Jedro

Zgolj dejstvo, se tožnik želi vrniti v državo članico EU, ki je odgovorna država članica po Uredbi Dublin III, po presoji sodišča že smiselno ne more pomeniti njegovega nesodelovanja v postopku in s tem razloga za njegovo begosumnost v smislu 68. člena ZTuj-2. Tega ne spreminja okoliščina, da je tožnik v Republiki Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito, saj tudi v tem pogledu sodišče nima razloga, da ne bi verjelo njegovi izjavi na obravnavi, da je to storil po nasvetu uradnih oseb v prepričanju, da gre za najhitrejšo zakonito možnost vrnitve v Nemčijo

Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-280/2017/3 (1312-13) z dne 8. 5. 2017 se odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožniku v Centru za tujce, do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijanim sklepom z dne 8. 5. 2017 na podlagi drugega in tretjega odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 (v nadaljevanju Uredba Dublin III) v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 84. člena in četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) ter s sedmo točko 2. člena ZMZ-1 v prvi točki izpodbijanega sklepa odločila, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., rojen ... v kraju Badakhshan, državljan Afganistana, za namen predaje pridrži v prostorih in na območju Centra za tujce, Veliki Otok 44/z, Postojna, do predaje odgovorni državi članici po Uredbi Dublin III, v drugi točki izreka izpodbijanega sklepa pa, da se tožnika pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 5. 5. 2017 od 12.30 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6 tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je tožnik 5. 5. 2017 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite, ker pa je bilo ugotovljeno, da je pred prihodom v Slovenijo že zaprosil za mednarodno zaščito, in to 3. 3. 2016 v Nemčiji, mu je bilo zaradi predaje odgovorni državi članici in begosumnosti in po Uredbi Dublin III izrečeno pridržanje.

3. Toženka v nadaljevanju navaja, da je bilo v postopku ugotovljeno, da je bil tožnik na železniški postaji v Jesenicah identificiran skupaj s še dvema državljanoma Afganistana, da nihče od njih ni posedoval potnih listin za prestop notranje meje in da so v Slovenijo nedovoljeno vstopili iz Republike Avstrije. Ugotovljeno je bilo, da so odpotovali z mednarodnim vlakom iz Münchna, Nemčija, v Avstrijo na obisk k znancem v kraj Surheim. Ker niso poznali Avstrije, so se pomotoma odpeljali predaleč, vse do Ljubljane. Iz Ljubljane so se hoteli vrniti v Nemčijo, vendar so jim avstrijski varnostni organi zavrnili vstop. Avtobusni prevoznik jih je nato odpeljal nazaj na Jesenice, kjer jih je obravnavala patrulja Policijske postaje Jesenice, ki jih je nato privedla na Policijsko postajo za izravnalne ukrepe Kranj, kjer so zaprosili za mednarodno zaščito in bili kasneje pripeljani v Azilni dom.

4. Glede na določbo prvega odstavka 3. člena Uredbe Dublin III in ker ima tožnik izkaznico prosilca za mednarodno zaščito Republike Nemčije št. J1614552, izdano 3. 3. 2016, z veljavnostjo do 27. 8. 2017, bo toženka posredovala prošnjo za ponovni sprejem Republiki Nemčiji.

5. Na podlagi okoliščin, da je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Nemčiji, jo nato samovoljno zapustil in prek Republike Avstrije prišel v Republiko Slovenijo, kjer je ponovno zaprosil za mednarodno zaščito, toženka sklepa, da je tožnik begosumen, saj ni počakal na zaključek postopka o njegovi prošnji za mednarodno zaščito v Republiki Nemčiji, čeprav je vedel, da ne sme zapuščati države do konca postopka, kar ustreza okoliščini nesodelovanja v postopku. Toženka meni, da tožnik v Republiki Sloveniji ne bi zaprosil za mednarodno zaščito, če ga ne bi prijela policija, to prepričanje pa potrjuje tudi tožnikova izjava, da je slučajno prišel do Ljubljane, ko je to ugotovil pa je želel takoj nazaj v Republiko Avstrijo, kamor je bil tudi namenjen ob prijetju. Prošnjo za mednarodno zaščito je oddal zato, ker je menil, da bo nameščen v Azilni dom v Ljubljani, kjer mu gibanje ne bo omejeno, zato bi Slovenijo lahko zapustil še pred končanjem postopka in se vrnil nazaj v Republiko Avstrijo. Vse te okoliščine kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in ponovno odšel v Republiko Avstrijo oziroma v Republiko Nemčijo, kjer je prvotno zaprosil za mednarodno zaščito. Za nadaljevanje postopka mu je zato nujno potrebno omejiti gibanje. To je mogoče učinkovito storiti le v prostorih Centra za tujce, saj način organizacije bivanja v Azilnem domu v Ljubljani po dolgoletnih izkušnjah begosumnim posameznikom omogoča, da od tam brez težav odidejo in zato izvajanje ukrepa ne bi bilo učinkovito. Izrečeni ukrep je tudi v skladu z Recepcijsko direktivo (10. člen).

