Jedro

Šlo je za pisno komunikacijo, zato ni dvoma, da je to storila nemudoma in vskladu s pogodbo, saj je potreben določen čas za preučitev končne situacije, končna situacija pa takrat tudi v nobenem primeru še ni bila usklajena (niti še ni bilo usklajevalnega sestanka). Glede na dogovor v pogodbi, da ima naročnik pravico pogodbeno kazen uveljavljati najkasneje ob končnem obračunu, je torej tožena stranka pogodbeno kazen uveljavljala pravočasno in v skladu z dogovorom, ki je izključil uporabo dispozitivnih določb OZ.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 1.702,34 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Novi Gorici razveljavilo sklep o izvršbi VL 37448/2016 z dne 18.4.2016, tožbeni zahtevek na plačilo 308.422,90 EUR s pripadajočimi obrestmi in stroški pa zavrnilo. Zahtevek je temeljil na trditvah, da je tožena stranka neutemeljeno unovčila bančno garancijo zaradi zamude pri izvedbi del, oziroma zaradi slabe izvedbe del po gradbeni pogodbi "Rekonstrukcija in dozidava obstoječe stavbe OŠ L.". Sodišče je ugotovilo, da je bila zamuda najmanj 140 dni in da si je tožena stranka pravočasno pridržala pravico do uveljavljanja pogodbene kazni, zato je bila bančna garancija utemeljeno unovčena že iz tega razloga.

2. Zoper sodbo se tožeča stranka pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov. Napačna, v nasprotju z izvedenimi dokazi (zlasti izpovedmi zakonitega zastopnika tožene stranke ter prič M. in F.) in neobrazložena je ugotovitev, da naj 20.3.2013 ne bi prišlo do primopredaje objekta. Da je bila primopredaja že 20.3.2013, je navsezadnje vse do tega postopka trdila tudi sama tožena stranka. Dejstvo, da so bile ob primopredaji ugotovljene določene pomanjkljivosti in da je bila dogovorjena naknadna odprava napak, na zaključek, da je bila primopredaja opravljena, ne vpliva. Sodišče očitno ne loči pojmov končna situacija, končni obračun in primopredaja del. Končna situacija ne pomeni prevzema del, za kaj takega ni podlage niti v Gradbeni pogodbi. Sodišče ni upoštevalo trditev tožeče stranke, da je tožena stranka objekt začela uporabljati takoj po 20.3.2013, ko je uporabnik začel opremljati prostore, pouk pa je stekel 6.5.2013. Tolmačenje sodišča, da je do prevzema prišlo šele 10.5.2013 je torej v nasprotju z izvedenimi dokazi. Ker je do primopredaje prišlo že 20.3.2013 in si toženka takrat ni pridržala pravice do uveljavljanja pogodbene kazni, je bila bančna garancija unovčena neutemeljeno. Stranki gradbene pogodbe uporabe OZ nista izključili. Drži sicer, da je bilo v 28. členu gradbene pogodbe določeno, da ima naročnik pravico uveljavljati pogodbeno kazen za zamudo najkasneje pri končnem obračunu za posamezno fazo, je pa sodišče to določbo napačno interpretiralo in uporabilo. Po Slovarju slovenskega knjižnega jezika je namreč pomen besed pridržati in uveljaviti različen. V pogodbi sta se stranki dogovorili za izvedbo po posameznih fazah in o posebnem končnem obračunu za vsako posamezno fazo, tudi pogodbena kazen je bila zato dogovorjena v višini 0,5 % od vsake posamezne faze. Sodišče ni ugotavljalo, koliko je izvajalec zamudi z deli za vsako posamezno fazo in na tej podlagi izračunalo, do kakšne pogodbene kazni je upravičen. Izrecno je bilo tudi dogovorjeno, da se bo za znesek pogodbene kazni za zamudo zmanjšala končna situacija, ni pa bilo dogovorjeno, da bi lahko tožena stranka unovčila bančno garancijo, kar pomeni, da je tožena stranka bančno garancijo unovčila v nasprotju z gradbeno pogodbo. S tem, ko je napravila svoj obračun in pri tem ni odbila pogodbene kazni se je tožena stranka tudi v primeru, da bi šteli, da si je pravico do pogodbene kazni pridržala, dejansko odpovedala uveljavitvi pogodbene kazni. Sodba se ni opredelila do navedb tožeče stranke v zvezi z razlogi, zaradi katerih je tožena stranka zavrnila končno situacijo in o dogovorih strank v zvezi s končno situacijo že pred 10.5.2013, ko tožena stranka nikoli ni izjavila, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Ne gre niti spregledali, da je končni obračun, ki ga je pripravila tožena stranka do centa enak obračunu tožeče stranke. Tožena stranka si ne more na ta način pridobiti že izgubljene pravice do pogodbene kazni. Ker v zvezi z uveljavitvijo pogodbene kazni zaradi slabe kvalitete del tožena stranka ni zadostila niti trditveni podlagi, tožeča stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in zahtevku ugodi.

