Jedro

Če sodišče izvedenčevega odgovora na odločilno vprašanje ne sprejema, bo praviloma potrebna ustna obravnava tega dokaza.

Izrek

Pritožbi se ugodi ter se izpodbijana sodba, razen glede odločitve o razvezi (točka I.1.) razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Ta pravda teče na podlagi tožbe in nasprotne tožbe, s katerima si, poleg razveze, pravdni stranki prizadevata za dodelitev 6-letnega skupnega otroka, za določitev stikov in ureditev vprašanja preživnine. Sodišče prve stopnje je zakonsko zvezo razvezalo. Mladoletnega otroka M. je dodelilo očetu. Materi je naložilo obveznost plačevanja preživnine v višini 200,00 EUR mesečno. Odločilo je o stikih ter o tem, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Pritožbo vlaga tožnica. Uveljavlja vse pritožbene razloge ter sodišču predlaga, naj sodbo spremeni in njenemu zahtevku ugodi, sicer pa naj sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Pretežni del pritožbe se nanaša na vprašanje dodelitve otroka. Pritožba napada postopek pred sodiščem prve stopnje v delu, v katerem je sodišče izvajalo dokaz z izvedenci. Opozarja, da sta oba izvedenca dala prednost glede dodelitve otroka materi. Sodišče pa je odločilo drugače, ne da bi izvedence sploh zaslišalo. Preprosto je povzelo tisto, kar je v kritiki izvedenskega mnenja navedel toženec. Ob takšni obrazložitvi, kakršna je v sodbi sodišča prve stopnje, se postavlja vprašanje, zakaj je sodišče sploh postavljalo izvedence, če samo meni, da je dovolj strokovno. V pritožbi se poleg tega prepletajo številne navedbe, s katerimi skuša tožnica prikazati, da toženec otroka odtujuje. Tako naj bi bilo že vse od izdaje začasne odredbe dalje. Opozarja na sporno snemanje, ki ga je toženec skrivaj napravil. Poleg tega navaja, da so pri izvrševanju stikov nastopile težave. Te težave konkretizira tudi s posameznimi datumi.

Pritožnica napada tudi odločitev o določitvi preživnine. Meni, da sodišče v tem delu sploh ni ugotavljalo dejanskega stanja. Nobene od pravdnih strank glede dejanskih stroškov ni zaslišalo. V zaključku pritožbe pritožnica predlaga, naj se zadeva po morebitni razveljavitvi dodeli drugi sodnici. Tožnica je pritožbo dopolnila še z laično vlogo, v kateri opisuje težave, ki nastopajo pri izvrševanju stikov. Prav tako pa se čudi, da sodišče ni sledilo mnenju CSD v tistem delu, kjer to predlaga pogostejše stike.

Tožena stranka je na pritožbo odgovorila ter predlagala njeno zavrnitev. Stranki sta si nato izmenjali še nekaj vlog, ki pa jih procesna pravila pritožbenega postopka ne predvidevajo.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče pritrjuje tistim pritožbenim navedbam, ki napadajo izvedbo dokaznega postopka z izvedencem. Ob postavitvi izvedenca je sodišče prve stopnje očitno menilo, da za razrešitev osrednjega vprašanja, komu naj se otrok dodeli, da bodo najbolj varovane njegove koristi, potrebuje strokovno pomoč izvedenca (243. člen ZPP) (1). Navzlic takšnemu izhodišču pa je sodišče po postavitvi dveh izvedencev, ki sta izdelala mnenji, odločilo, kakor da bi dokaznega postopka z izvedencem ne bilo. Še več: oba izvedenca sta zagovarjala skupno starševstvo, v nasprotnem primeru pa sta dala prednost materi. Sodišče je odločilo drugače. Sodišče seveda lahko odloči drugače, kakor bi sledilo iz izvedenskega mnenja. To navsezadnje izhaja iz načela proste dokazne ocene (8. člen ZPP). Izvedensko mnenje je dokaz in kot tak je predmet dokazne ocene. Ker je tako, je pač eden od dokazov ter ga sodišče v okviru dokazne ocene umesti v dokazno paleto. Pa vendar je pri dokazu z izvedencem neka posebnost. Izvedenec je tudi strokovni pomočnik sodišča. Če je strokovna pomoč potrebna, se mora sodišče z njenimi izsledki soočiti, jih uporabiti. Odločilna dejstva pa seveda nato lahko ugotovi v skladu s prosto dokazno oceno.

Sodišče bo tako lahko odločilo drugače, kot bi narekoval izvedenčev neposredni predlog (npr.: predlog, da se otrok dodeli materi/očetu), ko se bo s strokovnim gradivom soočilo ter nato ob vsebinski pomoči strokovnega gradiva, v skladu z načelom proste dokazne ocene ocenilo vse izvedene dokaze ter vrednotno pretehtalo vse relevantne okoliščine. Druga možnost, da sodišče odloči drugače, kot predlaga izvedenec, pa je, ko se naknadno izkaže, da sodišče v resnici zmore odločiti brez strokovne pomoči ter da je bila prvotna ocena o tem, da je izpolnjen pogoj (potreba) po dokazovanju z izvedencem (243. člen ZPP) napačna. V tem primeru mora sodišče to tudi jasno povedati.