6. Tožnik se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo iz razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava in kršitve določb postopka. Navaja, da je toženka izdala pisni odpravek sklepa prepozno, namreč več kot 48 ur od ustnega izreka sklepa. S tem je ravnala v nasprotju z načelom zakonitosti in kršila četrti odstavek 84. člena ZMZ-1, posredno tudi 7. in deloma 8. člen Splošne deklaracije o človekovih pravicah. Poleg tega tožnik pri podaji prošnje za mednarodno zaščito ni mogel navesti vseh dejstev in okoliščin, ki nasprotujejo prisilni odstranitvi oziroma vrnitvi v določeno državo, niti mu ni bila dana možnost, da se izjavi o za izdajo odločbe pomembnih dejstvih in okoliščinah. S tem je toženka kršila načelo zaslišanja stranke, ravnala pa je tudi v nasprotju z načelom materialne resnice.

7. Glede na okoliščine primera in ob upoštevanju 68. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) ter sodne prakse Vrhovnega sodišča RS ni mogoče utemeljeno sklepati, da obstaja velika nevarnost, da bi tožnik pobegnil. Tožnik se namreč želi vrniti v Nemčijo, vendar na zakonit način, podaja prošnje za mednarodno zaščito in uporaba Uredbe Dublin III pa ni nujno ustrezen postopek vrnitve. Poleg tega ukrep ni sorazmeren z uporabo drugih prisilnih ukrepov, saj bi tožnik glede na to, da ni begosumen, na nadaljnje odločitve lahko počakal v Azilnem domu. V postopku je namreč argumentirano obrazložil, zakaj je zapustil Nemčijo in Avstrijo, česar ne gre enačiti z begosumnostjo. Sklep pomeni tudi neupravičen poseg v pravico do osebne svobode, ker dejansko gre za zapor, kar po ZMZ-1 ni dopustno. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi.

8. Hkrati s tožbo tožnik vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, v kateri sodišču predlaga, naj se do pravnomočne odločitve stanje uredi tako, da mora toženka takoj po prejemu sklepa o začasni odredbi prenehati izvajati ukrep omejitve gibanja v Centru za tujce. Meni, da je izkazal, zakaj v tem primeru niso izpolnjeni pogoji za izrek ukrepa, po drugi strani pa mu bo z izvrševanjem ukrepa prizadejana nepopravljiva škoda. Kršitev pravice do osebne svobode predstavlja škodo že sama po sebi, opozarja pa tudi na večmesečno odločanje v podobnih postopkih, ki jih primeroma našteva.

9. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, pri čemer se v celoti sklicuje na obrazložitev izpodbijanega sklepa in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

10. Sodišče je dne 18. 5. 2017 opravilo glavno obravnavo, na kateri je prebralo upravni spis, ki ga je predložila toženka, ter v skladu s šestim odstavkom 84. člena ZMZ-1 zaslišalo tožnika.

11. Ker med temeljna jamstva v postopku mednarodne zaščite sodi tudi pravica do tolmača (10. člen ZMZ-1) je sodišče v tem postopku za tolmačenje tožniku, ki je državljan Afganistana, postavilo sodnega tolmača B.D. Na glavni obravnavi je tožnik potrdil, da tolmača razume, tako da se je sodišče prepričalo, da mu je pravica do tolmača zagotovljena.

K I. točki izreka:

12. Tožba je utemeljena.

13. Predmet obravnavanega upravnega spora je sklep, s katerim je toženka za namen predaje odgovorni državi članici EU po Uredbi Dublin III pridržala tožnika v prostorih in na območju Centra za tujce Postojna.

14. Po drugem odstavku 28. člena Uredbe Dublin III lahko države članice, kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih, manj prisilnih ukrepov. Prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje odgovorni državi članici.

15. Po prvem odstavku 84. člena ZMZ-1 lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep obveznega zadrževanja na območje azilnega doma (tudi) v skladu z 28. členom Uredbe Dublin III (5. alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1), po drugem odstavku tega člena pa se lahko prosilcu, ki ni mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva, odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, če pristojni organ ugotovi, da v tem (posameznem) primeru ni mogoče učinkovito izvesti ukrepa iz prejšnjega odstavka ali če prosilec samovoljno zapusti območje obveznega zadrževanja.

