Jedro

Zaradi zlorabe poslovnega modela je toženka odgovorna za tožnikovo prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja v času, ko je bil tožnik delavec formalnih delodajalcev.

Izrek

I.Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje:

-v I.1. točki izreka delno spremeni tako, da se

-za januar 2015 prisojena glavnica zniža na 1.089,30 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za marec 2015 prisojena glavnica zniža na 1.376,68 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za april 2015 prisojena glavnica zniža na 1,268,40 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za julij 2015 prisojena glavnica zniža na 1.105,08 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za januar 2016 prisojena glavnica zniža na 1.058,70 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za april 2016 prisojena glavnica zniža na 1.069,74 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za julij 2016 prisojena glavnica zniža na 1.112,70 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 6. 10. 2016 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne.

-v II.1. točki izreka delno spremeni tako, da se

-za januar 2017 prisojena glavnica zniža na 404,38 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 2. 2017 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 2. 2017 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za julij 2017 prisojena glavnica zniža na 383,51 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 8. 2017 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 8. 2017 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za oktober 2017 prisojena glavnica zniža na 467,58 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 11. 2017 do plačila, v presežku, za plačilo 149,77 EUR (do 617,35 EUR) z obrestmi, ki tečejo od 18. 11. 2017 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za novembre 2017 prisojena glavnica zniža na 330,77 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 12. 2017 do plačila, v presežku, za plačilo 149,77 EUR (do 480,54 EUR) z obrestmi, ki tečejo od 18. 12. 2017 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za december 2017 prisojena glavnica zniža na 463,12 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 1. 2018 do plačila, v presežku, za plačilo 149,77 EUR (do 612,89 EUR) z obrestmi, ki tečejo od 18. 1. 2018 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za januar 2018 prisojena glavnica zniža na 946,51 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 2. 2018 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 2. 2018 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za april 2018 prisojena glavnica zniža na 861,50 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 5. 2018 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 5. 2018 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne,

-za julij 2018 prisojena glavnica zniža na 626,89 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 8. 2018 do plačila, v presežku, za plačilo 400,00 EUR z obrestmi, ki tečejo od 18. 8. 2018 do plačila, pa se tožbeni zahtevek zavrne.

II.V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III.Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, da tožniku v roku 8 dni obračuna in plača bruto razlike v plači za obdobje od septembra 2014 do avgusta 2016 in razliko regresa za letni dopust za leti 2015 in 2016 v zneskih in z obrestmi, ki izhajajo iz izreka sodbe, višji zahtevek pa je zavrnilo (točka I izreka) ter bruto razlike za obdobje od septembra 2016 do novembra 2019 v zneskih in z obrestmi, kot izhajajo iz izreka sodbe, višji zahtevek pa je zavrnilo (točka II izreka); izplača odpravnino v višini 5.351,17 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 12. 2024 dalje do plačila, v roku 8 dni, pod izvršbo (točka III izreka). Zavrnilo je zahtevek, da je toženka dolžna tožniku za obdobje od 1. 7. 2010 do 31. 8. 2014 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom vsakokratne bruto razlike mesečne plače v višini 2.600,00 EUR mesečno s plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto zneskov, povečano za zakonske zamudne obresti od zapadlosti vsakega neto zneska vsakega 18. v mesecu (točka IV izreka) ter sklenilo, da se zaradi delnega umika tožbe postopek v delu, v katerem tožnik zahteva poziv na delo k toženki, plačilo potnih stroškov in malice, ustavi (točka V izreka). Odločilo je, da je toženka dolžna tožniku povrniti 1.445,98 EUR stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude od zapadlosti dalje dolguje tudi zakonske zamudne obresti (točka VI izreka) in da je toženka zavezanka za plačilo sodne takse (točka VII izreka).

