Jedro

Infrastrukturni operater je v okviru dogovora o usklajevanju gradbenih del zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacijskih omrežij (tj. o skupni gradnji) od zainteresiranega soinvestitorja upravičen zahtevati, da pred pričetkom skupne gradnje izkaže izpolnjevanje nujnih pogojev za izvedbo te, tako pa tudi, da izkaže, da ima (tudi sam) pravico graditi na tujem zemljišču, po katerem naj bi potekala gradnja, npr. prek pridobljene služnosti. Čeprav gre pri ustanovitvi slednje primarno vsekakor za razmerje med služnostnim zavezancem in služnostnim upravičencem, kot to izpostavlja tožnica, namreč ni mogoče spregledati, da (ne)obstoj takšnega razmerja lahko pomembno vpliva tudi na uspeh skupne gradnje, tako pa tudi na infrastrukturnega operaterja.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške postopka.

III. Zahteva stranke z interesom po povrnitvi stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim delom odločbe (3. točka izreka) je toženka zavrnila tožničin zahtevek, da A., d. d., Ljubljana (v nadaljevanju stranka z interesom), skupne gradnje fizične infrastrukture za izvedbo elektronskih komunikacijskih omrežij na lokacijah „TKO Gradišče nad Ajdovščino“, „FL Pesnica GPON Jarenina“, „FL Malečnik in FL Nebova“ ter „ GPON Vojnik - Pot v Konjsko“ ne sme pogojevati z izkazom pridobitve ustreznih služnostnih pogodb oziroma drugih pravic gradnje na tujem zemljišču. 2. V obrazložitvi navaja, da je tožnica vložila več predlogov za rešitev sporov o delitvi stroškov s stranko z interesom za izvedbo skupne gradnje na različnih lokacijah, obravnavanje teh je združila v enoten postopek. Tožnica je zahtevala, da toženka odloči, da stranka z interesom skupne gradnje fizične infrastrukture za izvedbo elektronskih komunikacijskih omrežij na teh lokacijah ne sme pogojevati z izkazom pridobitve ustreznih služnostnih pogodb oziroma drugih pravic gradnje na tujem zemljišču, tak zahtevek pa ni utemeljen. Toženka se sklicuje na 16. in 20. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) ter izpostavlja, da zakon ne določa, da pridobljena služnostna upravičenja, ki jih dobi en investitor, avtomatično veljajo tudi za soinvestitorje, ki se pridružijo skupni gradnji. V primeru slednje gre namreč za skupno izvedbo gradbenih del zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacijskih omrežij. Ob tem vsak investitor (operater) vzpostavi svoje omrežje (položi svoje cevi in gradi svoje jaške), pri čemer pa posega v lastninsko pravico lastnikov nepremičnin na trasi postavitve omrežja. Posledično to pomeni, da mora imeti vsak investitor samostojno izkazano pravico graditi. Določba 21. člena ZEKom-1 (na podlagi katere naj bi operater v vsakem primeru pridobil služnost) za začetek gradnje ne zadošča. Odsotnost tožničine pravice graditi bi med izvedbo gradbenih del (ko bi pristojni nadzorni organi lahko zahtevali predložitev ustrezne dokumentacije) za stranko z interesom, kot osnovnega investitorja, pomenila nepotrebno oviro, zaradi katere izvedba del potencialno ne bi potekala neprekinjeno. Zahteva stranke z interesom zato ni neutemeljen oziroma nesorazmeren pogoj.

3. Tožnica se z izpodbijanim delom odločbe ne strinja in vlaga tožbo iz razloga napačne uporabe materialnega prava. Pojasnjuje, da je skupna gradnja (skladno z 10. členom ZEKom-1) pravica zainteresiranega soinvestitorja, ki se vključuje v že obstoječi projekt investitorja. V kolikor se investitor in soinvestitor ne uspeta dogovoriti, o zahtevi ene od strank odloči toženka. Praksa na tem področju kaže, da se dogovori o skupni gradnji ne sklepajo med investitorjem in soinvestitorjem (razen izjemoma), pač pa neposredno med soinvestitorjem in izvajalci, ki izvajajo dela za investitorja. V praksi soinvestitorji ne polagajo sami (fizično) komunikacijske infrastrukture.

4. V primeru, ko se želi soinvestitor pridružiti gradnji (v obliki skupne gradnje), bo v skladu z 9.a členom ZEKom-1 o tem obveščen manj kot 60 dni pred predvidenim začetkom izvajanja gradbenih del, odzvati pa se mora v 10 dneh. Stranka z interesom za soinvestitorja zahteva izkaz služnosti gradnje po isti trasi, kot jo je predvidela sama, vnaprejšnja pridobitev take služnosti pa ni mogoča, saj potencialni soinvestitorji niso vnaprej seznanjeni s potekom trase. Postavljena zahteva bi izvotlila namen in cilj 9.a člena ZEKom-1, V praksi je namreč neizvedljivo, da bi zainteresirani soinvestitorji v 10 dneh, kolikor je zakonski minimum, pridobili potrebne služnosti. To še posebej velja v primeru, ko služnost podeljuje oseba javnega prava, saj mora ta upoštevati zakonodajo, ki ureja razpolaganje s stvarnim premoženjem, do podpisa služnostne pogodbe pa v praksi tako lahko poteče več mesecev. Ob takšni zahtevi bi bila določba 9.a členom ZEKom-1 „mrtva“, to pa bi pomenilo, da v Republiki Sloveniji niso implementirane zahteve 5. in 6. člena Direktive 2014/61/EU Evropskega parlamenta in Sveta o ukrepih za znižanje stroškov za postavitev elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti (v nadaljevanju Direktiva 2014/61/EU).

5. Stališče toženke bi pomenilo, da bi moral biti tudi v primeru razlastitve (za namen gradnje javnega komunikacijskega omrežja) ta postopek izpeljan tako za investitorja kot za soinvestitorja, kar pa je nelogično, neracionalno in nesorazmerno s ciljem, ki ga zasleduje 16. člen ZEKom-1, tj., da se razlastitev vrši zaradi interesa javnosti in ne zaradi interesa posameznega investitorja.

6. Tožnica se sklicuje na osmi odstavek 20. člena, drugi odstavek 22. člena ter 94. člen ZEKom-1, ter navaja, da iz teh jasno sledi, da je pravica do vključitve v gradnjo že po samem zakonu inkorporirana v obseg služnostne pravice, ki jo je pridobil investitor za potrebe gradnje komunikacijskega omrežja ali druge gospodarske javne infrastrukture. Zaradi vključitve soinvestitorja v investitorjev projekt gradnje infrastrukture v javno korist se v fazi gradnje ne spreminja položaj lastnika služečega zemljišča ter se slednjega dodatno ne obremenjuje. Do večjega obremenjevanja pride šele v fazi obratovanja in vzdrževanja komunikacijskega omrežja, tako pa je logična in nujna tudi zahteva po tem, da je obvezna sestavina pogodbe o ustanovitvi služnosti določilo o dopustitvi skupne uporabe za potrebe komunikacijskih omrežij. To pa ne pomeni, da je s tem negirana možnost gradnje komunikacijskega omrežja v okviru skupne gradnje, če soinvestitor predhodno (ločeno) ne pridobi pravice gradnje takšnega omrežja, saj bi bilo to v nasprotju z dejanskim obremenjevanjem služečega zemljišča. 7. Komunikacijska optična infrastruktura se tehnično gledano položi na način, da zaradi skupne gradnje ni treba povečevati npr. širine izkopov oz. siceršnjega posega v prostor. Tudi v kolikor bi o ustanovitvi služnosti odločal upravni organ, bi po zakonsko določenih pogojih ugotovil, da predlagana skupna gradnja oz. zahtevana služnost te izpolnjuje. Glede na dejstvo, da položitev optične infrastrukture pri skupni gradnji v praksi dejansko izvede investitor oz. z njegove strani angažiran izvajalec, se ta vrši v okvirih služnosti, ki jo je pridobil investitor za gradnjo gospodarske javne infrastrukture v javno korist (med to šteje tudi komunikacijsko omrežje – 9. člen ZEKom-1). Da je trditev tožnice utemeljena, izhaja tudi iz tretjega odstavka 20. člena ZEKom-1, ki določa, da ima imetnik pravice skupne uporabe (torej tožnica) v obsegu, ki je potreben za izvajanje skupne uporabe, služnostna upravičenja iz 19. člena ZEKom-1, ta pa obsegajo tudi gradnjo in postavitev elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture.