16. Sodišče uvodoma pritrjuje tožbenim navedbam, da gre glede na opis njegovega pridržanja v Centru za tujce, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, za ukrep, ki po svojih značilnostih ustreza odvzemu prostosti. Vrhovno sodišče je tako presodilo tudi že v primerljivih zadevah I Up 39/2015, I Up 15/2016 in I Up 26/2016.1 Čeprav je izrek tovrstnega ukrepa v postopkih predaje prosilcev odgovorni državi članici zaradi zagotovitve učinkovite izvedbe postopka mogoč, kot jasno navaja Vrhovno sodišče v zadevah I Up 15/2016 (16. točka obrazložitve) in I Up 26/2016 (10. točka obrazložitve),2 po presoji sodišča v obravnavanem primeru pogoji za izrek tovrstnega ukrepa, kot bodo podrobneje predstavljeni v nadaljevanju, niso izpolnjeni in tožniku gibanja na območje in prostore Centra za tujce ni mogoče omejiti.

17. Ob upoštevanju prej navedenih določb 84. člena ZMZ-1 in drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III mora biti za sprejem odločitve, da se prosilca pridrži na način, da se mu omeji gibanje na Center za tujce, ugotovljeno, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil, in da je ukrep pridržanja sorazmeren ter ni mogoče učinkovito uporabiti drugih, manj prisilnih ukrepov, pa tudi, da je za izvedbo postopka predaje odgovorni državi članici nujen.

18. Pojem "nevarnost pobega" po točki (n) 2. člena Uredbe Dublin III pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnil, v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom. Slovenski zakonodajalec teh objektivnih kriterijev begosumnosti z zakonom (še) ni posebej uredil, vendar sta tako Upravno kot tudi Vrhovno sodišče že zavzela stališče, da ustrezno uporabo Uredbe Dublin III omogoča opredelitev pojma "nevarnost pobega", vsebovana v 68. členu Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2).3 Vrhovno sodišče je s tem v zvezi v zadevah I Up 15/2015 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 navedlo, da ni mogoče uporabiti vseh kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, pač pa le tiste, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III, to pa so to najmanj kriteriji po 3., 4. in 5. alineji prvega odstavka 68. člena Ztuj-2. ZMZ-1 poleg tega določa, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila (31. točka 2. člena).

19. Nevarnost pobega mora biti po dikciji drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III "znatna", pri čemer je Upravno sodišče v več zadevah (na primer v zadevah I U 801/2016 z dne 7. 6. 2016 in I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016) že navedlo, da je ta standard treba razlagati bližje standardu "velike" nevarnosti kot pa morebiti standardu zgolj "zaznavne" nevarnosti. Ta sklep namreč izhaja iz primerjave z angleško različico ("significant"), italijansko različico ("notevole"), hrvaško različico ("velika opasnost") tega standarda, med tem ko francoska različica Uredbe Dublin III govori o pomembni oziroma nezanemarljivi nevarnosti ("un risque non négliegable"). Določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to še ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja.4 Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

20. Kot že rečeno, je bilo o tožnikovem pridržanju odločeno v okviru postopka za predajo odgovorni državi članici EU, ki je po toženkinih navedbah v tem primeru Nemčija. Ob tem toženka svoje sklepanje o tožnikovi begosumnosti opira na okoliščine, ki po njenem prepričanju kažejo na to, da bi tožnik, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, pobegnil v Nemčijo. Edina okoliščina, na katero toženka opira svoje sklepanje o tožnikovi begosumnosti je torej možnost, da bi se tožnik sam od sebe vrnil v odgovorno državo članico, kjer ima urejen status prosilca za azil. 21. Sodišče nima nobenih razlogov, da ne bi verjelo tožnikovim izjavam na glavni obravnavi, iz katerih izhaja, da mu tam gibanje ni omejeno, saj je z več drugimi prosilci nastanjen v stanovanju, ima pa tudi izkaznico prosilca za azil, kar izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijanega sklepa. Zgolj dejstvo, da se tožnik želi vrniti v državo članico EU, ki je odgovorna država članica po Uredbi Dublin III, zato po presoji sodišča že smiselno ne more pomeniti njegovega nesodelovanja v postopku in s tem razloga za njegovo begosumnost v smislu 68. člena ZTuj-2. 22. V zvezi s tem sodišče opozarja še na prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje, čemur v odsotnosti drugih razlogov za begosumnost po mnenju sodišča ustreza dejansko stanje v obravnavani zadevi. Tega ne spreminja okoliščina, da je tožnik v Republiki Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito, saj tudi v tem pogledu sodišče nima razloga, da ne bi verjelo njegovi izjavi na obravnavi, da je to storil po nasvetu uradnih oseb v prepričanju, da gre za najhitrejšo zakonito možnost vrnitve v Nemčijo.