2.Zoper ugodilni in stroškovni del sodbe se pritožuje toženka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Predlaga njeno spremembo tako, da se zahtevek v celoti zavrne, oziroma podredno, razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, skupaj s stroškovno posledico. Navaja, da je sodišče toženki naložilo plačilo razlike v plači za čas od 1. 9. 2011 do 20. 11. 2016, ko je bil tožnik zaposlen pri družbi A. d. o. o., in od 21. 11. 2018 do 2. 11. 2019, ko je tožnik posloval kot samostojni podjetnik in imel sklenjeno pogodbo za opravljanje storitev z družbo B. d. o. o. Pravnomočno je že bilo ugotovljeno, da tožnik v navedenem obdobju ni bil v delovnem razmerju s toženko, zato toženka tožniku za izplačilo plač in odpravnine ob upokojitvi ne more odgovarjati enako kot delodajalec. Obstoj dveh delovnih razmerij ni možen. Veljavna zakonodaja pojma "dejanski delodajalec" ne pozna, dejansko delovno razmerje med tožnikom in toženko pa ni moglo obstajati tudi zato, ker niso bili izpolnjeni pogoji iz 4. člena ZDR-1. Pravno razmerje med udeleženci je ustrezalo dogovoru med delodajalcem za zagotavljanje dela in uporabnikom v smislu drugega odstavka 62. člena ZDR-1 oziroma do leta 2013 iz drugega odstavka 61. člena ZDR. Obstoja delovnega razmerja ni mogoče utemeljevati niti s trditvijo, da IPS podjetja niso bila vpisana v ustrezni register in niso pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti (163. člen ZUTD). SEU je v zadevah C‑216/15 in C-‑681/18 zavzelo stališče, da izpolnjevanje formalnih pogojev s strani delodajalca, ki na trgu za finančno nadomestilo ponuja storitve napotitve uporabnikom, ki torej deluje kot agencija za zagotavljanje začasnega dela, ni odločilno za opredelitev, da gre za posredovanje dela delavcev uporabniku. Enako stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021. Sklicuje se na pravo EU in zadevo C-232/20 (Daimler). Brez zakonske podlage pravne sankcije ni mogoče vzpostaviti, kar izhaja tudi iz neposredno uporabljivih določb prava EU (4. člen Direktive 2008/104/ES). Delodajalec, ki lahko v skladu s predpisi o urejanju trga dela opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu, sklene s temi delavci pogodbo o zaposlitvi (prvi odstavek 59. člena ZDR-1). Neutemeljeno je sklicevanje na koncept t. i. dejanskega delodajalca iz sodbe SEU C-610/10. Cilj varstva v omenjeni zadevi je bil namreč povsem drugačen kot je v obravnavanih sporih. V zadevi C-35/70 Manpower je bil delodajalec, ki je zaposlil delavce (in jih nato napotil drugemu delodajalcu), prepoznan kot edini delodajalec. Ni podlage za zaključek, da je toženka na škodo tožnika zlorabila na videz zakonite pogodbe. Toženka bi lahko kvečjemu odgovarjala na odškodninski podlagi, obstoj predpostavk za odškodninsko odgovornost ni bil ugotovljen. Odgovornost toženke je lahko zgolj subsidiarna (šesti odstavek 62. člena ZDR-1). Toženka ni imela vpliva na tožnikovo zaposlitev, svojemu izvajalcu (IPS-u) je posredovala le naročilo storitve. Zaradi dolžnosti, ki jih je imela toženka kot koncesionar in glede na to, da gre za strogo varovano območje, je bila dolžna vsakomur (ne glede na to, ali je na njenem območju opravljal delo ali ne) izdati dovolilnico za vstop na njeno območje. Zato izdaja dovolilnic nima nobene zveze z obstojem delovnega razmerja. Toženka ni imela vpliva na tožnikov delovni čas. Sodba je napačna tudi glede odločitve o višini tožbenega zahtevka. Sodišče razlogov, zakaj šteje, da tožniku pripada plača glede na delovno mesto VTV oziroma VLM, ni argumentirano navedlo. Tožba je bila nesklepčna v delu, v katerem je tožnik zahteval izplačilo dodatkov. Substancirano bi moral navesti, kdaj, v kakšnih okoliščinah, pod kakšnimi pogoji in koliko časa je opravljal delo za toženko, nato pa bi moral konkretizirano navesti višino plačil, ki jih je prejel. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da toženka ni dokazala, kakšna plača bi tožniku pripadala. Pri izračunu domnevnega prikrajšanja oziroma razlike v plači ni dopustno izhajati iz podatkov 0 povprečni plači luškega delavca na primerljivem delovnem mestu, zato je mogoče zaključiti, da bi bil tožnik lahko upravičen zgolj do razlike do osnovne plače. Tudi če bi odločitev temeljila na izračunu, ki ga uporablja sodišče prve stopnje, je odločitev nepravilna glede prikrajšanja za mesece oktober, november in december 2017. Za mesec oktober 2017 je sodišče priznalo razliko v plači v višini 617,35 EUR, pravilen izračun pa pokaže razliko 487,58 EUR, za oktober 2017 je priznanih 480,54 EUR namesto 330,77 EUR in za december 2017 priznanih 612,89 EUR namesto 463,12 EUR. Meni, da bi moralo sodišče prve stopnje kot plačo, ki jo je tožnik prejel, upoštevati dejansko prejeti znesek, brez odštevanja zneska plačanih prispevkov (Pdp 189/2021). Prav tako ni pravilno upoštevalo ugovora zastaranja. Tožnik je s tožbo z dne 8. 10. 2019 zahteval pripadajočo plačo v znesku 2.200,00 EUR, v višjem znesku (2.600,00 EUR) pa je zahteval šele z vlogo z dne 26. 9. 2023. Toženka je glede razširjenega zahtevka podala ugovor zastaranja, zato je za obdobje od septembra 2014 do septembra 2018 zastaral za mesece januar, marec, april in julij 2015, januar, april in julij 2016, za januar in julij 2017 ter za januar, april in julij 2018. Ker je sodišče nepravilno odločilo o glavnem zahtevku je posledično nepravilno odločilo tudi o stroških postopka in sodni taksi. O stroških ni odločilo glede na uspeh. 41. člena ZDSS-1 v konkretnem primeru ni mogoče uporabiti, toženka pa tudi ni dolžna kriti stroškov izvedenca. Priglaša stroške pritožbe.

