravičljiv razlog za onemogočanje stikov, se sodišče prve stopnje na jasen in razumljiv način ni opredelilo, temveč je zgolj pavšalno navedlo, da gre za nepremišljeno ravnanje obdolženke. V tej zvezi je povsem zanemarilo tudi sklep Okrajnega sodišča v Mariboru I 666/2020 z dne 15. 1. 2021 (priloga A10), na podlagi katerega je oškodovanec kot tožilec dokazoval, da D. želja, da bi rojstni dan praznoval doma, v točno tem konkretnem primeru ni predstavljala opravičljivega razloga za neizvršitev stika in da je razlog za neizvedbo stika iskati v obdolženkinem ravnanju. Pritožnik zato sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da izpodbijana sodba o tem, za dokazno presojo pomembnem dokazu, ne vsebuje nobenega razloga. Poleg tega je sodišče prve stopnje opustilo argumentirano presojo obdolženkinega ravnanja v konkretnem primeru, ki nenazadnje izhaja tudi iz njenega lastnega zagovora. Tako je zanemarilo, da je obdolženka z namero, da bo D. praznoval rojstni dan doma, oškodovanca kot tožilca seznanila že kakšnih deset do štirinajst dni pred 25. 12. 2018, vendar se slednji s tem ni strinjal, pri čemer ji je to, da se oče ne strinja, povedal tudi sin D., ko so se otroci dne 23. 12. 2018 vrnili s stika; da je obdolženka dne 24. 12. 2018, torej tik pred izvedbo stika, oškodovancu kot tožilcu vseeno poslala sporočilo, da bo D. praznoval rojstni dan doma; da je kljub pravnomočni odločbi bilo praznovanje rojstnega dne načrtovano vnaprej, saj je D. o praznovanju govoril že ves mesec in izdeloval vabila že v času praznovanja Miklavža v obdolženkini službi; da je obdolženka nato dne 25. 12. 2018 vse tri otroke ob 9.15 uri odpeljala od doma, tako da jih ob 10. uri, ko naj bi jih oškodovanec kot tožilec prevzel, tam ni bilo; da je bilo praznovanje predvideno šele ob 16. uri; da se stiki niso izvršili niti z drugima dvema otrokoma (tedaj starima tri leta in osem let); da se obdolženka na klice oškodovanca kot tožilca ni javila, čeprav je telefon uporabljala za izdelavo fotografij rojstnega dne, in da se je na klice oškodovanca kot tožilca tistega dne javila šele okoli 19.30 ure. Šele na podlagi ocene teh dejstev in okoliščin, na katere utemeljeno opozarja pritožnik, ter navedbe konkretnih razlogov v tej smeri, bo lahko sodišče prve stopnje celovito presodilo, ali je obdolženka ravnala zlonamerno. Pri tem pa bo upoštevalo tudi stališče, na katerega izpostavlja pritožnik, da sta pomen in teža volje mladoletne osebe že upoštevani pri sprejemu sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka v pravdnem postopku, tako sodišče v kazenskem postopku ne more volje mladoletne osebe upoštevati drugače oziroma v drugačni meri, kot je to storilo sodišče v pravdnem postopku.2

