Jedro

Zaključek sodišča prve stopnje, ki je kot diskriminatorno ocenilo ravnanje tožene stranke v zvezi s premestitvijo tožnice v drugo poslovalnico, je najmanj preuranjen. Za presojo diskriminacije ni odločilno, da je imela tožnica v pogodbi o zaposlitvi določeno, da bo delala s krajšim delovnim časom. Okoliščina, da delavka dela krajši delovni čas, oziroma da dve delavki, ki delata krajši delovni čas, lahko nadomestita delavko v poslovalnici, kjer je prišlo do zmanjšanja števila zaposlenih, lahko predstavlja okoliščino po petem odstavku 6. člena ZDR-1. Ta določa, da različno obravnavanje, temelječe na kateri od osebnih okoliščin iz prvega odstavka tega člena, ne pomeni diskriminacije, če zaradi narave dela oziroma okoliščin, v katerih se delo opravlja, določena osebna okoliščina predstavlja bistven in odločilen pogoj za delo in je takšna zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem. Ker iz doslej ugotovljenih dejstev ni mogoče sklepati, da je tožena stranka kršila prepoved diskriminacije oziroma neenake obravnave in da bi bila tožnica namerno, brez utemeljenega in objektivnega razloga premeščena v drugo poslovno enoto, ki jo je tožena stranka nameravala zapreti, in to z namenom, da bi ji bila po zaprtju poslovalnice pogodba o zaposlitvi odpovedana, je pritožbeno sodišče izpodbijano odločitev razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje se razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje: - ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka dne 14. 7. 2014 vročila tožeči stranki, nezakonita in da pogodba z dne 27. 6. 2014 ni prenehala veljati, pač pa je delovno razmerje med strankama trajalo do vključno 27. 1. 2015, ko se pogodba o zaposlitvi razveže (I. točka izreka sodbe); - naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnici od 12. 9. 2014 do vključno 27. 1. 2015 priznati vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 27. 6. 2014, kot da bi delala, vključno s plačo (pravilno: nadomestilom plače) v mesečnih bruto zneskih in sicer za september 2014 v znesku 623,76 EUR, za nadaljnje mesece pa v višini 1.057,22 EUR mesečno, od bruto zneskov izplačati prispevke in akontacijo dohodnine ter ji izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 16. dne v mesecu za plačo preteklega meseca (do plačila) (II. točka izreka); - naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnici od bruto denarnega povračila v višini 6.343,32 EUR obračunati in zanjo plačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter ji izplačati neto znesek v roku 8 dni pod izvršbo, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (od zapadlosti do plačila), višji (tožbeni)zahtevek pa je zavrnilo (III. točka izreka); - naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnici plačati odškodnino v višini 3.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 8. 2014 dalje (do plačila), v roku 8 dni pod izvršbo (IV. točka izreka) ter - odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti njene stroške postopka v višini 1.196,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15-dnevnega izpolnitvenega roka (do plačila), pod izvršbo (V. točka izreka sodbe).