23. V zvezi z dejanskim stanjem zadeve sodišče pripominja, da je tožnik na glavni obravnavi dovolj logično in prepričljivo pojasnil, kako se je znašel v Sloveniji: z dvema prijateljema naj bi se odpravili na obisk v mesto na jugu Nemčije, tik ob avstrijski meji, vendar so zaradi nepoznavanja poti izstopili šele v Avstriji. Ko so se želeli vrniti, so sedli na napačen vlak in to ugotovili šele, ko so bili že skoraj v Sloveniji. Iz vlaka so zato izstopili v Ljubljani in se takoj želeli vrniti v Avstrijo, kar pa jim ni uspelo, ker so jih na avstrijski meji zavrnili.

24. Taka tožnikova izjava se v veliki meri ujema z njegovo izjavo, kot jo je zapisala toženka ob njegovem zaslišanju, kljub manjšim pomanjkljivostim in nelogičnostim pa po presoji sodišča zadovoljivo pojasnjuje okoliščine, zaradi katerih se je tožnik znašel v Sloveniji ter se ujema z okoliščino, da se je tožnik skupaj s še dvema osebama želel vrniti v Avstrijo ter nenazadnje tudi z ugotovitvijo toženke, da se želi čimprej vrniti v Nemčijo. Sodišče zato nima razlogov, da tej izjavi ne bi sledilo, ob čemer meni, da take okoliščine v ničemer ne kažejo na tožnikovo nesodelovanje v postopku, temveč prej nasprotno.

25. Kot je bilo že obrazloženo, pa zgolj to, da se tožnik želi vrniti v Nemčijo, ki obravnava njegovo prošnjo za mednarodno zaščito (kar je med strankama nesporno), že pojmovno ne more pomeniti okoliščine "nesodelovanja v postopku", ki bi ob smiselni uporabi pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 sicer lahko utemeljevala njegovo znatno begosumnost. 26. Na kaj takega po presoji sodišča ne kaže niti njegovo prehajanje mej na nedovoljen način, saj je tožnik okoliščine, v katerih je dvakrat nedovoljeno prestopil mejo, zadovoljivo obrazložil tako toženki kot sodišču, pri tem pa toženka v obrazložitvi izpodbijanega sklepa ni navedla nobenih razlogov, iz katerih tej obrazložitvi ne bi sledila, temveč nasprotno, njegovo izjavo očitno upošteva kot podlago za svoje ugotovitve in odločitev. K temu sodišče pripominja še, da je po prvi alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 nedovoljen vstop v državo zgolj milejša oblika okoliščine, ki lahko kaže na begosumnost, nesporno pa je tudi, da je tožnik že zaprosil za mednarodno zaščito v Evropi.

27. Sodišče zato upošteva okoliščine, da: je tožnik pred prihodom v Slovenijo, kot je razvidno iz podatkov upravnega spisa, zaprosil za mednarodno zaščito le v eni državi članici EU, torej Nemčiji; da tožnik Nemčije po lastni izjavi ni želel zapustiti; da se je po tem, ko je ugotovil, da se je to vendarle zgodilo, želel vrniti nazaj, na kar kažejo tudi okoliščine njegovega prejetja na Jesenicah; da je prošnjo za mednarodno zaščito vložil zato, ker mu je bilo pojasnjeno, da bo zaradi zavrnitve te prošnje vrnjen v Nemčijo, kamor se želi vrniti; da je tožnik v postopku izkazal pripravljenost na sodelovanje in povedal, da se v Nemčijo želi vrniti na zakonit način; presodilo, da znatna nevarnost pobega, ki bi jo bilo mogoče utemeljiti ob smiselni uporabi katerega izmed kriterijev iz 68. člena ZTuj-2 pri tožniku ni podana, zaradi česar tudi njegovo pridržanje na podlagi drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III v povezavi s 84. členom ZMZ-1 ni mogoče. 28. Toženka je glede na navedeno v izpodbijanem sklepu zmotno ugotovila dejansko stanje oziroma iz ugotovljenih dejstev napravila napačen sklep, prav tako pa je napačno uporabila določbe materialnega prava, saj znatne nevarnosti pobega ni ugotavljala v skladu s točko (n) 2. člena Uredbe Dublin III oziroma s smiselno uporabo 68. člena ZTuj-2. Ker ugotovljene dejanske okoliščine po povedanem ne morejo biti podlaga za sklepanje, da so izpolnjeni kriteriji za izrek omejitve gibanja, je sodišče na podlagi druge in četrte točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijani sklep odpravilo, pri čemer zadeve ni vrnilo v ponovno odločanje toženki, ker za izrek ukrepa, da se tožnika pridrži na območju Centra za tujce, ni zakonite podlage.