3.Pritožba je delno utemeljena.

4.Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, prav tako pa ni storilo s pritožbo zatrjevanih kršitev postopka, saj je sodba ustrezno obrazložena, vsebuje namreč vse razloge o odločilnih dejstvih, s katerimi pa se toženka ne strinja, vendar pa njeno nestrinjanje ne pomeni absolutnih bistvenih kršitev določb postopka. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo dejansko stanje in uporabilo materialno pravo, razen deloma glede zneskov razlike v plači za mesece oktober, november in december 2017, glede katerih je zmotno povzelo izračun prikrajšanja iz izvedenskega mnenja, ter deloma glede zastaranja uveljavljanega zneska pripadajoče plače nad zneskom 2.200,00 EUR, torej januar, marec, april in julij 2015, za januar, april in julij 2016, za januar in julij 2017 ter za januar, april in julij 2018.

5.Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi odločalo drugič. Prvič je s sodbo in sklepom Pd 195/2019 z dne 23. 8. 2022 zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da med tožnikom in toženko od 1. 7. 2010 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas; da je toženka dolžna tožniku priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma vse pravice po pogodbi o zaposlitvi od 1. 7. 2010 dalje, vključno z obračunom in izplačilom vsakokratnih mesečnih plač (v višini 2.400,00 EUR bruto) ter izplačilom neto plač, vključno z vsakomesečnim obračunom in izplačilom potnih stroškov, malice, vsakoletne medletne skupinske delovne uspešnosti, vsakoletnih regresov v višini 1.350,00 EUR, prijavo v zavarovanja. Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka. Po pritožbi tožnika je pritožbeno sodišče s sodbo in sklepom Pdp 721/2022 z dne 13. 4. 2023 odločitev sodišča prve stopnje delno razveljavilo ter zadevo glede prikrajšanja pri plači in poziva nazaj na delo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v preostalem je pritožbo zavrnilo in v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo in sklep sodišča prve stopnje.