8. Tožnica se sklicuje še na 226. člen Stvarnopravnega zakonika (SPZ), ki ureja nepravo stvarno služnost, ki se lahko ustanovi tudi v korist osebe, ki upravlja gospodarsko javno infrastrukturo v javno korist (kar komunikacijska infrastruktura je), kadar je služnost ustanovljena za namen upravljanja te infrastrukture (skupna uporaba za potrebe komunikacijskih omrežij je po 20. členu ZEKom nujna sestavina služnostnega upravičenja, ki zadeva gospodarsko javno infrastrukturo). Če se spremeni oseba, ki upravlja gospodarsko javno infrastrukturo, se taka služnost prenese na novega upravljavca. Logika neprave stvarne služnosti za gradnjo javne infrastrukture je opredeljena na način, da koncept javnega prevlada nad konceptom zasebnega, kar pomeni, da je podeljena služnost podeljena za gradnjo javnega omrežja, tj. komurkoli, ki gradi javno omrežje, ne glede na to, kdo je v konkretnem primeru oseba, kateri je pravica oziroma služnost podeljena.

9. Sporna zahteva je glede na navedeno nerazumna, neracionalna in v nasprotju z načeli, ki jih zasleduje zakonodaja s področja zmanjševanja stroškov pri gradnji. Takšna zahteva je tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti, kot izhaja iz Direktive 2014/61/EU; zaradi postavitve elektronskega komunikacijskega omrežja ob sočasni gradnji druge gospodarske javne infrastrukture namreč ne prihaja do dodatnih posegov v prostor. Tožnica sodišču predlaga, da izpodbijani del odločbe (3. točko izreka) v sporu polne jurisdikcije spremeni tako, da odloči, da stranka z interesom gradnje fizične infrastrukture za izvedbo elektronskih komunikacijskih omrežij na predmetnih lokacijah ne sme pogojevati z izkazom pridobitve ustreznih služnostnih pogodb oziroma drugih pravic gradnje na tujem zemljišču. Podredno predlaga, da sodišče v tem delu ugotovi nezakonitost upravnega akta, s katerim je bilo poseženo v njene pravice in pravne koristi.

10. Toženka v odgovoru na tožbo prereka navedbe tožnice in sodišču predlaga, da tožbo zavrne. Meni, da je določbe ZEKom-1 uporabila pravilno in da ni prišlo do napačne uporabe materialnega prava. Iz določb 19. in 20. člena ZEKom-1 izhaja, da gre pri podeljeni služnosti za pravico, ki pripada le določenem uslužnostnemu upravičencu, ki se praviloma ustanovi s pogodbo med služnostnim upravičencem in lastnikom nepremičnine in ki je ni mogoče širiti še na druge subjekte, ki bi bili hkrati z investitorjem zainteresirani za gradnjo na teh nepremičninah. Določba 20. člena ZEKom-1 zagotavlja pravico skupne uporabe zgrajene komunikacijske infrastrukture (komunikacijskih objektov) tudi drugim operaterjem omrežja, vendar jim ne zagotavlja tudi služnosti gradnje, ki jo je pridobil infrastrukturni operater. Gre za dve različni pravici, kar izhaja tudi iz drugih določb ZEKom-1 – skupno gradnjo ureja 10. člen, skupno uporabo pa 91. člen tega zakona. Služnostna upravičenja gradnje, ki jih pridobi en investitor, tako ne veljajo avtomatično tudi za druge soinvestitorje, ki se pridružijo gradnji. Tožničino sklicevanje na roke iz 9.a člena ni relevantno za odločitev v zadevi. Vprašanja služnosti 5. in 6. člen Direktive 2014/61/EU ne urejata, tudi sicer določbe te Direktive posredno potrjujejo razlago toženke oziroma iz njih ne izhaja, da bi ta morala ZEKom-1 interpretirati drugače. Nerelevantne so tudi navedbe tožnice glede izvajanja gradbenih del in sklepanja pogodb večinoma z izvajalci del (ne pa investitorji). Toženka ne uspe razbrati, v čem naj bi zahteva po pridobitvi služnosti nasprotovala zakonskemu določilu po načrtovanju omrežja tako, da omogoča skupno gradnjo. Zahteve, ki jih ZEKom-1 nalaga investitorju v zvezi z izvedbo skupne gradnje, je treba ločiti od zahtev, ki veljajo za vse operaterje, ki so vključeni v takšno gradnjo (poleg zahteve po služnosti tako npr. tudi zahteva, da je lahko soinvestitor za skupno gradnjo le operater omrežja, ki je tudi vpisan v evidenco). Navedenega ne spreminjajo navedbe, da je narava infrastrukture poznana tudi dajalcu služnosti ter da vključitev soinvestitorja ne obremenjuje dodatno služečega zemljišča. Z vidika ustanovitve služnosti namreč ne gre za vprašanje posega v prostor, temveč za zakonsko zahtevo, da vsakdo, ki želi graditi na tujem zemljišču, razpolaga z ustrezno pravno podlago za ta poseg. Tudi s sklicevanjem na 21. člen ZEKom-1 tožnica ne izkazuje nezakonitosti izpodbijane odločitve, saj ta ne omogoča opustitve pridobitve služnosti. Pravica skupne uporabe iz 20. člena ZEKom-1 se nanaša na že zgrajena omrežja, upravičenja iz 19. člena istega zakona pa so s tem v zvezi omejena le na obseg, ki je potreben za izvajanje skupne uporabe. Tožničino sklicevanje na 16. člen ZEKom-1 je nerelevantno, saj v zadevi ne gre za razlastitev, tudi sicer pa se tako razlastitev kot ustanovitev služnosti izvedeta v korist določenega služnostnega upravičenca. Nerelevantno je tudi tožničino sklicevanje na 226. člen SPZ, saj stranka z interesom ni upravljavec gospodarske javne infrastrukture, temveč infrastrukturni operater oz. operater omrežja. Posledično v konkretnem primeru ne gre za služnost iz 226. člena SPZ, služnosti, ki jih pridobi stranka z interesom, pa se na tej podlagi ne prenesejo na tožnico. Tudi sicer se tretji odstavek 226. člena SPZ nanaša položaj, ko se spremeni oseba, ki upravlja gospodarsko javno infrastrukturo v javno korist in se služnost posledično prenese na novega upravljavca, kar pa ni konkreten primer. Glede na navedeno toženka predlaga, da sodišče tožbo zavrne, ravno tako naj zavrne tožničin stroškovni zahtevek.

