Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da obdolžena pravna oseba izpolnjuje vse značilnosti osebe javnega prava, ki so določene v tretjem odstavku 9. člena ZJN-3 in v 4. točki prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU, zaradi česar se obdolžena pravna oseba šteje za naročnika, ki je pri svojem poslovanju dolžan upoštevati določbe ZJN-3. Pri tem je tudi pravilno ugotovilo, da določbi 4. točke prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU in točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 ne določata, da je za osebo javnega prava bistveno, ali kot svojo službo opravlja zgolj javno službo, ali pa poleg tega opravlja še druge dejavnosti, temveč je pri uvrščanju subjektov med osebe javnega prava potrebno izhajati iz značilnosti posameznega subjekta oziroma iz razloga njegove ustanovitve in iz tega, da zakon ne omogoča ločevanja po dejavnosti, ki je (zgolj) javna služba (namenjena zadovoljenju potreb splošnega interesa), in tržni dejavnosti, kot to uveljavljata obdolženki.

Za javne lekarniške zavode in zasebne lekarne (koncesionarje) ne more veljati enak pravni režim. O tem se je namreč že opredelilo Ustavno sodišče RS in zavrnilo očitke obojih o zavzemanju za priznanje enakega položaja in očitke o kršenju ustavnih načel. Ker se dejanske in pravne okoliščine od takrat dalje niso spremenile in ker so določbe četrtega odstavka 9. člena in 27. člena ZJN-3 sprejete na podlagi Direktive 2014/24/EU, višje sodišče ne vidi razloga za prekinitev oziroma zadržanje postopka o prekršku.

Samo zakon (ZJN-3) je tisti, ki določa, kdaj ga ni treba upoštevati in uporabiti, nabava zdravil pa med izjemami, za katere se zakon ne uporablja (27. člen ZJN-3), ni navedena. Za preostalo blago (prehranska dopolnila, kozmetični izdelki, medicinski pripomočki ipd.), ki ga naročnik nabavlja zaradi nadaljnje prodaje ali dajanja v najem tretjim osebam, pa oddaja naročila ni podrejena pravilom ZJN-3 le v primeru, če so izpolnjeni pogoji iz 15. točke prvega odstavka 27. člena ZJN-3, vendar v obravnavanem primeru te izjeme ni bilo mogoče uporabiti.

ZNUZNNZ, ki velja od 29. 7. 2023, določa začasno neuporabo določb zakona, ki urejajo javno naročanje, zgolj za zagotavljanje zalog zdravil na zdravniški recept, ki jih morajo zagotavljati javni lekarniški zavodi v skladu z določbami zakona, ki ureja lekarniško dejavnost, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan (za vsa preostala zdravila pa se torej določbe ZJN-3 še vedno uporabljajo).

Sodišče prve stopnje je napačno uporabilo materialne določbe ZP-1 oziroma KZ-1 glede časa storitve prekrška v povezavi z določbami ZJN-3. Pravna situacija, kot je obravnavana v izpodbijani sodbi (da je pravna oseba povzročila nastanek protipravnega stanja, ko je sklepala pravne posle s tremi dobavitelji mimo javnonaročniške zakonodaje in je to določen čas vzdrževala), ustreza pojmu trajajočega prekrška in ne treh prekrškov, kot izhajajo iz izpodbijane sodbe.

Izrek

I. Izpodbijana sodba se po uradni dolžnosti spremeni tako, da se dejanja, kot so opisana v I. točki izreka, pravno označijo kot en prekršek po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju ter se pravni osebi na podlagi tretjega odstavka istega člena izreče globa 12.500,00 EUR in odmeri sodna taksa v višini 1.250,00 EUR; ter da se dejanja, kot so opisana v II. točki v zvezi s I. točko izreka, pravno označijo kot en prekršek po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju ter se odgovorni osebi na podlagi petega odstavka istega člena izreče globa 500,00 EUR in odmeri sodna taksa v višini 50,00 EUR.

II. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo pod I. točko izreka obdolženo pravno osebo spoznalo za odgovorno storitve treh prekrškov po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), storjenih s tem, da je direktorica zavoda A. A. pri opravljanju dejavnosti ter v imenu, za račun in v korist obdolžene pravne osebe v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2020 sklenila oziroma lastnoročno podpisala pogodbo, anekse oziroma poslovne dogovore z dobavitelji B. d. d., C. d. o. o. in D. d. o. o., in sicer: a) v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 v skupni višini 3.736.450,02 EUR brez DDV; b) v obdobju od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2019 v skupni višini 3.953.487,84 EUR brez DDV; c) v obdobju od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2020 v skupni višini 4.423.449,06 EUR brez DDV, pri čemer obdolžena pravna oseba kot naročnik pred oddajo navedenih javnih naročil ni izvedla nobenega izmed ustreznih postopkov javnega naročanja, predpisanih v določbah od 39. do 47. člena ZJN-3. Za vsakega od prekrškov, opisanih pod točkami a), b) in c) izreka sodbe, ji je sodišče ob uporabi šestega odstavka 26. člena Zakona o prekrških (ZP-1) določilo globo v znesku 6.250,00 EUR in nato izreklo enotno globo v znesku 18.750,00 EUR ter ji naložilo v plačilo sodne takse v višini 1.875,00 EUR.