6.Predmet obravnavanja v ponovljenem postopku so bili glede na sodbo in sklep Pdp 721/2022 ter kasnejši delni umik tožbe glede poziva nazaj na delo denarni zahtevki, ki jih tožnik zahteva od toženke, zatrjujoč dejansko delovno razmerje za obdobje od 1. 7. 2010 dalje in stroški postopka.

7.Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da je bil tožnik zaposlen od 1. 7. 2010 do 31. 8. 2011 pri družbi C. d. o. o., dne 29. 8. 2011 je z družbo A. d. o. o. sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas in 29. 12. 2011 za nedoločen čas za delovno mesto luško transportni delavec - LTD - voznik vlačilca na področju D., po kateri je bil zaposlen od 1. 9. 2011 do 20. 11. 2016. Tožnik od 21. 11. 2016 do 2. 11. 2019 ni bil v delovnem razmerju, ampak je od 22. 11. 2016 dalje posloval kot samostojni podjetnik posameznik: "E. E. s. p.". Za svoje vsebinsko enako delo kot prej je imel z B. d. o. o. sklenjeno pogodbo o opravljanju storitev z dne 23. 11. 2016 na področju opravljanja luško prekladalnih in drugih storitev. Od 6. 11. 2019 dalje je bil na podlagi pogodbe o zaposlitvi, sklenjene za nedoločen čas, zaposlen pri podjetju F. d. o. o. (agenciji), kjer je prav tako vozil tovorno vozilo pri uporabniku D., nazadnje neprekinjeno še pri podjetju G. d. o. o. (agenciji), kjer je opravljal enako delo - vozil tovorno vozilo pri uporabniku D. vse do 30. 12. 2024, nakar se je dne 31. 12. 2024 upokojil.

8.Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se poslovno sodelovanje med A. d. o. o., B. d. o. o. in D. d. d. dejansko ni izvajalo kot podjemne pogodbe, temveč se je poslovno sodelovanje dejansko izvajalo kot pogodba o posredovanju delavcev. A. d. o. o. in B. d. o. o. so dejansko napotovali tožnika k D. d. d. več kot deset let (kar je nato od 6. 11. 2019 počela tudi F. d. o. o. in nazadnje G. d. o. o.). Sodišče prve stopnje ni ugotovilo bistvenih elementov podjema oziroma podizvajalske pogodbe med D., d. d. in družbami A. d. o. o. ter B. d. o. o. D., d. d. oziroma njeni razporejevalci so namreč glede na sporočene potrebe za naslednji dan IPS podjetjem, med njimi tudi družbama A. d. o. o. in B. d. o. o. naročili zagotovitev točno določenega števila delavcev posameznega profila za drugi dan. A. d. o. o. in B. d. o. o. nista prejeli naročila za opravo določene storitve - npr. prekladanja, obveznost torej ni bila obveznost rezultata v dejanskem prekladanju, pač pa zgolj v zagotovitvi določenega števila delavcev. Pravilno je zaključilo, da bi skladno z določbo 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD) morala biti vsa IPS podjetja vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku, prav tako si niso pridobile dovoljenja za opravljanje te dejavnosti, poleg tega pa tožnik dela pri toženki ni opravljal začasno, ampak trajno (do vložitve tožbe več kot devet let), čeprav je skladno s tretjim odstavkom 163. člena ZUTD in prvim odstavkom 61. člena ZDR-1 napotitev delavca, torej tožnika, lahko le začasna. Toženka je takšen način sodelovanja tudi s temi IPS podjetji pogojevala tako, da so bila povsem odvisna od nje. Sprejemala je napotene delavce izključno od IPS podjetij, ki niso bila vpisana v ustrezni register, še več, D., d. d. je dejansko pogojevala poslovno sodelovanje z IPS podjetji ravno z navedenim - da IPS podjetje ne sme imeti registrirane agencijske dejavnosti. Zato je tudi toženka zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika in s tem prikrila tožnikovo dejansko zaposlitev pri njej. Pritožba torej ne more uspeti z navedbo, da toženka ni imela vpliva na tožnikovo zaposlitev, oziroma da je svojemu IPS-u posredovala le naročilo storitve ter da ni imela vpliva na tožnikov delovni čas. Zaradi navedenega niti ni bistvena pritožbena navedba, da je toženka tožniku izdala dovolilnico, ker gre za strogo varovano območje (in torej ne zato, ker bi bil njen delavec), in da je to veljalo za vse, ki so vstopali na varovano območje.