2. Zoper ugodilni del sodbe se je pravočasno pritožila tožena stranka zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je obstajala potreba po premestitvi delavcev v poslovalnico A. in da je tožena stranka to poslovalnico zaprla, odločitev o zaprtju poslovalnice pa je stvar delodajalca ter da je imela tožena stranka pravico odrediti tožeči stranki prehod iz poslovalnice B. na delo v poslovalnico A.. Ugotovilo je tudi, da zatrjevanje tožeče stranke glede neenake obravnave pri ocenjevanju delovne uspešnosti ni utemeljeno, direktorica tožene stranke pa je tožečo stranko ocenila kot dobro delavko, ter da tožena stranka z vidika vsebine dela tožeče stranke ni diskriminirala. Iz navedenega bi lahko zaključili, da je tožena stranka pravilno in zakonito izvedla postopek odpovedi iz poslovnega razloga in tožeči stranki utemeljeno podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi in da tožeča stranka ni bila diskriminirana ali šikanirana, kljub navedenemu pa je sodišče prve stopnje ugotovilo nasprotno – da je odpoved nezakonita, pri čemer sodba razlogov za take zaključke nima, odločilna dejstva pa so ugotovljena v nasprotju z izvedenim dokaznim postopkom, tako da gre za bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Nepravilni in nezakoniti so zaključki sodišča prve stopnje: - da tožena stranka ni izkazala, da bi bilo zaprtje poslovalnice A. posledica upada prihodkov te poslovalnice, ki je poslovala negativno, pri čemer je napačno ocenilo listine, ki izkazujejo poslovanje in navedbe zakonite zastopnice tožene stranke; - da tožena stranka ne bi smela izvesti premestitve delavke zgolj zaradi potreb organiziranja dela delavcev in optimalnega urnika poslovanja poslovalnice A., pri čemer sodišče ni pojasnilo, zakaj ta razlog ne zadostuje za premestitev, je pa hkrati ugotovilo, da je bila premestitev skladno s 4. členom pogodbe o zaposlitvi dopustna; - da je tožena stranka imela delo za tožečo stranko, kar naj bi izkazovala zaposlitev agencijskega delavca C.C., zaposlitev D.D. in študenta E.E. v poslovalnici B.. Glede na izvedeni dokazni postopek je ta ugotovitev nepravilna. Delo D.D. je bilo potrebno le začasno do 31. 7. 2014, agencijski delavec C.C. je bil k toženi stranki napoten le začasno, delo študenta E.E. pa ni ustrezno, ker ne dosega fonda ur polnega delovnega časa, kar je sodišče v sodbi samo ugotovilo. Glede obstoja dela je sodišče zgrešeno zaključilo, da je tožena stranka po premestitvi tožeče stranke na njeno delovno mesto premestila dve drugi delavki F.F. in G.G., kar ne drži. Obe sta vodilni delavki in ne prodajalki. Neobstoj potrebe po delu in okoliščine glede zaposlitve bi lahko pojasnila priča H.H. (ki je bila področni vodja za I. regijo in je podajala predloge in odrejala premestitve), katere zaslišanje je sodišče neutemeljeno zavrnilo in s tem toženi stranki onemogočilo dokazovanje odločilnih dejstev; - da naj bi tožena stranka precej pred 10. 7. 2014 vedela za zaprtje poslovalnice A., pri čemer za tak zaključek ni nobenega dokaza, je pa v nasprotju z izpovedjo zakonite zastopnice; - da je tožena stranka delavki (tožečo stranko in njeno sodelavko) premestila v A., čeprav je vedela, da bo poslovalnico zaprla, brez utemeljenega in objektivnega razloga, pri čemer je upoštevalo trditev tožnice, da je na B. delala 18 let, drugi delavci pa manj. Zaključek, da tožena stranka tožnice ne bi smela premestiti iz tega razloga oziroma zato, ker je koristila skrajšani delovni čas zaradi starševstva, ni utemeljen, saj je dokazni postopek pokazal, da dolžina delovne dobe in koriščenje skrajšanega delovnega časa zaradi starševstva nista bili podlaga za odločitev o premestitvi tožeče stranke iz B. v A.; - da ni bilo razloga za premestitev tožeče stranke v A., ker bi namesto nje lahko tja razporedili drugi delavki, ki sta bili kasneje po odhodu tožeče stranke iz B. premeščeni v B.. Tak zaključek je v nasprotju z izvedenimi dokazi, zlasti izpovedjo zakonite zastopnice, ki je potrdila, da sta delavki F.F. in G.G. kot vodilni delavki prišli na B. po odhodu vodje poslovalnice J.J. in vodje izmene. Sodišče ni upoštevalo potrebe tožene stranke po vodstvenih delavcih na B. in dejstva, da je zaradi optimalnega poslovanja na A. obstajala potreba po delu delavk s krajšim delovnim časom; - da je tožena stranka manj ugodno obravnavala tožečo stranko zaradi koriščenja skrajšanega delovnega časa zaradi starševstva, za kar ni nobenih dokazov, ampak gre le za pavšalne navedbe tožene stranke, ki ne držijo. Krajši delovni čas tožnice je bil idealen za organizacijo urnika v A., kar je bilo ključen razlog za premestitev tožeče stranke, napačen pa je zaključek, da je bila tožnica premeščena iz razloga starševstva in koriščenja možnosti dela s krajšim delovnim časom, kar predstavlja diskriminacijo. Sodišče ni upoštevalo izpovedi zakonite zastopnice in vodje kadrovske službe K.K., tožnica pa ni predložila niti enega dokaza za podkrepitev zatrjevane diskriminacije, poleg tega pa premestitvi nikdar ni nasprotovala.