11. Stranka z interesom v odgovoru na tožbo prereka navedbe tožnice in sodišču predlaga, da tožbo zavrne. Vztraja, da je ne glede na to, s kom investitor sklepa dogovor o skupni gradnji, treba predložiti dokazilo o pravici graditi na določenem območju, kar izhaja tudi iz njene prakse sodelovanja pri skupnih gradnjah. Zavrača navedbe tožnice o tem, da z zahtevo po izkazu služnosti tudi za soinvestitorja omejuje konkurenco, ter pojasnjuje, da se v desetdnevnem roku iz 10. člena ZEKom-1 ne zahteva nobeno dokazilo o ustanovljeni služnosti. Po prejemu interesa o skupni gradnji stranka z interesom organizira sestanek, šele po tem sestanku pa se začne preverjati, ali ima soinvestitor tudi vsa potrebna dovoljenja. Tako je postopek potekal tudi pri dosedanjih skupnih gradnjah stranke z interesom in tožnice. Postopek je opredeljen tudi v okvirnem sporazumu o pogojih za izvajanje skupne gradnje, sklenjenem med strankama, iz katerega med drugim izhaja zaveza, da vsaka stranka zase pripravi potrebno dokumentacijo za gradnjo omrežja ter ureja pravno podlago z lastniki oz. upravljavci zemljišč, kot tudi zaveza soinvestitorja, da bo do predvidenega datuma pričetka gradnje predložil dokazilo o podpisu ustrezne služnostne pogodbe z lastniki zemljišč, na katerih se bo izvajala gradnja, sicer se šteje, da soinvestitor ni izpolnil pogojev za izvedbo skupne gradnje. Tudi iz navedenega sporazuma, podpisanega 23. 12. 2020, izhaja, da dokazila o ustrezni služnosti soinvestitorju ni treba predložiti v roku najave skupne gradnje, temveč šele do datuma, predvidenega za začetek gradnje. Pretirana je tudi navedba tožnice o neizvedljivosti pridobivanja služnosti s strani oseb javnega prava, kar potrjuje priložena Analiza skupne gradnje elektronskih komunikacijskih omrežij. Pravic, ki jih pridobijo zainteresirani operaterji pri skupni uporabi fizične infrastrukture ter gradnji omrežij, ni mogoče enačiti. To izhaja že iz strukturne opredelitve ZEKom-1. Služnostni upravičenec je glede na tretji odstavek 20. člena ZEKom-1 dolžan zagotoviti skupno uporabo svojega komunikacijskega objekta subjektom, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja, pri čemer je glede opredelitve teh objektov treba upoštevati 3. člen ZEKom-1. Prav tako o skupni rabi komunikacijskih objektov govori 91. člen ZEKom-1, pri čemer pa institut skupne rabe ni namenjen gradnji omrežja in torej soinvestitor ne pridobi upravičenj, ki jih investitor kot služnostni upravičenec pridobi po pogodbi z lastnikom nepremičnine. Pri skupni gradnji se izvaja en izkop, v katerega pa vsak izmed investitorjev položi svoje cevi, torej vsak svoje komunikacijske objekte. Izvajanja gradbenih del, povezanih z izkopom, pa zakon ne opredeljuje kot komunikacijske objekte, zato ti niso podvrženi skupni rabi. Posledično mora ustrezna pogodbena razmerja z lastnikom nepremičnine urediti vsak operater, ki bo lastnikovo nepremičnino uporabljal za izgradnjo svojih komunikacijskih objektov. Definicija skupne gradnje nasprotuje položaju, v katerem bi stranka z interesom vložila čas, denar in ostale resurse v pridobivanje dokumentacije in dovoljenje, tožnica pa bi se zgolj pridružila gradnji in zahtevala vse pravice kot investitor, sama pa ne bi vložila ničesar. V skupno gradnjo vstopata kot enakovredna partnerja, vsak s svojim projektom, ki ga časovno uskladita. Navedeno dodatno podpira tudi dejstvo, da so določbe o skupni gradnji namenjene za gradnje različnih infrastruktur (elektrika, plin, komunala...), pri čemer pridobljena služnost investitorja za gradnjo, vzdrževanje in dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja ne vključuje tudi graditve, vzdrževanja in dostopa do vodovodnega, električnega ali plinovodnega omrežja, kar bi kot soinvestitor potreboval operater takšnega omrežja. Argument tožnice glede razlastitvenega postopka je absurden. Če ima en operater na nepremičnini služnost, to še ne pomeni, da je drugemu operaterju ni treba pridobiti, pa četudi prek razlastitve. Ne držijo niti navedbe tožnice o tem, da se zaradi vključitve soinvestitorja v fazi gradnje ne spreminja položaj lastnika služečega zemljišča. Poseg v nepremičnino v primeru enega investitorja je določen s parametri izkopa, ki je potreben za vgradnjo kanalizacije tega investitorja. V primeru soinvestitorja se mora izkop zaradi tehničnih in varnostnih pogojev povečati in razširiti za ustrezno razdaljo. V primeru sočasne gradnje je poseg v nepremičnino tako večji, lastnik je upravičen tudi do večjega nadomestila. Služnost se razlaga restriktivno, pridobljena služnost za graditev, vzdrževanje in dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja, ki vključuje npr. izkop jarka v širini 30 cm in položitev kabelske kanalizacije, pa z vidika lastnika služečega zemljišča ne vključuje tudi poljubne dodatne kabelske kanalizacije in širitve izkopa na 50 cm. Tega lastnik ni dolžan trpeti in bi v takem primeru lahko upravičeno oviral skupno gradnjo z očitki investitorju, da ne izvaja služnostnih upravičenj skladno s pogodbo. Dodatno obremenitev zemljišča poleg tega povzroča tudi kasnejše vzdrževanje in dostop do infrastrukture, ki se kaže v prisotnosti več oseb, več dni, morebitni uporabi mehanizacije, obremenitvi s hojo, vožnjo itd., saj se ne vzdržuje zgolj ena, temveč dve samostojni infrastrukturi. Ne držijo navedbe tožnice, da zaradi skupne gradnje ni treba povečevati širine izkopov; tožnica je v okviru predmetne upravne zadeve zahtevala, da stranka z interesom ne sme zahtevati odmikov, toženka je tak zahtevek zavrnila, tožnica pa tega dela odločbe ni izpodbijala. Posledično se šteje, da odmikom ne nasprotuje, tako pa tudi ne vzdrži njeno zatrjevanje, da skupna gradnja ne povzroči večjega posega v prostor. V predlogu novega Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-2) je nova določba o varovalnem pasu sistemov elektronskih komunikacij, v okviru določanja pogojev gradnje teh sistemov pa bodo urejeni tudi varnostni odmiki. V primerih skupne gradnje tudi ne gre za spremembo osebe, ki upravlja gospodarsko javno infrastrukturo, zato je sklicevanje na 226. člen SPZ nerelevantno.

12. Tožnica v nadaljnji pripravljalni vlogi odgovarja na navedbe toženke in stranke z interesom v podanih odgovorih na tožbo in dodatno pojasnjuje svoja stališča v zadevi.