8. Ali je imela obdolženka opravičljive razloge za onemogočanje stikov, se sodišče prve stopnje na jasen in razumljiv način ni opredelilo niti v zvezi z očitanimi kaznivimi dejanji pod točko 2, 3 in 4 izreka izpodbijane sodbe, enako pa ni navedlo nobenih razlogov glede že izpostavljenega sklepa Okrajnega sodišča v Mariboru I 666/2020 z dne 15. 1. 2021 (priloga A10), iz katerega tudi glede preostalih očitkov izhaja, da neizvršitev stikov dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019 ni bila v korist otrok, kot je sicer obdolženka zatrjevala v tem postopku, kakor tudi, da je bila v primeru neizvršenega stika dne 26. 10. 2019 obdolženka tista, ki je bila dolžna oškodovancu kot tožilcu omogočiti, da ob 10. uri prevzame otroke (skupaj z njihovimi stvarmi). Garantna dolžnost „rezidenčnega“ starša je namreč v tem, da omogoči izvršitev sodne odločbe, s katero se uresničuje pravica starša do stikov z otrokom. Z neizvršitvijo sodne odločbe, ne da bi za to obstajali opravičljivi razlogi, pa se poseže v razmerje med nerezidenčnim staršem in otrokom ter posledično krši načelo največje otrokove koristi, s čimer se uresniči prepovedana posledica.3 Zato je bistveno, da sodišče prve stopnje za svojo presojo o tej odločilni okoliščini v sodbi navede ustrezne razloge. Sodišče si je uvodoma sicer takšno vprašanje zastavilo (točka 7 obrazložitve izpodbijane sodbe), vendar nanj v nadaljevanju obrazložitve ni podalo jasnega odgovora. Nadalje pa je potrebno pritrditi pritožniku še v zatrjevanju, da se sodišče prve stopnje v zvezi z neizvedbo stika dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019 (da otroci ne bodo šli na stik, dokler se z oškodovancem kot tožilcem na centru za socialno delo ne pogovorita) ni opredelilo do izpovedbe priče E. E. ki je izpovedala o razlogih, zakaj se je obdolženka obrnila na pristojni center za socialno delo. Razlikovati je namreč potrebno med (izjemnimi) situacijami, ko je pred ustavno vrednoto spoštovanja pravnomočnih sodnih odločb treba glede na okoliščine posameznega primera dati prednost načelu največje koristi otroka, in med situacijami, ko je cilj storilca, da oškodovancu preprečuje stike zgolj zaradi njunega medsebojnega nerazrešenega konflikta.4 Tega vprašanja sodišče prve stopnje ni razrešilo, zato pritožnik utemeljeno opozarja na vzrok obdolženkinega obiska centra za socialno delo, sodišče prve stopnje pa bo moralo razjasniti, ali je obdolženka, ki je po poklicu pravnica, na centru za socialno delo iskala pomoč glede problematike izvajanja stikov med oškodovancem kot tožilcem in otroki, ali pa zgolj zaradi slabe in konfliktne komunikacije z oškodovancem kot tožilcem zaradi nerazrešenih premoženjskih razmer, katero je izrabila za pretrganje stikov med oškodovancem kot tožilcem in otroki. Glede na to, da je obdolženka (na centru za socialno delo) trdila, da se stiki niso izvajali v korist otrok, pa ni nepomemben niti odnos oškodovanca kot tožilca do otrok in dejstvo, da gredo otroci sicer radi k očetu in se stikov z njim veselijo, kot na to opozarja pritožnik. Šele po presoji vsega navedenega, bo sodišče prve stopnje lahko ocenilo obdolženkin subjektivni odnos do očitanih kaznivih dejanj, za kar bo v sodbi moralo navesti ustrezne razloge.

9. Pritožbeno sodišče na podlagi podatkov kazenskega spisa ugotavlja, da je bila izpodbijana sodba oškodovancu kot tožilcu vročena dne 12. 1. 2022, njegovemu pooblaščencu pa dne 3. 1. 2022, kot je to razvidno iz priloženih in podpisanih vročilnic. Dopolnitev pritožbe je pooblaščenec vložil 25. 5. 2022, ko jo je kot priporočeno oddal na pošto. To pomeni, da je bila dopolnitev pritožbe vložena prepozno, saj se je tridesetdnevni rok za vložitev pritožbe že iztekel. Pritožbeno sodišče zato ni presojalo pritožbenih navedb iz dopolnitve pritožbe in priloženega izvedenskega mnenja z dne 26. 4. 2022, ki v obravnavani zadevi predstavlja nov dokaz.5

10. Bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP vselej terjajo razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje, zato je pritožbeno sodišče odločilo kot izhaja iz izreka tega sklepa. V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje odpravilo ugotovljene kršitve v nakazani smeri in posebno pozornost namenilo preostalim pritožbenim izvajanjem pooblaščenca, saj se zaradi narave ugotovljenih kršitev pritožbeno sodišče s temi navedbami ni moglo ukvarjati. Nato bo sodišče prve stopnje v zadevi vnovič odločilo. Navkljub zavzemanju pritožnika, da se zaradi dvoma v nepristranskost razpravljajoče sodnice zadeva vrne v novo sojenje pred drugega sodnika posameznika, pa pritožbeno sodišče takšnemu predlogu ni ugodilo, saj ga pritožnik utemeljuje zgolj na podlagi lastne presoje vodenja postopka ter odločitev razpravljajoče sodnice v predmetni zadevi.

11. Sklep pritožbenega sodišča temelji na prvem odstavku 392. člena ZKP.

1 Odločba Ustavnega sodišča RS Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018. 2 Katja Filipčič in Barbara Novak, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana, 2019, str. 247. 3 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 47538/2016 z dne 25. 2. 2021. 4 Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013 in sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 47538/2016 z dne 25. 2. 2021. . 5 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 6400/2015-69 z dne 8. 9. 2016.