Tožnica v poslovalnico A. ni bila prerazporejena le zaradi zmanjšanja potnih stroškov, kot je napačno zaključilo sodišče, pač pa je imela tožena stranka potrebo po njenem delu na tej lokaciji, poleg tega pa sta bili tožnica in njena sodelavka izbrani za delo na tej lokaciji zaradi racionalizacije stroškov dela, kot tudi zaradi optimalne kombinacije urnikov. Njun obseg zaposlitve je bil za krajši delovni čas 24 ur tedensko ter glede na potrebe poslovanja tožene stranke tudi najprimernejši v tistem trenutku. Ni šlo za diskriminatorno razporeditev, premestitev je bila izvedena izključno zaradi potreb tožene stranke, ki ob premestitvi ni vedela, da bo morala zapreti poslovalnico A.. To ni bilo znano do 10. 7. 2014, kar sta izpovedali zakonita zastopnica tožene stranke kot tudi priča K.K.. Ko je bila tožnica premeščena v poslovalnico A., torej pet mesecev pred zaprtjem poslovalnice, v družbi nihče ni predvideval, da bo prišlo do tega. Vodstvo si je prizadevalo, da bi poslovanje racionaliziralo, vendar ukrepi niso zadoščali. Negativno poslovanje in posledično zaprtje poslovalnice A. sta pravi in resnični razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici. Zaključek sodišča, da sklepanje direktorice tožene stranke, da so podatki za leto 2014 slabši, ni smiselno in objektivno utemeljeno, je napačen. Med ugotovitvami sodišča in listinami pa je direktno nasprotje, saj je bila izkazana izguba v poslovanju (izkaz poslovnega izida A., 1-6, 2014), ne glede na povečane čiste prihodke in negativni čisti poslovni izid obračunskega obdobja te poslovalnice.

Delodajalec delavcu ni dolžan zagotavljati drugega dela, če nima drugega ustreznega dela. Tožnica je imela sklenjeno pogodbo za nedoločen čas, zanjo pa bi bila edina ustrezna zaposlitev za nedoločen čas, tožena stranka pa je imela potrebe le po določenem času, kar je izkazano z začasno zaposlitvijo D.D. (do 31. 7. 2014) in zaposlitvijo le začasno napotenega delavca C.C..

Pritožba navaja, da tožnici ne pripada odškodnina za nepremoženjsko škodo, saj temelji na napačnem zaključku o diskriminiranosti tožnice. Za določitev nepremoženjske škode sodišče sploh ni imelo dejanskih podlag in dokazov. Tožnica je sicer zatrjevala duševne bolečine zaradi odpovedi in domnevnega šikaniranja (sicer neutemeljeno), nepremoženjske škode v zvezi s premestitvijo pa niti ni zatrjevala niti dokazovala. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da ni bila prisiljena k podpisu soglasja za nedeljsko delo, da sprememba vsebine dela ne predstavlja mobinga ali diskriminacije, poleg tega pa ni bilo zaznano niti to, da bi se komu potožila glede trpinčenja ali šikaniranja. Tožnica diskriminacije, kot jo je ugotovilo sodišče prve stopnje, ni zatrjevala in iz tega naslova niti ni podala nobenih dokazov za prisoditev odškodnine za nepremoženjsko škodo.