Pod II. točko izreka sodbe je A. A. kot odgovorni osebi obdolžene pravne osebe, ki je oddala javna naročila brez izvedbe ustreznega postopka s tem, da je kot direktorica zavoda storila dejanja, opisana pod I. točko izreka sodbe, na podlagi petega odstavka 111. člena ZJN-3 in ob uporabi šestega odstavka 26. člena ZP-1 določilo za vsak prekršek globo 250,00 EUR, nato pa ji izreklo enotno globo v znesku 750,00 EUR in ji naložilo plačilo sodne takse v višini 75,00 EUR. Odločilo je še, da se obdolženi odgovorni osebi stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja za posamezne prekrške ne določi in se ji kot enotna stranska sankcija ne izreče. 2. Zoper sodbo sta obdolžena pravna in odgovorna oseba pravočasno vložili vsebinsko enaki pritožbi zaradi bistvene kršitve določb postopka o prekršku, kršitve materialnih določb, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in odločitve o sankcijah. Višjemu sodišču predlagata, da pritožbama ugodi in na ustni obravnavi dopolni dokazni postopek po določbah rednega sodnega postopka in s sodbo odloči o zadevi, ali odpravi ugotovljene kršitve ali jih odpravi po uradni dolžnosti in s sodbo odloči o zadevi, ali s sodbo spremeni sodbo o prekršku sodišča prve stopnje ali jo spremeni po uradni dolžnosti, vse pa tako, da ugotovi, da obdolžena pravna in odgovorna oseba nista odgovorni za očitane prekrške oziroma podredno, da obdolženi pravni in odgovorni osebi izreče opomin namesto globe ali s sklepom razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V vsakem primeru pa predlagata, da se ju oprosti plačila stroškov postopka. Pritožbi prilagata zgodovinski izpis iz sodnega/poslovnega registra za obdolženo pravno osebo, pooblastilo Lekarni ... za izvedbo postopka javnega naročanja z dne 24. 3. 2022, sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 24. 3. 2022 in pobudo za oceno ustavnosti z dne 6. 1. 2022 ter sodišče pozivata, da prekine ta postopek oziroma da zadrži oziroma prekine tek tega postopka do odločitve Ustavnega sodišča o podani pobudi za oceno ustavnosti.

3. Po poteku roka za vložitev pritožbe je višje sodišče s strani zagovornikov obdolženih oseb prejelo še vlogi, naslovljeni kot „dopis“, v katerih navajajo, da je prvostopenjsko sodišče neutemeljeno odločilo, da sta obdolženki odgovorni za tri prekrške, saj bi bili lahko odgovorni največ za en sam prekršek, s čimer je prvostopenjsko sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter kršilo materialne določbe predpisa, ki določa prekršek. Navedeni vlogi po vsebini predstavljata dopolnitvi pritožbe, ki ju višje sodišče ni vsebinsko obravnavalo, saj pritožnici v njih uveljavljata razloge, ki jih v pravočasno vloženih pritožbah nista uveljavljali. Glede na ustaljeno sodno prakso sme namreč obdolženec po poteku roka za pritožbo, vse do odločitve o pritožbi, samo obrazložiti oziroma dopolniti obrazložitev pravočasno uveljavljenih pritožbenih razlogov, ne more pa uveljavljati novih. Dne 21. 3. 2023 je višje sodišče prejelo še vlogo zagovornikov obdolžene pravne osebe, naslovljeno kot „dopolnitev pritožbe“, s priloženim zapisnikom o zaslišanju priče z dne 20. 3. 2023 v zadevi PR 1277/2021. 4. Predlagateljica postopka Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil v odgovoru na pritožbi nasprotuje pritožbenim razlogom in višjemu sodišču predlaga, da pritožbi zavrne kot neutemeljeni in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Poudarja, da pritožnici v bistvenem ponavljata navedbe, podane že v pisnih zagovorih, do katerih se je prvostopenjsko sodišče v izpodbijani sodbi v celoti in argumentirano opredelilo. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je izvedba javnega naročila nemogoča, saj neuspešno izvedeno javno naročilo še ne pomeni, da zakonodaja tega ne omogoča. Direktorat za javno naročanje je Lekarniški zbornici Slovenije že v letu 2017 predstavil konkretne in uporabne rešitve v zvezi s pripravo razpisne dokumentacije in izvedbo ustreznega postopka iz ZJN-3 ter opozoril, da so javni lekarniški zavodi zavezanci za javno naročanje ne le po ZJN-3, pač pa tudi po Direktivi EU in sodni praksi EU.