13. Sodišče je dne 29. 11. 2022 v zadevi izvedlo glavno obravnavo, ki so se jo udeležile vse stranke. Toženka je na vprašanje sodišča pojasnila, da je tožnica odstopila od skupnih gradenj na lokacijah „TKO Gradišče nad Ajdovščino“, „FL Pesnica GPON Jarenina“ ter „ GPON Vojnik - Pot v Konjsko“, (že) realizirana pa je bila skupna gradnja na lokaciji „FL Malečnik in FL Nebova“. Navedeno sta potrdili tudi tožnica in stranka z interesom. Na poziv sodišča, da glede na navedeno utemelji svoj pravni interes v zadevi, je tožnica pojasnila, da gradi telekomunikacijska omrežja in se pri tem konstantno srečuje z vprašanji in nejasnostmi oz. različnimi interpretacijami in praksami, povezanimi z obveznostjo pridobivanja služnosti pri izvajanju skupnih gradenj, ki so sicer naložena infrastrukturnim operaterjem po določbah zakona, ki ureja elektronske komunikacije. Zaradi poenotenja prakse in odprave navedenih nejasnosti je tožnica postavila zahtevek, da se o tem ugotovi v predmetnem sporu, s čimer ocenjuje, da z dovolj veliko stopnjo izkazuje pravni interes kot dejaven subjekt na področju gradnje komunikacijske strukture. Toženka je v zvezi s pravnim interesom tožnice opozorila, da od uveljavitve ZEKom-2 dalje novi zakon pravne dileme, ki jih je v zvezi utemeljitvijo pravnega interesa izpostavila tožnica, rešuje tako, da omogoča skupno gradnjo tudi v primerih, ko soinvestitor nima samostojne služnostne pogodbe, če gre za gradnjo na nepremičninah v javni lasti. Iz tega razloga za potrebe bodočih ravnanj tožnice ugotavljanje dometa določb ZEKom-1 ter ravnanj stranke z interesom v teh primerih ni potrebno. Stranka z interesom se je pridružila navajanju toženke glede sprememb v ZEKom-2, pri čemer je izpostavila, da določba o veljavnosti služnosti za potrebe skupne gradnje velja le na nepremičninah v lasti države oz. lokalnih skupnosti in pod pogojem, da gre za isto traso. Za vse ostale pa kot do sedaj velja, da mora vsak graditelj pridobiti služnosti za svoje potrebe. Glede pravnega interesa tožnice ocenjuje, da ni izkazan, saj gre v tem upravnem sporu za tožbo, ki izhaja iz postopka medoperaterskega spora, ki se nanaša na točno konkretne situacije in ne za sprejemanje splošnih pravil. Če bi bilo sporno ravnanje stranke z interesom ali katerekoli druge stranke pri skupnih gradnjah, so temu namenjeni drugi postopki ugotavljanja skladnosti z zakonodajo. Iz tega razloga predlaga, da se tožba zavrže. 14. Tožnica je na glavni obravnavi poudarila, da je v zadevi ključno vprašanje, ali ima stranka z interesom oz. toženka, kot regulator, pravico v takih primerih zavrniti skupno gradnjo, ali pa s tem morebiti ne presega svojih pristojnosti in upravičenj, ki ji jih daje ZEKom-1. Vprašanje gradnje brez predhodne pravice graditi je namreč vprašanje, ki se pojavlja v razmerju med v tem primeru tožnico in lastnikom zemljišča, po katerem poteka trasa skupne gradnje. Tožnica je s tem v zvezi z spis vložila pripravljalno vlogo, katere priloga je odločba toženke, št. 38261-4/2021/20 z dne 16. 8. 2022. Izvod navedene vloge in priloge je bil vročen toženki in stranki z interesom, ki sta izjavili, da posebnega roka za odgovor na vlogo ne potrebujeta. Toženka in stranka z interesom sta v nadaljevanju v bistvenem vztrajali pri dosedanjih navedbah in stališčih. Na naroku predloženo odločbo toženke z dne 16. 8. 2022 sta označili kot nerelevantno za odločitev v zadevi.

15. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v listine, ki so priloga tožbe na list. št. A2 in A3, ter v listine v upravnem spisu zadeve. Ostale dokazne predloge strank je sodišče zavrnilo.

16. Dokazni predlogi tožnice po vpogledu v listine na list. št. A4 (iztis spletne strani AKOS z namerami gradnje omrežij), A6 – ZK izpisek k.o. ..., A7 – pogodba o nepravi stvarni služnosti, A8 – ZK izpisek k.o. ... ter A9 – ZK izpisek k.o. ... so nedopustni (52. člen ZUS), ker gre za dokaze, ki v času odločanja pred toženko še niso obstajali (listina A4 je dokument, izpisan 27. 11. 2020, na katerem so namere, podane 17.11.2020, 24.11.2020 in 19.11.2020; listina A6 je dokument, izdelan 13. 4. 2022, ki izkazuje začetek učinkovanja služnosti v korist tožnice na dan 16. 3. 2022; listina A7 je pogodba, ki je bila sklenjena 22. 10. 2021; listina A8 je dokument, izdelan 13. 4. 2022, ki izkazuje začetek učinkovanja služnosti v korist stranke z interesom dne 7. 1. 2021, listna A9 je dokument, izdelan 13. 4. 2022, ki izkazuje začetek učinkovanja služnosti v korist tožnice na dan 16. 3. 2022). Navedeni dokazi so obenem nerelevantni, ker se ne nanašajo na predmetno skupno gradnjo oziroma zemljišča, po katerih naj bi ta potekala, v zadevi pa je tudi sicer treba odločiti o pravilni uporabi prava, tj. o vprašanju, ali je stranka z interesom na podlagi določb ZEKom-1 upravičena zahtevati, da tožnica za namen skupne gradnje izkaže pravico graditi (služnost) na zemljiščih, po katerih bo potekala gradnja. Dejstva, ki jih z navedenimi dokazi dokazuje tožnica, pa za odločitev o tem vprašanju niso relevantna.

17. Dokazni predlog tožnice po vpogledu v listino na list. št. A10 (odločba v postopku določitve operaterja s prevladujočo tržno močjo) je nedopusten, saj ga tožnica ni podala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, tega pa po presoji sodišča tudi ni uspela utemeljiti (52. člen ZUS-1). Tudi sicer gre za nerelevanten dokaz, saj gre pri presoji, ali omrežje, ki je predmet skupne gradnje, predstavlja gospodarsko javno infrastrukturo, za pravno vprašanje, s tem povezana stališča toženke, izražena v drugih upravnih postopkih, pa za takšno presojo niso relevantna.

18. Dokazni predlog tožnice po vpogledu v javni register operaterjev javnih komunikacijskih omrežij je nepotreben, ker je dejstvo, ki se z njim dokazuje, tj. da sta tožnica in stranka z interesom operaterja javnih komunikacijskih omrežij, v zadevi nesporno. Iz enakih razlogov je nepotreben tudi dokazni predlog po vpogledu na spletne strani stranke, usmerjen tudi v dokazovanje, da ta upravlja komunikacijsko infrastrukturo, saj tudi to v zadevi ni sporno. Kot slednje je nepotreben tudi dokazni predlog tožnice po vpogledu na spletno stran AKOS, na kateri se vršijo objave o skupni gradnji, saj dejstvo, ki se z njim dokazuje, tj. da se objave vršijo prek navedene strani, v zadevi ni sporno. Tudi navedenih dokaznih predlogov tožnica sicer ni podala že v času toženkinega odločanja v zadevi, tega pa ni uspela utemeljiti, zato so ti dokazni predlogi tudi nedopustni (52. člen ZUS-1).