Nepravilna je tudi odločitev glede denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 v višini šestih plač. Tožena stranka zgolj iz previdnosti navaja, da gre za pretiran znesek, tožnica je pri svojem delu namreč v času 18 let pridobila bogata znanja in izkušnje za delo vodje prodajne izmene oz. prodaje, za ta delovna mesta pa je splošno znano, da za njih obstaja neprestano povpraševanje na trgu. Zato meni, da bi lahko tožnica z aktivnejšim iskanjem dela hitro našla novo zaposlitev, zato je prisojena odškodnina previsoka.

Za diskriminatorno obravnavo gre, če je posamezni delavec obravnavan na način, ki je manj ugoden kot to velja za druge delavce. Iz dokaznega postopka je razvidno, da prerazporeditev, kot v primeru tožnice, pri toženi stranki ni osamljen primer. Gre za ustaljeno prakso, saj delavci - vodje izmen in prodajalci, pogosto rotirajo glede na potrebe tožene stranke, ne glede na to, ali opravljajo delo s polnim ali krajšim delovnim časom. Zato tožnica ni bila v ničemer manj ugodno obravnavana kot ostali delavci. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje v pritožbi očitanih bistvenih kršitev (po 14. in 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP) ni zagrešilo, ker ima sodba sodišča prve stopnje razloge o odločilnih dejstvih, tako da jo je mogoče preizkusiti, neutemeljeni pa so tudi očitki o protispisnosti posameznih ugotovitev v izpodbijani sodbi, saj so v prvi vrsti posledica nestrinjanja tožene stranke z dokazno oceno in pravno presojo sodišča prve stopnje in po vsebini pomenijo (sicer utemeljeno) uveljavljanje preostalih dveh pritožbenih razlogov. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo in iz tega razloga nepopolno oziroma zmotno ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo napačno odločitev.

5. Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013, 78/2013 - popr.; ZDR-1) v 1. alinei prvega odstavka 89. člena kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca določa prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalcev (poslovni razlog). V skladu z drugim odstavkom 89. člena ZDR-1 lahko delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen razlog iz prejšnjega odstavka, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pogodba mora biti po določbi prvega odstavka 87. člena ZDR-1 odpovedana v pisni obliki, drugi odstavek 87. člena ZDR-1 pa določa, da mora delodajalec v njej obrazložiti dejanski razlog za odpoved. Če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi delodajalec, je v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZDR-1 dokazno breme na njegovi strani. Kot neutemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi se v skladu s 1. alinejo 90. člena ZDR-1 med drugim šteje odsotnost z dela zaradi izrabe starševskega dopusta po predpisih o starševstvu. Po 1. odstavku 186. člena ZDR-1 je delodajalec dolžan zagotavljati pravico do odsotnosti z dela ali krajšega delovnega časa delavca zaradi izrabe starševskega dopusta, določenega z zakonom.

Po prvem odstavku 6. člena ZDR-1 je prepovedana diskriminacija delavca tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Če delavec v primeru spora navaja dejstvo, ki opravičuje domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz prvega odstavka 6. člena ZDR-1, je dokazno breme, da ni kršil načela enakega obravnavanja, na strani delodajalca.

Nadalje ZDR-1 v 8. členu določa, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije ali trpinčenja na delovnem mestu delodajalec kandidatu oziroma delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Kot nepremoženjska škoda, ki je nastala kandidatu ali delavcu, se štejejo tudi pretrpljene duševne bolečine zaradi neenake obravnave delavca oziroma diskriminatornega ravnanja delodajalca oziroma zaradi nezagotavljanja varstva pred spolnim ali drugim nadlegovanjem ali trpinčenjem na delovnem mestu v skladu s 47. členom ZDR-1, ki ga je utrpel kandidat ali delavec. Pri odmeri višine denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo se mora upoštevati, da je ta učinkovita in sorazmerna s škodo, ki jo je utrpel kandidat oziroma delavec in da odvrača delodajalca od ponovnih kršitev.

