Jedro

Noben zakon oziroma predpis ne določa ničnosti koncesijske pogodbe kot posledice odprave odločbe o izbiri koncesionarja.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ohranilo v veljavi sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 200981/2012 z dne 19. 12. 2012 v 1. odstavku izreka, s katerim je tožencu naloženo, da plača tožniku znesek 15,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 3. 2011 dalje do plačila, in v 3. odstavku izreka za izvršilne stroške v višini 67,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 12. 2012 dalje do plačila. Tožencu je naložilo v plačilo 42,35 EUR stroškov tožeče stranke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Toženec v pritožbi uveljavlja pritožbena razloga zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega in drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga, da se pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da se sklep o izvršbi v celoti razveljavi in zavrne tožbeni zahtevek s stroškovno posledico. Tožnik nima koncesije za opravljanje dimnikarskih storitev na območju Kranja, saj je bila odločba Vlade z dne 8. 11. 2007, s katero je bila tožniku podeljena koncesija, odpravljena s pravnomočno odločbo upravnega sodišča, nova odločba pa ni bila izdana. Tožnik zato dejavnost opravlja nezakonito. Od odprave odločbe Vlade koncesijska pogodba ni več sklenjena z izbranim koncesionarjem, kar zapoveduje Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (v nadaljevanju Uredba), zato je pogodba, ki ji nasprotuje, nična. Nična je tudi zato, ker je z odpravo odločbe Vlade odpadla podlaga za sklenitev koncesijske pogodbe. Pogoji za nastanek obveznosti iz naslova dimnikarske službe niso izpolnjeni, saj iz 5. člena Uredbe izhaja, da so dimni vodi predmet obvezne storitve dimnikarske službe le, če so povezani z malo kurilno napravo. To pomeni, da mora tožeča stranka najprej zatrjevati in nato tudi dokazati obstoj kurilne naprave, obstoj zgolj dimnega voda ne zadošča. Sodišče je s tem, ko je prevalilo dokazno breme glede neobstoja kurilne naprave, kršilo 7. in 212. člen ZPP, to pa je vodilo v bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Ne strinja se s stališčem, da bi toženec moral omogočiti neovirano opravljanje dimnikarske službe in tožeči stranki omogočiti prost vstop v prostore, v katerih so naprave. Dolžnost omogočiti vstop do kurilne naprave obstaja le v zvezi z opravljanjem dimnikarskih storitev iz 5. člena Uredbe. Le, če tožeča stranka najprej izkaže obstoj konkretne naprave, je upravičena dostopati do nje. V konkretnem primeru je bil namen obiska dimnikarja pregledovanje prostorov nepremičnine, ki pa ga ni mogoče utemeljiti s sklicevanjem na podzakonske predpise. Podlage ni bilo niti v Zakonu o varstvu okolja (ZVO-1), saj je določal pravico do dostopa kurilne naprave zgolj v poslovnih in drugih prostorih, ne pa v stanovanjih, pa še to samo v povezavi z izvajanjem nalog obvezne dimnikarske službe. Nasprotuje stališču sodišča, da bi tožeča stranka morala vedeti, na kakšen način toženec ogreva svoj objekt. Toženec je tožeči stranki večkrat sporočil, da v njegovem objektu ni ogrevalne naprave. Ker je tožeča stranka sumila, da toženec neupravičeno odklanja njegove storitve, je o tem obvestila pristojno inšpekcijo, tu pa so se njene pristojnosti in dolžnosti končale. S ponavljajočim vtoževanjem stroška zavrnjenega izvajanja storitev tožnik ustvarja pritisk na lastnike nepremičnin, da bi dovoljevali pregled svoje nepremičnine, pri čemer gre za trajno kršenje pravice do nedotakljivosti stanovanja (36. člen URS in 8. člen EKČP), zasebnosti in lastninske pravice (33. in 67. člen URS). Predpisi o dimnikarski ureditvi pomenijo prekomeren poseg v naštete pravice, zaradi česar je ureditev v neskladju z Ustavo. Pravna podlaga za nastanek obveznosti plačila stroška zavrnjenega izvajanja storitev ne more biti določba četrtega odstavka 28. člena Uredbe, saj obligacije lahko nastanejo le s pravnim poslom ali po zakonu. Iz 16. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS) izhaja, da je tudi v primeru obvezne gospodarske javne službe potrebna sklenitev pogodbe za nastanek pravic in obveznosti med izvajalcem in uporabnikom. Naprteni »strošek zavrnjenega izvajanja storitev dimnikarske službe« nasprotuje običajnemu poslovnemu odnosu, kjer uporabnik plača za opravljeno storitev, ne pa zato, ker dimnikar ni opravil storitve. Vlada RS je sicer imela zakonsko pooblastilo, da podrobneje predpiše dejavnosti dimnikarske službe in določi način njenega opravljanja, vendar je z določitvijo obveznosti plačila stroška zavrnjenega izvajanja storitev presegla njegov okvir, zato je določba četrtega odstavka 28. člena Uredbe nezakonita ter v neskladju z Ustavo in je sodišče ne sme uporabiti, kar pritožnik utemeljuje s sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča, opr. št. U-I-72/92. Argumentacija sodišča je protislovna, ker najprej zapiše, da je toženec onemogočil izvedbo dimnikarskih storitev (moralo pa bi, da je onemogočil pregled svoje nepremičnine), toda sočasno priznava, da bi tožnik šele z obiskom na domu toženca ugotovil, kakšne ogrevalne naprave uporablja toženec, s čimer je zagrešilo kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pregled nepremičnine ni obvezna storitev dimnikarske službe in ga toženec ni bil dolžan omogočiti. Poudari še, da je ob vsaki »Najavi storitev«, pisno in pred dnem napovedanega izvajanja storitev, obvestil tožnika, da njegovih storitev ne bo prevzel, zato je strošek ustvaril samovoljno in ga mora sam nositi. Če se strošek poskuša naložiti tožencu, pri čemer se mu ta ne more izogniti drugače, kot da dovoli pregled svoje nepremičnine, gre za sankcijo, katere namen je prisiliti lastnika nepremičnine, da pristane na hišno preiskavo svojega domovanja.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V obravnavanem primeru gre za spor majhne vrednosti, v katerem so pritožbeni razlogi omejeni. Sodba, izdana v takšnem postopku, se sme izpodbijati le zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP in zmotne uporabe materialnega prava (prvi odstavek 458. člena ZPP), ne pa zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP.