19. Dokazni predlog tožnice po zaslišanju B. B. je nedopusten (52. člen ZUS-1), ker ga tožnica ni podala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, tega pa po presoji sodišča tudi ni uspela utemeljiti. Navedeni dokazni predlog je sicer tudi nerelevanten, saj dejstva, ki se z njimi dokazujejo (potek izvedbe skupnih gradenj, čas, potreben za pridobitev služnosti, hitrost sklepanja pogodb s subjekti javnega prava) za odločitev v zadevi (v kateri je treba primarno odločiti o pravilni uporabi prava) niso relevantna.

20. Dokazni predlog tožnice po pridobitvi in vpogledu v pogodbo o ustanovitvi služnosti, št. 52468 z dne 29. 7. 2020, na katero se nanaša služnost na parc. št. 937/1, k. o. ... (ZK izpisek je bil priložen kot priloga pripravljalne vloge tožnice na list. št. A8), je nedopusten, saj ga tožnica ni podala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, tega pa po presoji sodišča tudi ni uspela utemeljiti (52. člen ZUS-1). Dokaz je sicer tudi nerelevanten za odločitev v zadevi, saj je v tej treba primarno odločiti o pravilni uporabi prava, navedena pogodba pa se tudi ne nanaša na zemljišče, ki bi bilo predmet skupne gradnje v predmetni zadevi.

21. Dokazni predlog tožnice po vpogledu v na glavni obravnavi predloženo odločbo toženke z dne 16. 8. 2022 je nedopusten (52. člen ZUS-1), saj gre za dokaz, ki v času odločanja pred toženko še ni obstajal. 22. Dokazni predlogi stranke z interesom po vpogledu v listine na list. št. C3 – sporazum o izvajanju sočasne gradnje, C4 – analiza skupne gradnje ter C5 – okvirni sporazum s tožnico so nedopustni, saj jih stranka z interesom ni podala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, tega pa po presoji sodišča tudi ni uspela utemeljiti (dokaz na list. št. C5 poleg tega tudi ni obstajal v času odločanja toženke). Dokaza na list. št. C3 in C4 sta sicer tudi nerelevantna, saj se ne nanašata na konkretno skupno gradnjo, tudi sicer pa je v zadevi treba (kot že navedeno) odločiti o pravilni uporabi prava, dejstva, ki se z navedenimi dokazi dokazujejo, pa za odločitev tako niso relevantna.

23. Iz razloga, ker jih stranka z interesom ni podala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, tega pa po presoji sodišča tudi ni uspela utemeljiti (52. člen ZUS-1), so nedopustni tudi dokazni predlogi te stranke po zaslišanju C. C., D. D., E. E. in F. F. Navedeni dokazni predlogi so sicer tudi nerelevantni, saj dejstva, ki se z njimi dokazujejo (potek usklajevanj pri skupni gradnji na drugi lokaciji) za odločitev v zadevi (iz že predstavljenih razlogov) niso relevantna.

24. Nerelevanten je tudi dokazni predlog tožnice in stranke z interesom po vpogledu v predlog ZEKom-2, saj pravno podlago odločanja v zadevi predstavlja ZEKom-1, veljavne predpise (pravo) pa sodišče pozna po uradni dolžnosti.

25. Na izrecno vprašanje sodišča sta tožnica in stranka z interesom na glavni obravnavi izjavili, da zavrnitvi njunih dokaznih predlogov ne nasprotujeta.

**K I. točki izreka:**

26. Tožnica je v svoji tožbi primarno postavila izpodbojni zahtevek, podredno pa ugotovitvenega, pri katerem je (ob ugotovitvi, da je od treh izmed štirih načrtovanih skupnih gradenj, ki so predmet izpodbijane odločbe, odstopila, četrta pa je že bila izvedena) vztrajala tudi na glavni obravnavi. Pri tem je argumentirala, da gradi telekomunikacijska omrežja in se pri tem konstantno srečuje z vprašanji in nejasnostmi oz. različnimi interpretacijami in praksami, povezanimi z obveznostjo pridobivanja služnosti pri izvajanju skupnih gradenj, ki so sicer naložena infrastrukturnim operaterjem po določbah zakona, ki ureja elektronske komunikacije. Zaradi poenotenja prakse in odprave navedenih nejasnosti je postavila zahtevek, da se o tem ugotovi v predmetnem sporu. Toženka in stranka z interesom sta pravnemu interesu tožnice za tožbo nasprotovali.

27. Ugotovitvena tožba, kot jo uveljavlja tožnica, je po drugi alineji prvega odstavka 33. člena ZUS-1 izrecno predvidena, po presoji sodišča pa je tožnica zanjo tudi izkazala pravni interes. Prepoznati je namreč mogoče interes slednje za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane odločbe, in sicer tako z vidika morebitnega uveljavljanja povračila škode v zvezi s skupnimi gradnjami, ki so predmet obravnavanega postopka, kot tudi v luči bodočih skupnih gradenj. Tudi pri slednjih bo namreč, ne glede na nov zakon, ki ureja elektronske komunikacije, vprašanje obvezne pridobitve služnosti za vsakega izmed soinvestitorjev skupne gradnje še vedno aktualno. Kot je na glavni obravnavi izpostavila tudi stranka z interesom, se spremenjena ureditev v petem odstavku 27. člena ZEKom-2, ki omogoča skupno gradnjo s strani drugega operaterja omrežja na podlagi ustanovitve služnosti na nepremičninah v korist operaterja, namreč nanaša zgolj na nepremičnine v lasti države ali samoupravne lokalne skupnosti ter samo na gradnjo na isti trasi, kot je določena v pogodbi med prvotnim investitorjem in lastnikom nepremičnine. V bistvenem nespremenjena pa tudi poslej ostaja ureditev pridobivanja služnosti za gradnjo v vseh ostalih primerih, kar posledično pomeni, da bo sodna presoja v predmetni zadevi relevantna tudi za skupne gradnje tožnice in stranke z interesom v prihodnje.

28. Po povedanem sodišče sodi, da tožnica v predmetni zadevi izkazuje pravni interes za ugotovitveno tožbo. Ker so izpolnjene tudi ostale procesne predpostavke za sprejem slednje v obravnavo, je sodišče v nadaljevanju pristopilo k meritorni obravnavi tožbe.

29. Tožba ni utemeljena.

30. V zadevi je spor glede zakonitosti izpodbijane odločbe, s katero je toženka v medoperaterskem sporu po 220.a členu ZEKom-1 zavrnila tožničino zahtevo, da stranka z interesom skupne gradnje fizične infrastrukture za izvedbo elektronskih komunikacijskih omrežij na lokacijah „TKO Gradišče nad Ajdovščino“, „FL Pesnica GPON Jarenina“, „FL Malečnik in FL Nebova“ ter „GPON Vojnik - Pot v Konjsko“ ne sme pogojevati z izkazom pridobitve ustreznih služnostnih pogodb oziroma drugih pravic gradnje na tujem zemljišču. Tožnica v bistvenem zatrjuje, da stranka z interesom takšnega pogoja ni upravičena postaviti, saj tožnica pravico graditi izkazuje že v okviru služnosti, ki jih je na zemljiščih, na katerih bo potekala skupna gradnja, pridobila stranka z interesom, zaradi takšne zahteve (predvsem časa, potrebnega za pridobitev služnosti) pa bi bila skupna gradnja dejansko onemogočena. Toženka in stranka z interesom temu nasprotujeta.