5. Ob preizkusu izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti na podlagi 159. člena Zakona o prekrških (ZP-1) višje sodišče ugotavlja, da uveljavljani pritožbeni razlogi niso utemeljeni, izpodbijano sodbo pa je potrebno spremeniti po uradni dolžnosti.

6. Pritožbeni očitek, da zavrnitev dokaznih predlogov s strani sodišča pomeni nastop pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter da je posledično prišlo do kršitve materialnih določb zakona, ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je v sodbi (10. točki obrazložitve) pojasnilo, zakaj ni sledilo dokaznemu predlogu obdolženih oseb po postavitvi izvedenca ekonomske stroke in zakaj ni zaslišalo predlaganih prič. Višje sodišče pri tem ugotavlja, da sta obdolženki s predlaganimi dokazi v bistvu želeli prikazati specifičnost lekarniške dejavnosti, ki je vezana na področne predpise, kot sta Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD-1) in Zakon o zdravilih (ZZdr-2), ter nezmožnost izvajanja postopkov javnega naročanja, ki jo je izpostavljala Lekarniška zbornica Slovenije. Vendar pa je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe podrobno predstavilo pravni položaj obdolžene pravne osebe in iz razlogov sodbe izhaja, da se je z zatrjevano specifiko tudi podrobno seznanilo, zato dodatno izvajanje dokazov, s katerimi bi ugotavljalo že ugotovljena dejstva, ni bilo potrebno in zato njihova zavrnitev ne pomeni kršitve pravice do obrambe. Tudi izpovedba priče E. E. (razvidna iz zapisnika o zaslišanju, priloženega k dopolnitvi pritožbe), v kateri pojasnjuje problematiko javnega naročanja v javnih lekarniških zavodih, ne vpliva na ugotovitve sodišča prve stopnje in tudi ne na odločitev višjega sodišča. 7. Pritožnici ne oporekata ugotovitvam sodišča prve stopnje, da sta v krajevnih in časovnih okoliščinah, opisanih v izreku izpodbijane sodbe, in na podlagi navedenih pogodb, aneksov in poslovnih dogovorov pri dobaviteljih B. d. d., C. d. o o. in D. d. o. o. v obdobju od 1. 1. 2018 do 31.12.2020 redno naročali dobavo zdravil, medicinskih pripomočkov, prehranskih dopolnil, kozmetičnih izdelkov oziroma izdelkov za nego in zaščito ter drugega blaga iz prodajnega programa dobavitelja ter dobaviteljem plačali račune za izvršene dobave v skupni višini 12.113.386,92 EUR brez DDV. Oporekata pa ugotovitvam sodišča, da je šlo pri tem za javno naročilo in da bi zato morali pred izvedenimi nabavami izvesti katerega izmed postopkov javnega naročanja, predpisanih v določbah od 39. do 47. člena ZJN-3. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi podrobno obrazložilo, zakaj so nesprejemljivi razlogi, ki sta jih obdolženki navajali kot opravičilo za dejstvo, da nista izvajali postopkov oddaje javnega naročila, pritožbeni očitek, da je sodišče pri tem napačno uporabilo materialno pravo, pa ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je namreč svojo odločitev pravilno oprlo na določbo 9. člena ZJN-3, ki določa, kdo se šteje za naročnika po tem zakonu (prvi in drugi odstavek), kakšne so značilnosti osebe javnega prava (tretji odstavek) in da se za osebo javnega prava šteje tudi javni zavod (četrti odstavek tega člena). Pri tem je pravilno zaključilo, da obdolžena pravna oseba izpolnjuje vse značilnosti osebe javnega prava, ki so določene v tretjem odstavku 9. člena ZJN-3 in v 4. točki prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU, zaradi česar se obdolžena pravna oseba šteje za naročnika, ki je pri svojem poslovanju dolžan upoštevati določbe ZJN-3. Pri tem je tudi pravilno ugotovilo, da določbi 4. točke prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU in točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 ne določata, da je za osebo javnega prava bistveno, ali kot svojo službo opravlja zgolj javno službo, ali pa poleg tega opravlja še druge dejavnosti, temveč je pri uvrščanju subjektov med osebe javnega prava potrebno izhajati iz značilnosti posameznega subjekta oziroma iz razloga njegove ustanovitve in iz tega, da zakon ne omogoča ločevanja po dejavnosti, ki je (zgolj) javna služba (namenjena zadovoljenju potreb splošnega interesa), in tržni dejavnosti, kot to uveljavljata obdolženki. V sodbi je sodišče prve stopnje zavzelo tudi stališče do njunih navedb, da pravna oseba sploh ne izvaja javnega naročanja, temveč je le izpolnitveni naročnik države oziroma Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in je podalo pravilne razloge, da javno naročilo pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo med enim ali več gospodarskimi subjekti in enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev, pri čemer pa je obdolžena pravna oseba z gospodarskimi družbami B. d. d., C. d. o. o. in D. d. o. o. sklenila kupoprodajno pogodbo oziroma pogodbi o poslovnem sodelovanju in na njihovi podlagi v letih 2018, 2019 in 2020 sklepala še anekse in poslovne dogovore, na podlagi katerih je pri navedenih dobaviteljih vsakodnevno naročala zdravila in drugo blago. Tako je torej v teh pravnih razmerjih obdolžena pravna oseba nastopala kot naročnik zdravil in drugega blaga ter dobaviteljem tako dobavljeno blago tudi plačevala na podlagi izstavljenih računov v skladu s sklenjenimi pogodbami, aneksi in poslovnimi dogovori, navedenimi v izpodbijani sodbi. Sodišče prve stopnje je torej v sodbi že odgovorilo na vse pravno relevantne navedbe zagovorov obeh obdolženk in višje sodišče se strinja z njegovo ugotovitvijo, da je obdolžena pravna oseba po svoji odgovorni osebi kršila javnonaročniško zakonodajo, ker je sklepala pravne posle na splošnem področju brez izvedbe ustreznega postopka javnega naročanja.

8. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da je obdolžena pravna oseba v neenakopravnem položaju s koncesionarji in predlogom za prekinitev oziroma zadržanje postopka do odločitve Ustavnega sodišča RS o podani pobudi za oceno ustavnosti, višje sodišče ugotavlja, da za javne lekarniške zavode in zasebne lekarne (koncesionarje) ne more veljati enak pravni režim. O tem se je namreč že opredelilo Ustavno sodišče RS1 in zavrnilo očitke obojih o zavzemanju za priznanje enakega položaja in očitke o kršenju ustavnih načel. Ker se dejanske in pravne okoliščine od takrat dalje niso spremenile in ker so določbe četrtega odstavka 9. člena ZJN-3 (javni sklad, javna agencija, javni zavod in javni gospodarski zavod šteje za osebo javnega prava) in 27. člena ZJN-3 (izjeme, med katerimi niso navedeni tudi javni lekarniški zavodi oziroma zdravila in medicinski pripomočki) sprejete na podlagi Direktive 2014/24/EU, višje sodišče ne vidi razloga za prekinitev oziroma zadržanje postopka o prekršku. Kot je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje, je položaj obdolžene pravne osebe, ki je bila ustanovljena z namenom, da se primarno ukvarja z lekarniško dejavnostjo, že v izhodišču drugačen od položaja gospodarskih subjektov, ki se ukvarjajo le s pridobitno dejavnostjo. Iz navedb pritožnic v pisnih zagovorih in pritožbah ter iz dokaznih predlogov za zaslišanje nekaterih članov oziroma predsednice Lekarniške zbornice Slovenije, pa izhaja, da obdolžena pravna oseba kljub njenemu primarnemu namenu in cilju, zaradi katerega je bila ustanovljena, ki ni oziroma ne sme biti pridobitne narave, zasleduje poslovni interes, zaradi katerega si tudi prizadeva konkurirati koncesionarjem in drogerijam (vsaj pri tržnem blagu), zmanjšati stroške (v primeru nabavljenega in neprevzetega zdravila) in ustvariti dobiček.

9. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da obdolžena pravna oseba naroča od vseh treh veletrgovcev, ki so prisotni na trgu v Republiki Sloveniji, s čimer dejansko že zagotavlja konkurenco vsem relevantnim ponudnikom oziroma veletrgovcem, zato ni mogoče ugotoviti kršitve tega načela in načela enakopravne obravnave ponudnikov. Iz temeljnih načel ZJN-3 (prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja, prostega pretoka storitev, ki izhajajo iz PDEU ter načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki, transparentnosti javnega naročanja, enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti) izhaja, da je poleg načela zagotavljanja konkurence med ponudniki potrebno dosledno upoštevati tudi načelo transparentnosti javnega naročanja (ponudnik mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku) ter zagotavljati enakopravne možnosti vsem potencialnim ponudnikom, ki so sposobni in imajo ekonomski interes sprejeti in izvršiti predmet javnega naročila. Že s pregledom podatkov na svetovnem spletu je mogoče ugotoviti, da zdravila na območju Republike Slovenije dobavljajo tudi drugi dobavitelji (na primer F. d. d., G. d. o. o, H. d. o. o. in drugi), ponudba dobaviteljev za ostalo blago pa je še večja. Predvsem pa naročnik glede na določbe ZJN-3 ne sme izhajati zgolj iz stanja ponudnikov na trgu v Republiki Sloveniji. V zvezi s tem so neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da so zakonsko predpisane zahteve za označevanje zdravil in njihova navodila za uporabo eden od razlogov, da so bili vsi postopki javnega naročanja zdravil s strani javnih lekarniških zavodov neuspešno končani. Višje sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da so zakonsko predpisane zahteve v zvezi z označevanjem zdravil in navodili za uporabo zgolj dejanske narave in ne predstavljajo razloga za opustitev dolžnosti izvedbe postopka oddaje javnega naročila po ZJN-3, imetniki dovoljenj za promet z zdravili pa tudi niso le veletrgovci, sploh pa navedeno ne velja za preostalo blago, ki sta ga obdolženki nabavljali.

10. Pritožbeno zatrjevanje, da vsaka lekarna ne more imeti na zalogi vseh zdravil in da je potrebno določena zdravila zagotoviti v roku 24 ur pri tistem ponudniku, ki ga ima, ter da je izvedba javnega naročila nemogoča, ker noben javni lekarniški zavod ni uspešno izvedel nobenega javnega naročila za dobavo zdravil, ne vpliva na obveznost nabave zdravil in ostalega blaga po določbah ZJN-3. Številni javni zavodi namreč izvajajo postopke oddaje javnih naročil za dobavo zdravil (na primer UKC ...– JN001, Klinika ... – JN002). Potreb zdravstvenih domov in bolnišnic oziroma bolnišničnih lekarn za dobavo zdravil, medicinskih pripomočkov, izdelkov za nego idr. sicer ni mogoče enačiti s potrebami javnih lekarniških zavodov za potrebe izvajanja lekarniške dejavnosti, kajti drugi javni zavodi ne naročajo blaga za potrebe nadaljnje prodaje in tudi niso obremenjeni s konkuriranjem koncesionarjem in drogerijam (kar si želi doseči obdolžena pravna oseba), vendar pa ne gre prezreti, da gre še vedno za istovrstno blago, v bistvenem z enakimi tehničnimi specifikacijami in potrebo po hitri dobavi. Skladno z določbami ZJN-3 (členi od 48 do 51) sta na primer okvirni sporazum in dinamični nabavni sistem kot tehniki naročanja namenjeni prav naročilom blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oziroma ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, z izvajanjem dobav v čim krajšem času (na primer v 24 urah), ko ne more vnaprej natančno opredeliti količine blaga ali tudi, ko ne more vnaprej definirati vseh artiklov, ki jih bo naročal. 11. Z argumentom, da pri nabavi zdravil sploh ne gre za potrebe obdolžene pravne osebe, se pritožnici oddaljujeta od bistva svojega osnovnega položaja in poslanstva, ki je v tem, da javne zavode ustanavljajo republika, občine, mesta in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena Zakona o zavodih) za opravljanje dejavnosti javnega interesa in torej za zadovoljevanje oziroma za zagotavljanje potreb prebivalstva. Vsi javni zavodi torej naročajo blago, storitve in gradnje za potrebe opravljanja svoje dejavnosti, ki jo izvajajo v javnem interesu in torej dejansko za potrebe drugih (prebivalstva) in ne za zagotavljanje potreb zavoda samega.