6. Odločilna dejstva, ugotovljena v postopku pred sodiščem prve stopnje, so zlasti naslednja: - Tožnica je bila zaposlena pri toženi stranki 18 let, nazadnje po pogodbi o zaposlitvi za opravljanje dela prodajalca s polnim delovnim časom od 1. 7. 2014 dalje, pred tem pa je od 22. 9. 2012 dalje (do 30. 6. 2014) delala krajši delovni čas 24 ur tedensko zaradi starševstva v skladu s prvim odstavkom 186. člena ZDR-1. - Tožnica je bila po 4. členu pogodbe o zaposlitvi dolžna delo opravljati na sedežu delodajalca ter na drugih lokacijah, kjer delodajalec opravlja delo, kar se ne šteje kot sprememba pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je na podlagi 22. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine (Ur. l. RS, št. 24/2014) lahko tožnici delo odredila na vsaki od navedenih lokacij, brez posebnih formalnosti ali posebnih razlogov.

- Tožnica in njena sodelavka L.L. sta bili iz poslovalnice B. premeščeni v poslovalnico A. s 1. 3. 2014. Obe sta delali krajši delovni čas zaradi starševstva.

- Dne 11. 7. 2014, to je že po prenehanju skrajšanega delovnega časa zaradi starševstva, je tožena stranka tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga zaradi zaprtja poslovalnice v A. oziroma zaradi prenehanja potreb po opravljanju dela pod pogoji pogodbe o zaposlitvi zaradi ekonomskih, organizacijskih in podobnih razlogov.

- Iz izpodbijane odpovedi je razvidno, da se je tožena stranka za podajo odpovedi odločila zaradi manjšega povpraševanja po njenih prodajnih artiklih, kar je terjalo racionalizacijo in optimizacijo poslovanja ter reorganizacijo dela, zaradi česar je že 17. 3. 2014 zaprla trgovino A. in delavcem ponudila delo v trgovini M. ter prilagodila izbor blaga, ker prihodki še vedno niso pokrivali stroškov obratovanja, pa je tudi to poslovalnico M. zaprla.

7. Čeprav glede na podatke o poslovanju ni v celoti sledilo izpovedi direktorice tožene stranke o razlogih za zaprtje poslovalnice, je sodišče prve stopnje (upoštevajoč enotno sodno prakso) pravilno ugotovilo, da je tožena stranka dokazala obstoj poslovnega razloga. Pri tem je izhajalo s pravilnega stališča, da je presoja ekonomske utemeljenosti odločitve o zaprtju poslovalnice v sferi delodajalca oz. da gre za odločitev delodajalca, v katero sodišče ne sme posegati (oziroma preverjati primernosti in smotrnosti takšne odločitve).

8. Tožnica je zatrjevala neposredno diskriminacijo, ker je bila zaradi odsotnosti z dela zaradi starševstva v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno kot druga oseba. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožena stranka dolžna na podlagi prvega odstavka 6. člena ZDR-1 tožnici zagotavljati enako obravnavo ne glede na družinsko stanje ali drugo osebno okoliščino. V zvezi z zatrjevano diskriminacijo je ugotovilo: - da tožena stranka tožnice ni diskriminirala glede plačevanja delovne uspešnosti, saj je s Pravilnikom o plačah delavcev in o dodatkih k plači z dne 15. 11. 2012 dokazala, da je bilo področje delovne uspešnosti urejeno drugače, kot pred tožničino odsotnostjo z dela zaradi starševstva; - da ni šlo za diskriminacijo ali neenakopravno obravnavanje pri podpisovanju soglasja za nedeljsko delo, niti v zvezi z odrejanjem dela oziroma odvzemom nekaterih delovnih nalog po prihodu tožnice s porodniškega dopusta, v zvezi z zatrjevanjem tožnice, da naj bi bila pred nastopom porodniškega dopusta vodja izmene pa je sodišče ugotovilo, da teh nalog ni nikoli opravljala; - da je šlo za diskriminacijo oziroma neenako obravnavanje tožnice pri premestitvi v poslovalnico A., kar je po presoji sodišča imelo za posledico izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, do katere ne bi prišlo, če bi tožnica delo še vedno opravljala v B., zaradi česar je ugotovilo, da je podana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