31. Vprašanje, na katerega je v zadevi treba odgovoriti, je tako pravno vprašanje – ali je stranka z interesom na podlagi določb ZEKom-1 upravičena zahtevati, da tožnica za namen skupne gradnje samostojno izkaže pravico graditi (služnost) na zemljiščih, po katerih bo potekala gradnja.

32. Skupna gradnja se izvaja na podlagi 10. člena ZEKom-1, bistvo te pa je, da infrastrukturni operaterji z operaterji omrežja sklepajo _dogovore o usklajevanju gradbenih del_ zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacijskih omrežij (prvi odstavek), in sicer z namenom, da se prepreči podvajanje del in posegov v prostor ter zmanjšuje z njimi povezane stroške, saj si soinvestitorja stroške gradnje delita, kar na koncu znižuje tudi stroške za uporabo storitev za končne uporabnike (obrazložitev k 10. členu predloga ZEKom-1, EVA 2012-3330-0058 z dne 27. 9. 2012). Da je bistven namen skupne gradnje zmanjševanje stroškov, izhaja tudi iz Direktive 2014/61/EU.

33. Vendar pa morajo tudi pri skupni gradnji elektronskih komunikacijskih omrežij izpolnjeni pogoji, ki veljajo za dopustnost (vsake) gradnje; med drugim mora tisti, ki namerava graditi, izkazati, da ima na zemljiščih, na katerih bo potekala gradnja, pravico graditi. V kolikor gre za tuja zemljišča, bo investitor tako moral na teh bodisi pridobiti služnost za namen nameravane gradnje bodisi v ta namen doseči razlastitev teh zemljišč (oz. njihovih delov) v njegovo korist. 34. Skladno s 33. členom Ustave RS je zagotovljena pravica do zasebne lastnine, skladno z 69. členom Ustave RS pa se lastninska pravica na nepremičnini lahko v javno korist odvzame ali omeji proti nadomestilu v naravi ali proti odškodnini pod pogoji, ki jih določa zakon. Takšne pogoje v konkretnem primeru določa ZEKom-1. V 16. členu je tako določeno, da je gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist (prvi odstavek), da je javno komunikacijsko omrežje treba načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši (drugi odstavek), da se lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičninah v javno korist lahko odvzame ali omeji, kadar je to potrebno zaradi gradnje, postavitve, obratovanja in vzdrževanja javnega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture (tretji odstavek), da se lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičninah odvzame ali omeji po postopku in na način, določen z zakonom, ki ureja razlastitev nepremičnin in omejitve lastninske pravice, ter zakonom, ki ureja stvarne pravice, razen če ta zakon ne določa drugače (četrti odstavek) ter da operater omrežja, ki želi na tuji nepremičnini, nad ali pod njo izvesti dela iz prvega odstavka tega člena, lahko v postopku razlastitve nastopa kot razlastitveni upravičenec ali v postopku ustanovitve služnosti kot služnostni upravičenec (šesti odstavek).

35. Sodišče kot ključno v predmetni zadevi ugotavlja, da bosta tožnica in stranka z interesom v okviru skupne gradnje (na vseh lokacijah) gradili vsaka svoje elemente elektronskih komunikacijskih omrežij. Kot izhaja iz upravnega spisa zadeve (in kar je v zadevi nesporno), bo gradnja namreč potekala tako, da bodo v izkopani rov za vsakega izmed operaterjev položene svoje cevi (in vanje uvlečeni kabli), tako pa bo vsak izmed operaterjev vzpostavil svojo (samostojno) fizično infrastrukturo. Kot dalje izhaja iz 2. točke izreka izpodbijane odločbe (ki je sledeč navedbam stranke z interesom, ki jih tožnica ne prereka, postala pravnomočna), bo moral biti v okviru skupne gradnje zagotovljen najmanj 30 cm odmik med cevmi tožnice in stranke z interesom, v posledici zahteve po takšnem odmiku pa bo namesto rova širine 30 cm izkopan rov širine 50 cm.

36. Ker gre v zadevi tako za za gradnjo dveh samostojnih infrastruktur, ki sta zgolj z namenom zmanjševanja stroškov in posegov v tujo lastnino združeni v skupno gradnjo, mora po presoji sodišča vsak izmed operaterjev, ki sodelujeta pri skupni gradnji, samostojno izkazati tudi, da ima pravico graditi na tuji lastnini. Niti ZEKom-1 niti drugi predpisi po presoji sodišča namreč ne dajejo podlage za stališče tožnice, da se služnost, ki jo je za namen graditve, vzdrževanja in dostopa do infrastrukture pridobi stranka z interesom, samodejno nanaša (razširi) tudi na gradnjo ločene (samostojne) infrastrukture (elementov elektronskih komunikacijskih omrežij), ki jo (sicer v okviru skupne gradnje) želi zgraditi tožnica. Pogodbeno dogovorjena služnost, tj. dogovorjen pristanek služnostnega zavezanca, da na svoji nepremičnini dopusti (trpi) graditev (ter dostop do in vzdrževanje) elementov komunikacijskega omrežja (infrastrukture), je namreč, čeprav je takšna služnost v javno korist, še vedno podana v korist določene osebe, tj. služnostnega upravičenca (prim. 211. člen v času izdaje izpodbijane odločbe veljavnega Zakona o urejanju prostora (ZUreP-2) v zvezi s četrtim odstavkom 16. člena ZEKom-1). Z ustanovitvijo služnosti v korist takšnega (enega) služnostnega upravičenca, ki se nanaša na infrastrukturo tega upravičenca, pa ni podan tudi pristanek služnostnega zavezanca (tj. ni ustanovljena služnost) tudi v korist ostalih subjektov, ki bi želeli na njegovi nepremičnini istočasno graditi samostojna komunikacijska (ali pa tudi druga, npr. vodovodna, plinovodna itd.) omrežja oziroma infrastrukturo. Takšna, dodatna (samostojna) infrastruktura namreč tako v fazi izgradnje (v konkretnem primeru že zaradi širšega izkopa, četudi je še vedno izveden v okviru vplivnega območja) kot v fazi delovanja (ko je potrebno omogočiti dostop do in vzdrževanje ne ene, pač pa več samostojnih infrastruktur oz. elementov komunikacijskega omrežja) predstavljajo drugačno in večjo obremenitev služečega zemljišča, do katere bi (v kolikor bi se sledilo stališču tožnice, da se preostali operaterji lahko sklicujejo na služnost, podeljeno enemu operaterju) prišlo brez da bi bil služnostni zavezanec z njo sploh seznanjen, še manj pa da bi s takšno obremenitvijo svojega zemljišča kakorkoli soglašal. 37. Sodišče ob zapisanem sodi tudi, da je infrastrukturni operater v okviru dogovora o usklajevanju gradbenih del zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacijskih omrežij (tj. o skupni gradnji) od zainteresiranega soinvestitorja upravičen zahtevati, da pred pričetkom skupne gradnje izkaže izpolnjevanje nujnih pogojev za izvedbo te, tako pa tudi, da izkaže, da ima (tudi sam) pravico graditi na tujem zemljišču, po katerem naj bi potekala gradnja, npr. prek pridobljene služnosti. Čeprav gre pri ustanovitvi slednje primarno vsekakor za razmerje med služnostnim zavezancem in služnostnim upravičencem, kot to izpostavlja tožnica, namreč ni mogoče spregledati, da (ne)obstoj takšnega razmerja lahko pomembno vpliva tudi na uspeh skupne gradnje, tako pa tudi na infrastrukturnega operaterja. V položaju, ko bi se po začetku skupne gradnje (npr. v okviru inšpekcijskega postopka pristojnega inšpektorja ali pa na podlagi zahtevka lastnika tujega zemljišča) izkazalo, da soinvestitor na nekem zemljišču ne izkazuje pravice graditi, bi to namreč za posledico lahko imelo zaustavitev celotne skupne gradnje, to pa bi lahko za infrastrukturnega operaterja povzročilo tako zamude pri izgradnji omrežja kot dodatne stroške. Ker se je tem mogoče izogniti zgolj tako, da soinvestor še pred pričetkom skupne gradnje izkaže, da ima (tudi sam) pravico graditi na tujih zemljiščih, je zahteva infrastrukturnega operaterja po izkazu navedenega razumna in sorazmerna. Sodišče ob tem dodaja, da so dodatni stroški za prvotno predvidena gradbena dela, vključno s stroški, nastalimi zaradi dodatnih zamud zaradi usklajevanja gradbenih del, po 1. točki šestega odstavka 12. člena ZEKom-1 lahko tudi razlog za zavrnitev prošnje zainteresiranega soinvestitorja za dogovor o uskladitvi gradbenih del zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacijskih omrežij (tj. o skupni gradnji).