12. Očitek sodišču prve stopnje, da ne razume problematike neustreznosti določb ZJN-3, je neutemeljen in tudi brezpredmeten. Sodišče oziroma sodnik je pri opravljanju sodniške funkcije vezan na ustavo in zakon. V skladu z Ustavo RS je vezan tudi na splošna načela mednarodnega prava ter na ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe, kar je upoštevalo tudi sodišče v obravnavanem primeru. S sprejetjem ZJN-3 so se namreč v pravni red Republike Slovenije prenesle tudi Direktive Evropskega parlamenta in Sveta, navedene v drugem odstavku 1. člena ZJN-3. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, je samo zakon (ZJN-3) tisti, ki določa, kdaj ga ni treba upoštevati in uporabiti, nabava zdravil pa med izjemami, za katere se zakon ne uporablja (27. člen ZJN-3), ni navedena. Za preostalo blago (prehranska dopolnila, kozmetični izdelki, medicinski pripomočki ipd.), ki ga naročnik nabavlja zaradi nadaljnje prodaje ali dajanja v najem tretjim osebam, pa oddaja naročila ni podrejena pravilom ZJN-3 le v primeru, če so izpolnjeni pogoji iz 15. točke prvega odstavka 27. člena ZJN-3, vendar v obravnavanem primeru te izjeme ni bilo mogoče uporabiti. Kot je pravilno pojasnilo sodišče v izpodbijani sodbi, bi navedena izjema, ki jo je uveljavila novela ZJN-3B, lahko izboljšala pravni položaj obdolženk le v primeru, če bi se blago, za katero sedaj ta izjema velja, izločilo, preostalo blago pa zaradi te izločitve ne bi doseglo mejnih vrednosti za uporabo ZJN-3, kar pa ne bi bilo verjetno glede na visoko vrednost javnih naročil, ki jih je obdolžena pravna oseba v obravnavanem obdobju oddala. Sicer pa obdolženki tudi z ničemer nista dokazali, kakšno je bilo sploh razmerje dobav med zdravili in preostalim blagom. Iz enakih razlogov v obravnavanem primeru tudi ni mogoče uporabiti določb Zakona o nujnih ukrepih za zagotavljanje nemotene nabave zdravil za leti 2023 in 2024 (Ur. l. RS št. 82-2527/2023; ZNUZNNZ), ki velja od 29. 7. 2023, saj le-ta določa začasno neuporabo določb zakona, ki urejajo javno naročanje, zgolj za zagotavljanje zalog zdravil na zdravniški recept, ki jih morajo zagotavljati javni lekarniški zavodi v skladu z določbami zakona, ki ureja lekarniško dejavnost, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan (za vsa preostala zdravila pa se torej določbe ZJN-3 še vedno uporabljajo).

13. Do navedb v zvezi z upravičljivo in opravičljivo skrajno silo se je v razlogih izpodbijane sodbe opredelilo že sodišče prve stopnje in višje sodišče se z njegovimi argumenti strinja. Zmotna je trditev pritožnic, da je upravičljiva skrajna sila vsekakor podana pri naročanju zdravil in blaga za nadaljnjo prodajo. Upravičljiva skrajna sila, ki izključuje protipravnost ravnanja, temelji na tezi, da tisti, ki zaščiti višji pravni interes pred neizogibno nevarnostjo, ki je ni bilo mogoče odvrniti drugače, s tem, da poškoduje nižji pravni interes, ne ravna v nasprotju s pravom. Eden izmed pogojev za uporabo tega instituta je tudi, da nevarnosti ni bilo mogoče odvrniti drugače oziroma, da je bilo odvračanje nevarnosti neizogibno potrebno. Odvračanje nevarnosti mora biti torej nujno potrebno, da se prepreči poškodovanje dobrine višje vrednosti oziroma, da se prepreči večje zlo. Pomemben vidik neizogibne potrebnosti je, da ravnanje skladno z zakonom ni mogoče, kar pomeni, da pravo ne ponuja rešitve, kako ravnati v konkretni situaciji. Če namreč obstaja rešitev, ki je skladna s pravom, oziroma jo pravo v konkretni situaciji ponuja za razrešitev nastale situacije, potem ravnanje storilca ni bilo neizogibno potrebno in se na skrajno silo ne more sklicevati. Obdolženki pa sta bili dolžni ravnati v skladu z določbami ZJN-3, vendar blaga za nadaljnjo prodajo niti poskušali nista nabavljati po določbah tega zakona. Opravičljiva skrajna sila pa ni podana že iz razloga, ker obdolženo pravno osebo zavezuje Akt o ustanovitvi in ZLD-1, njena dejavnost je zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenem delavcem v zdravstvu, poleg tega pa javne lekarne zavezuje dolžnost nabave zdravil po ZJN-3. Sploh pa se na skrajno silo obdolžena pravna oseba ne more sklicevati v zvezi z nabavo preostalega blaga, katerega bi smela nabavljati le po uspešno izvedenem postopku javnega naročanja.

14. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek sodišču prve stopnje, da je ob presoji obstoja pogojev za ustavitev postopka zaradi neznatnega pomena prekrškov zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Okoliščine, ki jih navaja pritožba (sistemska problematika, neusklajenost ZJN-3 z ZLD-1 in ZZdr-2, lekarniška dejavnost je dejavnost _sui generis_, odsotnost družbene nevarnosti oziroma ogrožanja zavarovane dobrine) ne predstavljajo takšnih izjemnih okoliščin, ki bi upravičevale kar triletno oddajanje javnega naročila blaga izbranim dobaviteljem brez izvedbe kakršnegakoli postopka javnega naročanja v skupnem znesku kar 12.113.386,92 EUR brez DDV, ki bistveno presega mejno vrednost iz točke a) prvega odstavka 21. člena ZJN-3 (20.000,00 EUR oziroma sedaj veljavno vrednost 40.000,00 EUR). Že dejstvo, da obdolženki nista zagotovili transparentnosti javnega naročanja na način, določen z ZJN-3, pomeni, da ne moreta vedeti za obseg škodljivih posledic in kakšno ceno bi dosegli, ne le glede zdravil, pač pa tudi glede vsega ostalega blaga, zato sploh ne moreta utemeljeno trditi in tudi ne dokazati, da s svojimi ravnanji nista povzročili večje porabe javnih sredstev, kot bi jih v primeru oddaje javnega naročila, ali kakorkoli negirati nastanek škode.