9. Sodišče prve stopnje je kot diskriminatorno ocenilo ravnanje tožene stranke v zvezi s premestitvijo tožnice in njene sodelavke v poslovalnico A. s 1. 3. 2014, češ da je bilo že takrat jasno, da bo poslovalnica v kratkem zaprta. Tožena stranka je premestitev utemeljevala z lažjo sestavo urnika, saj sta tožnica in njena sodelavka delali s krajšim delovnim časom zaradi starševstva, oziroma z zniževanjem potnih stroškov glede na oddaljenost tožničinega bivališča od poslovalnice A.. Sodišče prve stopnje je upoštevalo trditev tožnice, da je na B. delala kar 18 let, medtem ko so bili ostali delavci tam po dve do pet let, kakor tudi dejstvo, da je več delavcev živelo bližje A. kot B., da je bila v A. premeščena tožnica (domnevno zaradi nižjih potnih stroškov v primerjavi z drugimi, kar naj ne bi držalo). Nadalje je ugotovilo, da je tudi argument lažje sestave urnika s 30. 6. 2014 odpadel, ker je tožnica s 1. 7. 2014 nastopila delo s polnim delovnim časom. Ker je imela najdaljšo dobo v poslovalnici B. in ni živela najbližje A., po presoji sodišča prve stopnje ni bilo utemeljenega in objektivnega razloga za premestitev tožnice v A., poleg tega pa je tožena stranka ob premestitvi tožnice v A. morala v B. premestiti dve drugi delavki (F.F. iz N. oziroma O. in G.G. iz P.), namesto da bi kar ti dve delavki razporedili v A.. Sodišče prve stopnje je tudi zaključilo, da navedeno kaže na to, da se je tožena stranka zavedala, da bo poslovalnica v M. prej ali slej zaprta, kot sta bili pred tem zaprti A. in poslovalnica v R., pa je tja kljub temu premestila prav delavki, zaposleni za krajši delovni čas zaradi starševstva.

10. Takšen zaključek sodišča prve stopnje o diskirminatornem ravnanju tožene stranke je najmanj preuranjen. Sodišče prve stopnje se namreč glede diskriminacije pretežno spušča v vsebinsko oceno odločitev tožene stranke o organizaciji delovnega procesa (zlasti v zvezi s premestitvijo tožnice v poslovalnico A. oziroma v zvezi z možnostjo opravljanja dela prodajalke v B. glede na potrebe), čeprav takšne odločitve ne morejo biti predmet sodne presoje. Odločitve delodajalca, bodisi poslovne ali organizacijske, sodijo v pristojnost tega delodajalca, sodišče pa ni pristojno preverjati pravilnosti in smotrnosti poslovnih in organizacijskih odločitev delodajalca. Z vidika obstoja utemeljenega poslovnega razloga tako glede na navedbe strank lahko presoja le, ali ne gre zgolj za navidezni razlog in ali ne gre za rešitve na strani delodajalca, ki dejansko pomenijo kršitev prepovedi diskriminacije v smislu določb 6. člena ZDR-1 (podobno stališče je Vrhovno sodišče RS zavzelo v številnih odločitvah, npr. v sodbi opr. št. VIII Ips 1414/2013 z dne 9. 12. 2013, sodbi opr. št. VIII Ips 246/2010 z dne 17. 10. 2011, itd.). Bistveno je, da je tožena stranka navajala, kar je potrdila tudi direktorica tožene stranke S.S., da sta bili tožnica in sodelavka L.L. napoteni na delo v poslovalnico A. zaradi tega, ker sta delali s krajšim delovnim časom, in sta tako nadomestili eno delavko v poslovalnici na A.. Tako tožnica kot njena sodelavka sta imeli v pogodbah o zaposlitvi določeno tudi delo v tej poslovalnici (in vseh drugih), kot je sicer pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, ni pa pojasnilo, zakaj prav tožnica ne bi smela biti razporejena v A. oziroma je to utemeljevalo z dejstvom, da bi bili potni stroški nižji, če bi bili v A. razporejeni drugi delavci, ki so stanovali v krajih, bližje A. kot tožnica. Tudi zaključku sodišča prve stopnje, da naj bi na diskriminacijo kazalo dejstvo, da je tožnica 18 let delala v B., drugi delavci pa bistveno krajši čas, ni mogoče pritrditi.