38. Po povedanem sodišče sodi, da je bila stranka z interesom v predmetni zadevi od tožnice upravičena zahtevati, da izkaže pridobitev ustreznih služnostnih pogodb oziroma druge pravice gradnje na tujem zemljišču, oziroma, da je toženka pravilno in zakonito odločila, da tožničino nasprotovanje takšni zahtevi (s predlogom, da se odloči, da stranka z interesom takšne zahteve ne sme postaviti), ni utemeljeno.

39. Na navedeno stališče ne more v ničemer vplivati tožničino sklicevanje, da skupna gradnja praviloma poteka tako, da gradbena dela za oba soinvestitorja izvaja en izvajalec. Tudi v primeru takšnega izvajanja skupne gradnje (kar je sicer stvar dogovora med partnerji, ne pa predmet urejanja v ZEKom-1), bosta (kot že navedeno) v okviru predmetne skupne gradnje zgrajeni dve samostojni infrastrukturi (elementi komunikacijskih omrežij), to pa, iz že predstavljenih razlogov, narekuje, da investitor v vsako od teh infrastruktur izkazuje tudi pravico graditi takšno infrastrukturo na tujih zemljiščih.

40. Neutemeljeno je dalje tožničino zatrjevanje, da v rokih, ki jih ima na razpolago od seznanitve z nameravano skupno gradnjo (tožnica se s tem v zvezi sklicuje na 9.a člen ZEKom-1), potrebnih služnosti ne more pridobiti. Sodišče vezano na navedeno pojasnjuje, da je določbe 9.a člena treba razlagati na način, da je v položaju, ko operater omrežja izrazi interes za skupno gradnjo, slednjemu potrebno omogočiti primeren rok za izpolnitev nujnih pogojev, vezanih na takšno skupno gradnjo. Določbe 9.a člena ZEKom-1 tega ne onemogočajo, saj se v teh vsebovani roki nanašajo zgolj na obveznost infrastrukturnega operaterja, da toženki sporoči namero načrtovane gradnje in poziv zainteresiranim investitorjem, na obveznost toženke, da objavi s tem povezano sporočilo na svojih spletnih straneh, ter na minimalni rok, ki mora biti zainteresiranemu investitorju na razpolago za izraz svojega interesa. V položaju, kot je konkretni, bi bila tako tožnica ob izrazu interesa za skupno gradnjo upravičena zahtevati, da se ji v zvezi z obveznostjo pridobivanja služnosti na zemljiščih v tuji lasti, na katerih se predvideva gradnja, omogoči ustrezen rok, ki objektivno omogoča pridobitev takšnih služnosti. V kolikor takšnega roka s stranko z interesom v okviru dogovarjanja o skupni gradnji ne bi mogla dogovoriti, bi o tem (v medoperaterskem sporu po 220.a členu ZEKom-1) morala odločiti toženka. S tem določbe 9.a člena ZEKom-1 ne bi bile kršene, zagotovljeno pa bi bilo tudi, da ne bi bil „izvotljen namen in cilj“ teh določb, kot to sicer izpostavlja tožnica. Vendar pa je ob navedenem treba ugotoviti, da tožnica takšne zahteve (tj. zahteve po določitvi ustreznega roka za pridobitev služnosti) ni postavila, pač pa je splošno nasprotovala zahtevi po njenem pridobivanju takšnih služnosti; v tem pa tožnica (iz že predstavljenih razlogov) ne more uspeti.

41. Kot neutemeljene je treba zavrniti tudi tožbene očitke o tem, da zaradi časa, ki je potreben za pridobitev služnosti, ter rokov iz 9.a člena ZEKom-1 v Republiki Sloveniji niso implementirane določbe Direktive 2014/61/EU. S tem v zvezi sodišče ponavlja, da je 9.a člen ZEKom-1 treba razlagati tako, da je operaterjem omrežja v primeru izraženega interesa za skupno gradnjo treba omogočiti primeren čas za izpolnitev s to povezanih pogojev (tako pa tudi za pridobitev služnosti). Obenem je treba ugotoviti tudi, da Direktiva 2014/61/EU ne ureja posebej vprašanja pravice graditi na tujih zemljiščih (služnosti), ravno tako pa omrežnih operaterjev v ničemer ne odvezuje obveznosti, ki se nanašajo na izkaz te pravice, zato je neutemeljeno zatrjevanje tožnice, da naj bi bila zahteva po njenem izkazu pravice graditi v nasprotju z načelom sorazmernosti, ki izhaja iz te direktive (slednje načelo je v kontekstu, kot ga navaja tožnica, tudi sicer primarno namenjeno varovanju pravic lastnikov služečih zemljišč, v ZEKom-1 pa je udejanjeno tudi v okviru drugega odstavka 19. člena tega zakona).

42. Tožnica se v izkaz neutemeljenosti zahteve po njenem (samostojnem) pridobivanju služnosti dalje sklicuje na razlastitveni postopek. Sodišče s tem v zvezi najprej pojasnjuje, da v predmetni zadevi ne gre za položaj, v katerem bi prišlo do razlastitve zemljišč v tuji lasti v korist infrastrukturnega operaterja, pač pa za položaj, v katerem je ta s služnostnimi zavezanci pogodbeno dogovoril ustanovitev služnosti na zemljiščih, na katerih imajo služnostni zavezanci še naprej lastninsko in druga upravičenja. Ker gre za neprimerljive položaje, argumentov tožnice, ki jih ta črpa iz narave in posledic razlastitve, že iz tega razloga ni mogoče sprejeti. Ne glede na navedeno pa sodišče pojasnjuje, da tudi v položaju, ko v razlastitvenem postopku nek infrastrukturni operater kot razlastitveni upravičenec zaradi gradnje elementov omrežja postane lastnik (prej) tuje nepremičnine, na kateri se bo to omrežje gradilo, to še ne pomeni, da lahko na tej podlagi tudi drugi operaterji brez kakršnekoli (samostojno) izkazane pravice graditi na teh nepremičninah pričnejo graditi svojo samostojno fizično infrastrukturo (elemente samostojnega omrežja).