15. Sodišče prve stopnje s tem, ko obdolženkama ni izreklo opomina, ni nepravilno uporabilo določb o opominu, saj morajo – tako kot za uporabo instituta prekrška neznatnega pomena – tudi za izrek opomina obstajati take olajševalne okoliščine, ki prekršek delajo posebno lahkega. Sodišče je v razlogih izpodbijane sodbe pojasnilo, zakaj ocenjuje, da ni pogojev za izrek opomina niti po prvem niti po drugem odstavku 21. člena ZP-1 in višje sodišče se s takšno oceno strinja. Je pa sodišče prve stopnje ocenilo, da so podane posebne olajševalne okoliščine iz šestega odstavka 26. člena ZP-1, ki utemeljujejo izrek milejše sankcije, zaradi česar je obdolženkama izreklo globo pod mejo, ki je predpisana. Kot takšne posebne olajševalne okoliščine je sodišče prve stopnje upoštevalo težave na sistemski ravni pri naročanju zdravil, da je priprava razpisne dokumentacije za nabavo zdravil težaven in zahteven proces, da je postopek javnega naročanja zdravil povsem neprimerljiv z drugimi javnimi naročili blaga, da je bila zakonska ureditev javnih naročil na področju lekarniške dejavnosti neprimerna, da je obdolžena odgovorna oseba ravnala v dobri veri in z zavestno malomarnostjo, da so cene zdravil regulirane s strani države, da sta si obdolženki prizadevali izvesti postopek javnega naročanja zdravil in je bil tudi že objavljen sklep o začetku postopka za oddajo javnega naročila ter je upoštevalo tudi njuno dosedanjo nekaznovanost za prekrške s področja javnega naročanja. Po presoji višjega sodišča je navedene okoliščine sicer mogoče upoštevati le v okviru splošnih pravil za odmero sankcije po drugem odstavku 26. člena ZP-1, kjer so primeroma navedene olajševalne in obteževalne okoliščine (stopnja storilčeve odgovornosti za prekršek, nagibi, iz katerih je prekršek storil, stopnja ogrožanja ali kršitve zavarovane dobrine, okoliščine, v katerih je bil prekršek storjen, prejšnje življenje storilca, njegove osebne razmere, njegovo obnašanje po storjenem prekršku, zlasti, ali je poravnal škodo), ni pa s tem podana kršitev materialnega prava v škodo obdolženk, temveč v njuno korist. V celoti pa se višje sodišče strinja s prepričljivimi razlogi, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo v zvezi z obliko krivde obdolžene odgovorne osebe (zavestna malomarnost) ter zavrača pritožbeni očitek, da je glede odgovornosti obdolžene odgovorne osebe in posledično odgovornosti obdolžene pravne osebe sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje.