6. Navedb, s katerimi pritožba opozarja na kršitev 7. in 212. člena ZPP, in s tem meri na relativno kršitev določb pravdnega postopka, pritožbeno sodišče ni upoštevalo. Pritožbeno sodišče pa tudi ni našlo v pritožbi zatrjevanih protislovij, zato izpodbijana sodba ni obremenjena s kršitvijo določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

7. Zavzeto stališče temelji na naslednjih ugotovitvah sodišča prve stopnje, na katere je pritožbeno sodišče vezano: (1) tožeča stranka je na dimnikarskem območju, kjer se nahaja toženčev objekt, opravljala storitve dimnikarske službe, ki je obvezna gospodarska javna služba, na podlagi koncesijske pogodbe z dne 3. 12. 2007, (2) s sodbo Upravnega sodišča RS z dne 5. 11. 2008 je bila odločba Vlade RS z dne 8. 11. 2007, na podlagi katere je bila kot koncesionar izbrana tožeča stranka, odpravljena, ponovni postopek izbire koncesionarja pa ni bil izveden, (3) delavec tožeče stranke je pri tožencu 6. 1. 2011 in 2. 2. 2011 najavil opravo svojih storitev, na kar je toženec vsakič odgovoril, da na objektu ni v uporabi naprav na trda ali tekoča goriva, zaradi česar storitve tožeče stranke niso potrebne, (4) toženec ni nasprotoval predlaganim datumom za opravo storitev, pač pa obisku samemu s strani tožeče stranke, s sklicevanjem, da na objektu ni naprav, (5) toženec je na najavi odreagiral, vendar najavljenih terminov ni želel zgolj preložiti na drug, ustreznejši datum, pač pa je želel odpovedati opravo dimnikarskih storitev, (6) delavec tožeče stranke je toženca obiskal 26. 1. 2011 in 8. 3. 2011, (7) tožeča stranka je tožencu izstavila račun, (8) najava storitev se nanaša na počitniško hišico na naslovu P., na katerem je dimni vod (dimnik). Na podlagi teh ugotovitev je prvostopenjsko sodišče odločilo, da je toženec dolžan plačati nastale stroške zaradi prihoda oz. prevoza in porabljenega časa tožeče stranke.

8. Pritožbeno sodišče se pridružuje stališču sodišča prve stopnje, da je bila z odpravljeno odločbo Vlade RS z dne 8. 11. 2007 tožeča stranka zgolj izbrana kot koncesionar, koncesija za izvajanje storitev dimnikarske službe pa ji je bila podeljena šele s sklenitvijo koncesijske pogodbe. Nasprotno stališče ne izhaja niti iz izreka odločbe Vlade RS niti prvega odstavka 37. člena ZGJS ter določb 16. in 17. člena Uredbe. Odprava odločbe Vlade RS v upravnem sporu ni povzročila neveljavnosti koncesijske pogodbe, za kar se zavzema pritožnik. Takšen zaključek nedvomno izhaja iz 31. člena predmetne Koncesijske pogodbe.(1) Šele z dokončnostjo upravnega akta, s katerim bi podelil koncesijo, oziroma s sklenitvijo koncesijske pogodbe z novo izbranim koncesionarjem za isto dimnikarsko območje, bi koncesijsko razmerje prenehalo, do česar pa glede na trditve toženca, katerim tožeča stranka ne nasprotuje, do izdaje sodbe na prvi stopnji ni prišlo. Z opisano ureditvijo se namreč zagotavlja kontinuiteta opravljanja dimnikarske službe kot obvezne gospodarske javne službe. Noben zakon oz. predpis ne določa ničnosti koncesijske pogodbe kot posledice odprave odločbe o izbiri koncesionarja, za kar se zavzema pritožnik. Do ničnosti koncesijske pogodbe, za katero se zavzema pritožnik, ne more priti že zato, ker je vzrok za odpravo odločbe o izbiri izključno na strani koncedenta, takšna ravnanja pa so glede na določbo drugega odstavka 86. člena Obligacijskega zakonika (OZ) izrecno izvzeta iz ničnostne sankcije.(2)

9. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da bi se tožeča stranka šele z obiskom lahko prepričala, ali je obstoječi dimni vod povezan z malo kurilno napravo, to pa je tudi edini način, kako bi lahko prišla do te informacije. V kolikor bi ugotovila, da kurilne naprave ni, nadaljnje dimnikarske storitve (pregledovanje in čiščenje malih kurilnih naprav in z njimi povezanih dimnih vodov) ne bi bile potrebne. Pritožnikovo zavzemanje, da bi tožeča stranka morala najprej izkazati obstoj konkretne kurilne naprave (brez preverjanja) in šele nato poslati najavo storitev, je neživljenjsko in bi ohromilo dimnikarsko službo kot obvezno javno gospodarsko službo.

10. Pritožbena navedba o tem, da je tožeča stranka prijavila toženca pristojni inšpekciji zaradi suma o neupravičenem odklanjanju njenih storitev in da po tem trenutku ni imela nikakršnih pristojnosti več, predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto, zato je neupoštevna (prvi odstavek 337. člena ZPP).

11. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z razlogi sodišča prve stopnje glede obveznosti toženčevega plačila in se v izogib ponavljanju nanje sklicuje. V obdobju, iz katerega izvirata toženčevi obveznosti plačila, sta področje dimnikarskih storitev urejala 148. člen ZVO-1 in Uredba. Slednja v četrtem odstavku 28. člena določa, da mora uporabnik, če storitev dimnikarske službe ne odpove in ga v dogovoru ne prestavi ali če koncesionarju ne omogoči opravljanja storitev, plačati nastale stroške zaradi prihoda oziroma prevoza ter porabljenega časa v skladu s ceno iz tarife opravljanja storitev dimnikarske službe, razen če zaradi daljše odsotnosti koncesionarju upravičeno ni mogel odpovedati najavljenega časa opravljanja storitev dimnikarske službe. Tožeča stranka je na njeni podlagi upravičena do plačila, čeprav ni opravila storitve. Takšna ureditev pa v ničemer ne presega zakonskega pooblastila(3) oz. ne nasprotje zakonu, zato ni primerljiva z zadevo, obravnavano pred Ustavnim sodiščem, opr. št. U-I-72/92. Prav tako opisana ureditev ni protiustavna, saj je obveznost predpisana zaradi zagotovitve javnega interesa, ki je med drugim predvsem v varstvu pred požarom.

12. Ker je tožeča stranka prišla dvakrat do počitniške hišice z namenom preveriti, ali toženec ogreva prostor s pomočjo kurilne naprave, toženec pa ji ni omogočil pregleda, je upravičena do plačila stroška zavrnjenega izvajanja dimnikarskih storitev v višini 15,12 EUR v skladu s prvim odstavkom II. člena Sklepa o ceniku dimnikarskih storitev(4).

13. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Pritožbeno sodišče tudi v okviru preizkusa, ki ga opravi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), v izpodbijani sodbi ni našlo pomanjkljivosti, zato jo je potrdilo, pritožbo pa zavrnilo (353. člen ZPP).

14. Izrek o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Toženec s pritožbo ni uspel, zato do povračila svojih pritožbenih stroškov ni upravičen (prvi odstavek 154. člena ZPP). Odgovor na pritožbo ni bil potreben strošek, saj ni pripomogel k vsebinski presoji pritožbenega sodišča, zato tožeča stranka ni upravičena do povračila stroškov v zvezi z njim (prvi odstavek 155. člena ZPP).

15. Ker gre za spor majhne vrednosti, je o pritožbi odločila višja sodnica posameznica (peti odstavek 458. člena ZPP).

(1) Koncesijsko razmerje po tej pogodbi preneha tudi z dokončnostjo kateregakoli upravnega akta, s katerim koncedent po sklenitvi te pogodbe podeli koncesijo za izvajanje dimnikarske službe na dimnikarskem območju, ki je predmet te koncesijske pogodbe, ali s sklenitvijo katerekoli pogodbe, katere stranka je koncedent in katere predmet je opravljanje storitev dimnikarske službe na dimnikarskem območju, ki je predmet te koncesijske pogodbe.

(2) Prim. Mužina, Aleksij, Koncesije, Pravna ureditev koncesijskih razmerij v Sloveniji in EU, Založniška hiša Primath, Ljubljana 2004, str.563. (3) Določba tretjega odstavka 148. člena ZVO-1 določa: „Vlada podrobneje predpiše dejavnosti iz prvega odstavka tega člena in določi način opravljanja obvezne gospodarske javne službe skladno z zakonom.“

(4) Uradni list RS, št. 57/2010.