43. Kot naslednje se tožnica v tožbi sklicuje na določbe osmega odstavka 20. člena ter drugega odstavka 22. člena ZEKom-1, skladno s katerima je obvezna sestavina pogodbe o ustanovitvi služnosti določilo o dopustnosti skupne uporabe s strani operaterja omrežja, ter določbe 94. člena ZEKom-1, ki se nanašajo na izvajanje skupne rabe. Sodišče pojasnjuje, da se nobena izmed navedenih določb ne nanaša na gradnjo omrežja, pač pa na skupno uporabo že zgrajenih komunikacijskih objektov. Ker v predmetni zadevi ne gre za vprašanje dopustnosti uporabe takšnih objektov, saj naj bi v okviru skupne gradnje tožnica in stranka z interesom šele zgradila vsaka svoje (samostojno) omrežje (komunikacijske objekte oziroma fizično infrastrukturo), se tožnica na skupno rabo ne more uspešno sklicevati. Ob tem gre izpostaviti, da pristanek služnostnega zavezanca, da bo lahko v skladu z navedenimi zakonskimi določbami na njegovem zemljišču zgrajene komunikacijske objekte služnostnega upravičenca uporabljal tako slednji kot tudi druge fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja, v ničemer ne pomeni, da je služnostni upravičenec pristal tudi na to, da se namesto ene infrastrukture (služnostnega upravičenca) na njegovem zemljišču istočasno gradi več samostojnih infrastruktur (elementov omrežja) tudi drugih operaterjev (da torej komunikacijske objekte oziroma infrastrukturo gradijo tudi drugi subjekti, ki služnosti za takšno gradnjo niso pridobili). Tudi iz tega razloga pa iz (bodoče) pravice skupne rabe komunikacijskih objektov stranke z interesom (ko bodo ti enkrat zgrajeni) v ničemer ne izhaja tožničina pravica (služnost), da v okviru skupne gradnje na zemljišču v tuji lasti gradi samostojne komunikacijske objekte oziroma infrastrukturo. Iz istih razlogov je neupoštevno tudi tožničino sklicevanje na tretji odstavek 20. člena ZEKom-1, saj se upravičenja iz 19. člena nanašajo izključno na skupno rabo že zgrajenih komunikacijskih objektov. Sodišče ob tem dodaja še, da rova, ki ga izpostavlja tožnica (in v katerega naj bi tožnica in stranka z interesom glede na upravni spis zadeve položila vsaka svoje cevi), tudi sicer ni mogoče šteti za komunikacijski objekt, kot je opredeljen v 28. točki 3. člena ZEKom-1 – rov, ki bo za namen skupne gradnje izkopan in nato zasut, namreč ni „stavba ali gradbeno-inženirski objekt, ki je del elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, vključno z morebitnimi napravami, lahko pa tudi naprava, oprema in infrastruktura, ki ni objekt po predpisih o gradnji objektov“, tako pa na njem tudi ni mogoče pridobiti pravice skupne rabe.

44. Tožnica se sklicuje tudi na 21. člen ZEKom-1 in meni, da bi tudi v primeru, če bi o ustanovitvi služnosti odločal upravni organ, po zakonsko določenih kriterijih ugotovil, da skupna gradnja oziroma zahtevana služnost izpolnjuje vse tam določene pogoje. Sodišče s tem v zvezi ponavlja, da naj bi tožnica in stranka z interesom v okviru predmetne skupne gradnje (na vseh lokacijah) gradili vsaka svoje komunikacijsko omrežje, vsak od operaterjev naj bi vzpostavil svojo (samostojno) fizično infrastrukturo, v okviru skupne gradnje bo moral biti zagotovljen najmanj 30 cm odmik med cevmi tožnice in stranke z interesom, v posledici zahteve po takšnem odmiku pa naj bi bil namesto rova širine 30 cm izkopan rov širine 50 cm. Vse navedeno po presoji sodišča (iz v tej sodbi že obširno predstavljenih razlogov) utemeljuje stališče, da mora tožnica samostojno izkazati pravico graditi svoje omrežje na tujih zemljiščih in da se s tem v zvezi ne more uspešno sklicevati na služnost, ki jo je pridobila stranka z interesom. Navedeno bi moral pri odločanju o ustanovitvi služnosti v skladu z 21. členom ZEKom-1 upoštevati tudi pristojni organ, tožnica pa s sklicevanjem na navedeno zakonsko določbo nezakonitosti izpodbijane odločbe ne uspe izkazati.

45. Kot slednje se tožnica sklicuje tudi na 226. člen SPZ in nepravo stvarno služnost. Sodišče pojasnjuje, da se navedena določba (v tretjem odstavku 226. člena SPZ, na katerega se v bistvenem delu sklicuje tožnica) nanaša na položaj, ko se v skladu z zakonom, ki ureja gospodarsko javno infrastrukturo, spremeni oseba, ki upravlja gospodarsko javno infrastrukturo v javno korist – v tem primeru se služnost prenese na novega upravljavca. Ker v predmetni zadevi ne gre za tak položaj – tj. za položaj, ko bi prišlo do spremembe upravljavca infrastrukture in posledično do potrebe po prenosu z njegove strani pridobljenih služnosti – pač pa gre za položaj, ko dva operaterja sočasno (v okviru skupne gradnje) gradita vsak svoje elemente komunikacijskega omrežja (tj. postavljata vsak svojo infrastrukturo), je tožničino sklicevanje na določbe 226. člena SPZ (že iz tega razloga) neupoštevno.

46. Po povedanem sodišče sodi, da tožnica nezakonitosti izpodbijane odločbe ni uspela izkazati. Ker sodišče obenem ni našlo nepravilnosti, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

**K II. točki izreka:**

47. Tožnica je zahtevala povrnitev stroškov postopka. Ker je sodišče njeno tožbo zavrnilo, je v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 odločilo tudi, da tožnica sama trpi svoje stroške postopka.

**K III. točki izreka:**

48. Povrnitev stroškov je zahtevala tudi stranka z interesom.

49. Iz 19. člena ZUS-1 izhaja, da imajo tam navedene osebe, ki niso glavne stranke v upravnem sporu, pravico udeleževati se postopka. Ker v ZUS-1 obenem ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov, ki jih imajo te osebe zaradi sodelovanja v postopku, je potrebno glede tega vprašanja, v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, uporabiti določbe zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-11. 50. Iz prvega odstavka 155. člena ZPP izhaja, da se stranki povrnejo le potrebni stroški. Sodišče ugotavlja, da priglašeni stroški stranke z interesom niso bili potrebni, saj ta s svojimi navedbami ni prispevala k razjasnitvi zadeve oziroma ni vplivala na odločitev sodišča. Sodišče je zato stroškovni zahtevek stranke z interesom zavrnilo.

1 Tako Vrhovno sodišče RS v sklepu, I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013, in sklepu, I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.