K II. točki izreka:

29. Po četrtem odstavku 71. člena ZMZ-1 je pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča dovoljena samo v okoliščinah iz prvega odstavka 73. člena ZUS-1, in sicer v primeru, če je sodišče samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila toženka, ter je na tej podlagi spremenilo izpodbijani upravni akt, ali če je sodišče odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1. V obravnavani zadevi je sodišče dejansko stanje ugotovilo na glavni obravnavi ter spremenilo odločitev toženke tako, da je izpodbijani sklep odpravilo, kar po vsebini pomeni odločitev, da ni pogojev za pridržanje tožnika po Uredbi Dublin III. Zato je zoper odločitev sodišča dovoljena pritožba, kar pomeni, da sodišče z izdajo te sodbe še ni pravnomočno odločilo v zadevi in ima tožnik pravni interes za odločitev o njegovi zahtevi za izdajo ureditvene začasne odredbe.

30. Po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo izda začasno odredbo ter začasno uredi stanje glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno, ker bi se sicer tožniku prizadela težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

31. Po tretjem odstavku 9. člena Direktive o sprejemu v zvezi z določbo četrtega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III je treba v primeru, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, prosilca nemudoma izpustiti. Slovenski zakonodajalec navedene določbe kljub poteku roka za implementacijo Direktive o sprejemu v slovenski notranji pravni red (20. 7. 2015) ni prenesel v Zakon o mednarodni zaščiti. Izdaja ureditvene začasne odredbe je zato v tej zadevi nujna že zaradi prenosa navedene določbe v slovenski pravni red, pri čemer sodišče dodaja, da Direktiva o sprejemu ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, hkrati pa določa, da se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (prvi odstavek 9. člena Direktive o sprejemu v zvezi s četrtim odstavkom 28. člena Uredbe Dublin III). Ker je Upravno sodišče ugotovilo, da je pridržanje nezakonito, je torej treba tožnika nemudoma izpustiti.

32. Izdaja ureditvene začasne odredbe je v tej zadevi potrebna tudi zato, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar pomeni težko popravljivo oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi. Sodišče mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave ter prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah). V obravnavani zadevi je k času, ki je pretekel do odločitve Upravnega sodišča, treba dodati še rok 15 dni za pritožbo zoper sodbo, določen čas za odgovor na pritožbo in 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča ter čas, ki bo potreben za vročanje. Gre torej za trajajoče pravno in sporno razmerje med toženko in tožnikom, nezakonit odvzem prostosti pa - kot rečeno - že zdaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim nadaljnjim dnem še povečevala. Vse navedeno pomeni, da je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana s stopnjo, ki je celo višja od zakonskega standarda verjetnosti. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja brez dvoma odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni mogoče iskati v tem, da se pridržanje nadaljuje zgolj zaradi vodenja azilnega postopka, če je oseba pridržana nezakonito.

1 Odločbe Vrhovnega sodišča so bile sicer izdane še v zvezi s prej veljavnim Zakonom o mednarodni zaščiti (ZMZ), vendar gre pri teh zadevah za pravna stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s pridržanjem na podlagi Uredbe Dublin III, na katera spremembe v ZMZ-1 glede na ZMZ ne vplivajo. 2 Vrhovno sodišče izrecno navaja, da je "tožena stranka v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičena izreči (tudi) ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo". 3 ZTuj-2 v prvem odstavku 68. člena določa, da so okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, kateremu je bila izdana odločba o vrnitvi, zlasti: tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v Republiki Sloveniji (1. alineja), vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa (2. alineja), tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja (3. alineja), posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine (4. alineja), navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku (5. alineja), tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev, ne bo zapustil (6. alineja). V drugem odstavku 68. člena ZTuj-2 pa je določeno, da so milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega tujca zlasti: nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo (1. alineja), prekoračitev zakonitega prebivanja tujca v državi za manj kot 30 dni (2. alineja), nima možnosti bivanja v Republiki Sloveniji (3. alineja) in druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave (4. alineja). 4 Podobno ugotavlja Ustavno sodišče v zadevi, kjer je tudi šlo za pridržanje prosilca za azil (vendar ne na podlagi dublinske uredbe), da zgolj "sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolg poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika" (Up-1116/09, 3. 3. 2011, odst. 14).