11. Za presojo diskriminacije tudi ni odločilno, da je imela tožnica v pogodbi o zaposlitvi določeno, da bo delala s krajšim delovnim časom do 30. 6. 2014. Tožena stranka je namreč navajala, da sta obe delavki s krajšim delovnim časom lahko nadomestili enega delavca, zato po stališču pritožbenega sodišča taka okoliščina utemeljuje odločitev tožene stranke, da lahko na ta način zagotovi potrebno število delavcev v tej prodajalni. Okoliščina, da delavka dela krajši delovni čas, oziroma da dve delavki, ki delata krajši delovni čas, lahko nadomestita delavko v poslovalnici, kjer je prišlo do zmanjšanja števila zaposlenih, lahko predstavlja okoliščino po petem odstavku 6. člena ZDR-1, ki določa, da različno obravnavanje, temelječe na kateri od osebnih okoliščin iz prvega odstavka tega člena, ne pomeni diskriminacije, če zaradi narave dela oziroma okoliščin, v katerih se delo opravlja, določena osebna okoliščina predstavlja bistven in odločilen pogoj za delo in je takšna zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je bilo v poslovalnici A. v letu 2013 zaposlenih 9 delavcev, že med letom se je zmanjšalo število za 2 delavca in nato še za 2 delavca, tako da jih je ostalo 5. S tožnico in sodelavko jih je bilo 7, glede na njun krajši delovni čas pa realno 6, kar naj bi bila po stališču tožene stranke optimalna številka zaposlenih v tej poslovalnici, v kateri 2 delavca delata dopoldan, 2 popoldan, tožnica in sodelavka pa vsaka po en dan v vmesni izmeni. Zato se v tem delu ni mogoče strinjati s stališčem sodišča prve stopnje, da delo tožnice (in njene sodelavke) s krajšim delovnim časom v obravnavanih okoliščinah ne predstavlja dela v smislu petega odstavka 6. člena ZDR-1, tudi če je bilo v tožničini pogodbi o zaposlitvi določeno, da bo s krajšim delovnim časom delala do 30. 6. 2014. Stališče sodišča prve stopnje je torej mogoče razumeti tako, da tožena stranka v času, ko je delala krajši delovni čas, tožnice ne bi smela razporediti na delo v poslovalnico A., takemu stališču pa ni mogoče pritrditi. Pritožba tudi utemeljeno opozarja na zmotne zaključke sodišča prve stopnje o tem, da naj bi tožena stranka že v času premestitve tožnice (in sodelavke) vedela za zaprtje poslovalnice A. (kar naj bi bil eden od dokazov, da gre za diskriminacijo), ki niso skladni z izpovedjo zakonite zastopnice niti z izpovedjo priče K.K.. Nedvomno pa tudi presoji sodišča prve stopnje, da bi bilo primerneje premestiti dve drugi delavki v A., namesto da sta bili razporejeni v B., kar naj bi bil dodatni dokaz za diskriminacijo tožnice, ni mogoče pritrditi. Zlasti ker je zakonita zastopnica pojasnila, da sta delavki kot vodilni delavki (ne kot prodajalki) prišli na B. po odhodu vodje poslovalnice J.J. in vodje izmene.