9.Pritožba neutemeljeno navaja, da je že bilo pravnomočno ugotovljeno, da tožnik v zgoraj navedenem obdobju ni bil v delovnem razmerju s toženko, zato toženka tožniku za izplačilo plač in odpravnine ob upokojitvi ne more odgovarjati enako kot delodajalec ter da veljavna zakonodaja ne pozna pojma "dejanski delodajalec". Tožnikov dejanski delodajalec v navedenem obdobju je bila po pravilnem stališču sodišča prve stopnje le toženka, saj pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu. Pritožba s tem v zvezi neutemeljeno navaja, da glede tožnikovega dela pri toženki niso izpolnjeni vsi elementi iz 4. člena ZDR-1. Zaradi zlorabe poslovnega modela je torej toženka odgovorna za tožnikovo prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja v času, ko je bil tožnik delavec formalnih delodajalcev. Tako stališče je tudi v skladu z ustaljeno sodno prakso VS RS in pritožbenega sodišča, ki jo je sodišče prve stopnje pravilno citiralo.

10.Pritožba s tem v zvezi neutemeljeno navaja, da bi lahko bila odgovornost toženke kvečjemu odškodninska, da pa za to niso podani elementi civilnega odškodninskega delikta. Zaradi ugotovljene zlorabe poslovnega modela posredovanja delavcev odgovornost toženke ni le subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1, prav tako ni le klasična odškodninska, ampak je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Zato tudi ni bistvena pritožbena navedba, da tožnik ne more biti hkrati v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih. Toženka je zaradi ugotovljene zlorabe, s katero je prikrivala dejansko delovno razmerje, obravnavana v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja kot dejanski delodajalec. Le na tak način je lahko saniran položaj, v katerem se je tožnik znašel zaradi zlorabe.

11.Neutemeljeno se sklicuje tudi na stališča v zadevah VIII Ips 70/2013, Pdp 114/2014 in Pdp 1059/2012, saj se ne nanašajo na primer ugotovljene zlorabe oziroma prikritega posredovanja delavcev v delovnih razmerjih, kot je obravnavani, s čimer ni izkazan odstop od sodne prakse. Prav tako je neutemeljeno sklicevanje pritožbe na odločitev SEU v zadevi Daimler AG (C‑232/2020). Odgovor SEU se namreč nanaša le na podlago, ki izhaja iz prava Evropske unije, ob upoštevanju dejanskega stanja v zadevi, v kateri je bil delavec zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, pri čemer ni šlo za vprašanje, ali je agencija imela dovoljenje, temveč za vprašanje sankcioniranja zaposlitve, ki ni več začasna. Države članice lahko delavcem v zakonodaji, kolektivnih pogodbah in preko sodne prakse zagotovijo večjo zaščito, kot izhaja iz Direktive 2008/104/ES. Ker odločitev v obravnavani zadevi temelji na ugotovljeni zlorabi posredovanja delavcev, je neutemeljeno tudi sklicevanje na odločitev SEU v zadevi Manpower (C-35/70), ki obravnava problematiko čezmejnega opravljanja storitev na področju socialne varnosti. Glede na navedeno tudi niso utemeljene pritožbene navedbe, da brez zakonske podlage pravne sankcije ni mogoče vzpostaviti, kar izhaja tudi iz neposredno uporabljivih določb prava EU (4. člen Direktive 2008/104/ES).