3. V odgovoru na pritožbo je tožena stranka pritrdila razlogom sodišča in predlagala zavrnitev pritožbe. Posebej se sklicuje na določbo 30. člena Gradbene pogodbe in opozarja na tisti del svojih trditev, do katerih se sodišče prve stopnje zaradi svojega sicer pravilnega stališča v zvezi s pogodbeno kaznijo ni opredelilo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je bil dne 20.3.2013 sestavljen zapisnik o primopredaji izvedenih del, v katerem so bile ugotovljene določene pomanjkljivosti in dan rok za njihovo odpravo, da je izvajalec gradbenih del sestavil končno situacijo, ki jo je tožena stranka prejela 3.4.2013 in da si je tožena stranka z dopisom z dne 5.4.2013 pridržala pravico do uveljavljanja pogodbene kazni1. Za pritožbo je sporno (materialnopravno) vprašanje, ali dogovor iz pogodbe, da ima naročnik pravico uveljavljati pogodbeno kazen zaradi zamude najkasneje pri končnem obračunu za posamezno fazo, izključuje uporabo določbe petega odstavka 251. člena OZ, po kateri upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. O tem vprašanju se je Vrhovno sodišče že opredelilo in o njem dopustilo revizijo (III DoR 118/2015). Šlo je za praktično enako pogodbeno določbo. Bistvo odločitve Vrhovnega sodišča2 je v tem, da je določba 251. člena OZ dispozitivna in se stranki lahko dogovorita drugače. Poprejšnje pridržanje pravice do pogodbene kazni praviloma ni pogoj za njeno uveljavljanje, če jo naročnik uveljavlja do končnega obračuna3. V predmetni zadevi je tožeča stranka sestavila končno situacijo in jo 3.4.2013 poslala tožeči stranki, ta je z dopisom z dne 5.4.2013 končni situaciji nasprotovala in si pridržala pravico do pogodbene kazni ter predlagala usklajevalni sestanek. Šlo je za pisno komunikacijo, zato ni dvoma, da je to storila nemudoma in vskladu s pogodbo, saj je potreben določen čas za preučitev končne situacije, končna situacija pa takrat tudi v nobenem primeru še ni bila usklajena (niti še ni bilo usklajevalnega sestanka). Glede na dogovor v pogodbi, da ima naročnik pravico pogodbeno kazen uveljavljati najkasneje ob končnem obračunu, je torej tožena stranka pogodbeno kazen uveljavljala pravočasno in v skladu z dogovorom, ki je izključil uporabo dispozitivnih določb OZ.

6. Če je tako, vprašanje, ali je bila 29.3.2013 dejansko izvedena primopredaja, za odločitev v tej zadevi ni relevantno in zato pritožbene navedbe glede izvedbe primopredaje ne terjajo odgovora.

7. Drži sicer, da je bilo v pogodbi dogovorjeno uveljavljanje pogodbene kazni ob končnem obračunu za vsako posamezno fazo, vendar za nobeno od faz ni bila izvedena primopredaja ali končni obračun kdaj prej (vse tri faze skupaj so bile predmet zapisnika o primopredaji izvedenih del, iz končne situacije ni razvidno, koliko naj bi tožena stranka še dolgovala iz naslova vsake posamezne faze, temveč je preostanek dolga ugotovljen skupaj za celotno investicijo). Poleg tega pa ni nobenega dvoma, da je bila zamuda za vsako od treh faz4 tolikšna, da je tožena stranka upravičena do maksimalne pogodbene kazni. Ugovori v tej smeri, prvič podani šele v pritožbi, pa so tudi neupoštevni glede na določbo 337. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Tožeča stranka namreč vse do pritožbe nikoli ni ugovarjala, da ni jasno, kolikšna je zamuda za posamezno fazo in kolikšna je vrednost posamezne faze in da iz tega razloga ni mogoče preveriti, ali je bila tožena stranka upravičena do unovčenja bančne garanciji v višini, v kakršni jo je unovčila.

8. Pritožba tudi ne more uspeti s trditvami, da je bilo v gradbeni pogodbi dogovorjeno, da mora tožena stranka najprej obračunati pogodbeno kazen pri končni situaciji, ne pa takoj unovčiti bančno garancijo. Bančna garancija je bila dana za pravilno izpolnitev tudi glede dogovorjenih rokov, v pogodbi pa je bila dogovorjena le možnost obračuna pri končni situaciji (dogovorjeno je bilo, da tožena stranka sme obračunati pogodbeno kazen pri končni situaciji). Tožena stranka je izvajalca obvestila, da bo uveljavljala pogodbeno kazen z dopisom z dne 5.4.2013, poplačala pa se je iz bančne garancije. Glede na to, da je bančno garancijo (tudi iz razloga neupoštevanja rokov pri izvedbi del) unovčila že pred sestavo svojega končnega obračuna, pa je tudi logično, da v končnem obračunu ni še enkrat obračunala pogodbene kazni.

9. Na podlagi povedanega in ker ni zasledilo niti nobene uradoma upoštevne kršitve (drugi odstavek 350. člena ZPP) je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

10. Tožeča stranka v pritožbenem postopku ni uspela, zato mora nasprotni stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 1.702,34 EUR (nagrada za sestavo odgovora na pritožbo, materialni stroški in DDV na odvetniške storitve).

1 Te ugotovitve niso sporne, sporno je le vprašanje, kdaj je dejansko prišlo do primopredaje del. 2 III Ips 41/2016-3 z dne 13.6.2017 3 V zadevi III Ips 41/2016 tožeča stranka do pogodbene kazni sicer vseeno ni bila upravičena, vendar zaradi konkretnih okoliščin zadeve. 4 Zamuda za fazi 2 in 3 je bila več kot pol leta, za prvo fazo pa več kot 4 mesece. Pogodbena kazen za zamudo je bila 0,5 % pogodbene vrednosti za vsak dan zamude, največ pa 10 % (maksimalna kazen zaradi zamude je torej dosežena že po 20 dneh zamude).