16. Iz izreka izpodbijane sodbe izhaja, da sta bili obdolženki spoznani za odgovorni storitve treh prekrškov po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3 (za vsako leto posebej). Višje sodišče pa je ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti na podlagi 159. člena ZP-1 ugotovilo, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialne določbe ZP-1 oziroma Kazenskega zakonika (ki se smiselno uporablja na podlagi 8. člena ZP-1 glede časa storitve prekrška) v povezavi z določbami ZJN-3. Kazenskopravna teorija glede časa izvršitve kaznivega dejanja razlikuje med kaznivim dejanjem trajanja in kaznivim dejanjem stanja ter med trajajočim in trenutnim kaznivim dejanjem. Za trajajoče kaznivo dejanje gre, kadar storilec z dokončanjem kaznivega dejanja povzroči protipravno stanje in ga nato določen čas vzdržuje, s čimer se prepovedana posledica njegovega ravnanja obnavlja oziroma se njeni učinki kumulirajo. Na temo trajajočega prekrška je odločilo tudi Vrhovno sodišče RS (na primer sodbi IV Ips 33/2009 z dne 20. 4. 2010, IV Ips 28/2021 z dne 19. 4. 2022) in navedlo, da je za trajajoča kazniva ravnanja bistveno, da storilec povzroči nastanek protipravnega stanja in ga določen čas vzdržuje ter je bistvena lastnost tega tipa kaznivih dejanj v tem, da je poleg uresničenega protipravnega stanja tudi njegovo vzdrževanje sestavni del zakonskega opisa. Višje sodišče ugotavlja, da pravna situacija, kot je obravnavana v izpodbijani sodbi (da je pravna oseba povzročila nastanek protipravnega stanja, ko je sklepala pravne posle s tremi dobavitelji mimo javnonaročniške zakonodaje in je to določen čas vzdrževala), ustreza pojmu trajajočega prekrška in ne treh prekrškov, kot izhajajo iz izpodbijane sodbe. ZJN-3 javnega naročila ne omejuje zgolj na eno leto, saj bi lahko obdolženki (skladno z določbo 24. člena v povezavi z 48. ali 49. členom ZJN-3) uvedli en postopek javnega naročanja tudi za daljše časovno obdobje (npr. štiri leta), kar posledično pomeni, da bi s pogodbami, sklenjenimi v daljšem časovnem obdobju, zgolj izvrševali (isto) javno naročilo. S sklenitvijo osnovnih pogodb je bilo dogovorjeno pogodbeno razmerje med dobaviteljem in obdolženo pravno osebo kot naročnikom za nedoločen čas (oziroma do preklica), z aneksi oziroma poslovnimi dogovori, ki jih je pravna oseba nato sklepala, pa je zgolj vzdrževala pogodbena razmerja, ki so bila dogovorjena v osnovnih pogodbah. Tej situaciji ustreza tudi opis dejanja v izreku izpodbijane sodbe, saj je opredeljen datum nastanka protipravnega stanja ter so navedeni pravni posli, s katerimi sta obdolženki takšno protipravno stanje določen čas vzdrževali (od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2020). Višje sodišče je zato ugotovilo, da bi morala biti vsa dejanja, opisana pod I. točko izreka (oziroma pod točkami a, b, c in posledično tudi pod II. točko izreka), zajeta v en sam prekršek po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3, zato je izrek izpodbijane sodbe spremenilo na način, da so vsa naročanja blaga brez izvedenega postopka po ZJN-3 v obdobju od začetka leta 2018 do konca leta 2020 zajeta v en trajajoči prekršek.

17. Dejstvo, da sta obdolženki storili en trajajoč prekršek, je bilo potrebno upoštevati tudi pri odmeri sankcije, ki je za prekršek po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3 za pravne osebe, ki na presečni dan bilance stanja izkazujejo prihodke, ki ne presegajo 8.800.000,00 EUR, v tretjem odstavku tega člena predpisana v razponu od 12.500,00 EUR do 50.000,00 EUR, za odgovorno osebo pravne osebe pa je v petem odstavku istega člena predpisana globa od 500,00 do 2.000,00 EUR. Višje sodišče je obdolženkama izreklo globo na spodnji meji predpisane in pri tem upoštevalo vse okoliščine, ki na odmero globe vplivajo in jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, pri čemer pa je višje sodišče upoštevalo tudi trajanje protipravnega stanja, ki sta ga obdolženki vzdrževali kar tri leta (kar je prvostopenjsko sodišče sicer upoštevalo kot čas prekrškov, storjenih v realnem steku v trajanju enega leta), zaradi česar je ocenilo, da ni pogojev za uporabo šestega odstavka 26. člena ZP-1 in odmero sankcije pod mejo, ki je predpisana. S tem pa je še vedno upoštevana prepoved _reformatio in peius_ iz dvanajstega odstavka 163. člena ZP-1, saj je obdolženkama izrečena nižja globa, kot jima je bila izrečena z izpodbijano sodbo in torej sodba ni spremenjena v škodo obdolženk. Zaradi spremenjene sankcije je višje sodišče spremenilo tudi izrek o stroških postopka in ob upoštevanju določbe prvega odstavka 144. člena ZP-1 odločilo, da morata obdolženki plačati sodno takso v višini 10 % izrečene globe (tar. št. 8111 Zakona o sodnih taksah), saj neobrazloženemu predlogu, da se ju oprosti plačila stroškov postopka, ni mogoče ugoditi.

18. Pritožbi obdolžene pravne in odgovorne osebe je višje sodišče zavrnilo kot neutemeljeni in je v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

19. Glede na to, da je bilo deloma odločeno v korist obdolžene pravne in odgovorne osebe, sodne takse za pritožbeni postopek višje sodišče ni določilo (drugi odstavek 147. člena ZP-1).

1 Sklep U-I-135/05 z dne 6. 2. 2008 na pobudo zasebnih lekarn in Sklep U-I-234/06 z dne 11. 9. 2008 na pobudo javnih lekarniških zavodov.