12.Glede višine tožbenega zahtevka toženka neutemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo razlogov za izračun. Sodišče prve stopnje je namreč natančno navedlo razloge, da je za ugotavljanje, kakšno plačo bi tožnik prejel, če bi bila njegova plača obračunana kot ostalim delavcem toženke in za koliko je bil v času zaposlitve pri drugih delodajalcih prikrajšan, upoštevalo povprečno plačo na delovnem mestu, ki ustreza delu tožnika. Izhajalo je iz pravilnega stališča, ki ga pritožba neutemeljeno izpodbija, da povprečna plača predstavlja mesečno povprečje bruto plače za voznika, upoštevaje plače vseh, ki so v tem obdobju opravljali delo takšnega voznika, v izračunu povprečja pa je zajeta tako osnovna plača, del plače za delovno uspešnost, to je osebna delovna uspešnost in tudi medletna skupinska delovna uspešnost, vsi dodatki ter tudi izplačana nadomestila plače, če je bil kdo v bolniškem staležu. Pritožbena navedba, da bi moralo sodišče prve stopnje kot plačo, ki jo je tožnik prejel, upoštevati dejansko prejeti znesek, brez odštevanja zneska plačanih prispevkov (Pdp 189/2021), pa pomeni nedopustno pritožbeno novoto, ki je pritožbeno sodišče ne sme upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP).

13.Sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi do vprašanja, katero je tisto delovno mesto, ki najbolj ustreza delu tožnika, in ki ga je tudi upoštevalo pri izračunu prikrajšanja.

14.Pritožba pa utemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje za mesec oktober 2017 tožniku priznalo razliko v plači v višini 617,35 EUR, pravilen izračun pa znaša 487,58 EUR, za oktober 2017 je priznanih 480,54 EUR namesto 330,77 EUR in za december 2017 612,89 EUR namesto 463,12 EUR, kot je to ugotovila sodna izvedenka H. H. Pritožba nadalje pravilno izpostavlja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo toženkinega ugovora zastaranja glede prikrajšanja za znesek povišanega zahtevka za čas od septembra 2014 do septembra 2018. Tožnik je namreč tožbo vložil 8. 10. 2019, s katero je prikrajšanje uveljavljal ob upoštevanju zneska 2.200,00 EUR, šele z vlogo z dne 23. 9. 2023 pa je ta znesek zvišal na 2.600,00 EUR, kar pomeni, da so zastarali zahtevki za plačilo dodatnih 400,00 EUR za čas do 23. 9. 2018. Toženka je zastaranje uveljavljala z vlogo z dne 10. 11. 2023. Glede na navedeno je treba prikrajšanje za mesece januar, marec, april in julij 2015, januar, april in julij 2016, za januar in julij 2017 ter za januar, april in julij 2018 izračunati ob upoštevanju nezastaranega zahtevka (2.200,00 EUR), ter od tega zneska odšteti v sodbi sodišča prve stopnje pravilno ugotovljene zneske, ki jih je treba zavrniti, oziroma vse navedene mesečne zneske prikrajšanja znižati za 400,00 EUR. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče, ob upoštevanju določb 2. in 5. alineje 358. člena ZPP, izpodbijano sodbo v tem delu spremenilo tako, kot to izhaja iz izreka te sodbe.

15.Glede na to, da toženka iz že pojasnjenih razlogov odgovarja kot dejanski delodajalec, je tožniku dolžna povrniti tudi prisojeno odpravnino ob upokojitvi.

16.Neutemeljena je tudi pritožba zoper odločitev o stroških postopka. O njih je sodišče prve stopnje pravilno odločilo na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1), skladno s katerim v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja (del katerih je tudi reparacija) krije delodajalec svoje stroške postopka ne glede na izid postopka. Stroški sodnega izvedenca so bili za spor potrebni (prvi odstavek 155. člena ZPP); na izvedenskem mnenju temelji odločitev o utemeljenosti zahtevka po višini, zato jih je toženka dolžna povrniti tožniku.

17.Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo, v preostalem pa zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

18.Na podlagi že navedenega določila petega odstavka 41. člena ZDSS-1 toženka sama krije svoje stroške pritožbe, ne glede na delni uspeh s pritožbo.

-------------------------------

1A. d. o. o. in B. d. o. o. sta sodelovala z D., d. d. kot izvajalca pristaniških storitev oziroma t. i. IPS podjetji.