12. Pritožba utemeljeno opozarja, da iz doslej ugotovljenih dejstev ni mogoče sklepati, da je tožena stranka kršila prepoved diskriminacije oziroma neenake obravnave in da zato materialno pravno ni pravilno sklepanje sodišča prve stopnje, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita zaradi diskriminacije tožnice, ki naj bi bila posledica tožničine izrabe pravice do skrajšanega delovnega časa zaradi starševstva po predpisih o starševstvu, v smislu določbe 1. alineje 90. člena ZDR-1, po katerem se za utemeljen odpovedni razlog šteje (tudi) odsotnost z dela zaradi izrabe starševskega dopusta po predpisih o starševstvu. Zaenkrat ni izkazano, da bi bila tožnica namerno, brez utemeljenega in objektivnega razloga premeščena v poslovno enoto A., ki jo je tožena stranka nameravala zapreti, in to z namenom, da bi ji bila po zaprtju poslovalnice pogodba o zaposlitvi odpovedana.

13. Pritožba je utemeljena tudi glede prisojenega zneska odškodnine zaradi domnevne diskriminacije na delu. Sodišče prve stopnje je na podlagi 8. člena ZDR-1 tožnici zaradi pretrpljenih duševnih bolečin zaradi neenake obravnave oz. diskriminacije prisodilo odškodnino za nepremoženjsko škodo. Ugotovilo je, da se je tožnica počutila neprijetno, da je premestitev dojemala kot načrtno, vendar si ni upala reči ničesar zaradi strahu pred izgubo službe. Štelo je, da je diskriminacija pri odreditvi dela v poslovalnico na A. imela za posledico tudi izpodbijano odpoved pogodbe o zaposlitvi, do katere ne bi prišlo, če bi tožnica delo še vedno opravljala na B.. Ni jasno, zakaj naj bi se tožnica počutila neprijetno oz. glede katerih odločitev se ni upala nasprotovati odločitvam tožene stranke. Sodišče prve stopnje niti ni natančneje obrazložilo, v čem je podano protipravno ravnanje tožene stranke, ki pomeni diskriminacijo, pri čemer bi moralo izhajati iz podane trditvene podlage. V tem delu je sodba sodišča prve stopnje povsem neobrazložena in je ni mogoče preizkusiti. Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da samo po sebi ni utemeljeno sklepanje, da je odškodnina utemeljena v višini 3.000,00 EUR zato, ker je enaka globa zagrožena delodajalcu v primeru prekrška zaradi kršitve diskriminacije, v smislu določbe 217. člena ZDR-1. Pri presoji odškodnine gre za drugačna izhodišča kot pri sankcioniranju prekrškov, zato bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti trajanje in intenzivnost duševnih bolečin zaradi diskriminacije, ne pa višino odškodnine povezovati z zagroženo globo, seveda ob predhodno ugotovljeni diskriminaciji.

14. Ker je bilo zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje v zvezi z zakonitostjo odpovedi iz poslovnega razloga in odškodnino zaradi diskriminacije nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče izpodbijano odločitev razveljavilo. Posledično je razveljavilo tudi odločitev glede odškodnine po 118. členu ZDR-1, ki jo je sodišče prisodilo zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi na podlagi ugotovitve, da je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga nezakonita. Ker je pritožba utemeljena, ji je pritožbeno sodišče ugodilo ter razveljavilo izpodbijani del sodbe in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. in 355. člen ZPP), ker glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti. Z dopolnitvijo dokaznega postopka tako glede zatrjevane diskriminacije tožene stranke v zvezi z redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi kot tudi glede odškodnine zaradi diskriminacije bi ugotavljalo dejansko stanje ter s tem tudi odvzelo strankam ustavno pravico do pritožbe zoper ugotovljeno dejansko stanje. Zato ne gre za primer iz 355. člena ZPP, ko bi bilo mogoče z odločitvijo pritožbenega sodišča o razpisu glavne obravnave dopolniti le nekatere pomanjkljivosti, ki jih je storilo sodišče prve stopnje. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje obravnavati sporna vprašanja, na katera opozarja pritožbeno sodišče v tem sklepu, ter po potrebi dopolniti dokazni postopek oziroma ponovno oceniti že izvedene dokaze in nato ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

15. Do ostalih pritožbenih navedb tožene stranke se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

16. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (165. člena ZPP).