V obravnavani zadevi ne gre za nobenega od dveh navedenih primerov. Položaj v obravnavani zadevi je procesno problematičen. Sodišče prve stopnje namreč ni dokazno ocenilo izvedenskih mnenj, marveč jih je de facto zavrglo kot strokovno slaba (enemu izvedencu je pripisalo celo pristranskost) in jih ni uporabilo. Obenem ni ugotovilo, da bi bila prvotna odločitev o tem, da je podana potreba po strokovnem znanju (243. člen ZPP) napačna ter da izvedenskih mnenj v resnici ne potrebuje. Kaj je torej storilo sodišče? Iz dokazne ocene je obe mnenji izključilo (s strokovnim stališčem, ki je bilo v tem pravdnem postopku podano, se ni soočilo) ter svojo odločitev oprlo na preostali dokazni postopek. V pretežnem delu je bilo to mnenje CSD, katerega del je tudi otrokova izjava.

Tudi pritožbeno sodišče soglaša, da je izjava otroka vselej pomembna. Starejši ko je otrok, bolj ko je zmožen razumeti pomen svojih dejanj in izjav, večjo težo ima takšna izjava. Pri starejšem, že skoraj polnoletnem otroku, bo imela njegova izjava, njegova želja najbrž odločilno težo. A še v tistem primeru bo potrebno takšno izjavo oceniti v povezavi z vsemi ostalimi okoliščinami. V obravnavani zadevi gre za 6-letnega otroka. Pritožbeno sodišče ne sprejema izhodišča prve stopnje, v katerem ima izjava 6-letnega otroka odločilno težo, izvedenska mnenja, ki so tej izjavi nasprotna, pa so ovržena kot neupoštevna. Procesno najbolj sporno v tej pravdi je to, da sodišče izvedencev na narok sploh ni vabilo.

Ob predpostavkah: - da je strokovno znanje izvedencev v tej pravdi potrebno; - da se otrokova želja od stališča obeh izvedencev razlikuje; - da sodišče izvedenskih mnenj ne sprejema, češ da niso obrazložena, dovolj strokovna, da ne odgovorijo v zadostni meri na zastavljena vprašanja; bi bilo sodišče prve stopnje dolžno izvedenca vabiti na obravnavo ter omogočiti ustno, neposredno in kontradiktorno obravnavo tega izvedenskega mnenja. Pravilo je, da se dokaz z izvedencem izvaja ustno na obravnavi (1. odstavek 253. člena ZPP). Praksa je v resnici drugačna (2). Za to, da je pisno mnenje v praksi pravilo, obstajajo dobri razlogi. Izvedenec lahko na ta način problem strokovno pretehta, premisli, podpre s strokovno literaturo in nasploh je takšno pisno mnenje bolj poglobljeno. V določenih primerih pa bo zgolj pisno izvajanje dokaza z izvedencem trčilo tudi ob načelo neposrednosti in kontradiktornosti. Ustna obravnava dokaza z izvedencem bo tako potrebna v primeru strankinih pripomb, v primeru ko je mnenje pomanjkljivo, težje razumljivo ali nasploh toliko kompleksno, da je posamezna strokovna vprašanja treba razčistiti z izvedencem ustno na glavni obravnavi. V primeru torej, ko mnenje (po oceni sodišča) ni dovolj izčrpno, natančno, nedvoumno, razumljivo in jasno, je ustna dopolnitev nujna. Neposredno zaslišanje je nenadomestljivo vselej, ko so potrebna medsebojna pojasnila. Takšna pojasnila so potrebna tudi tedaj, ko je treba razčistiti nasprotje med izvedenskim mnenjem in preostalim procesnim gradivom. Tako bo praviloma tudi tedaj, ko sodišče neposrednemu izvedenčevemu odgovoru na odločilno vprašanje, ne sledi oziroma odloči drugače. V takšnem primeru je izvedenca dolžno vabiti na glavno obravnavo ter se z njim neposredno soočiti, enako pa omogočiti tudi obema strankama. Le na ta način bodo strokovna vprašanja skozi dokaz z izvedencem v resnici izčrpana. Prav to bi moralo sodišče storiti tudi v obravnavani zadevi. Na glavni obravnavi bi se tako soočilo izvedensko strokovno stališče s tistimi okoliščinami, na katere sodišče opira svojo drugačno odločitev (gre predvsem za pomen otrokove izjave). Sodišče mora v takšnem položaju z izvedencem razpravljati povsem odprto.

V obravnavani zadevi je tako podana kršitev pravila iz 1. odstavka 253. člena ZPP, v luči strankine pravice do izjave in načela neposrednosti iz 4. člena ZPP. Kršitev je takšne narave, da bi mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Podan je procesni položaj iz 1. odstavka 339. člena ZPP. Narava kršitve je takšna, da terja razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje (razen odločitve o razvezi). Glede na konkretne okoliščine bi bila namreč obravnava tako obširnega vprašanja (gre za celoten sklop osrednjih dejstev, ki jih je treba razčistiti na obravnavi) pred sodiščem druge stopnje ustavno neskladna (ustavna pravica do pritožbe). Pritožbeno sodišče je tako pritožbi ugodilo ter izpodbijano sodbo v celoti, razen v delu, ki se nanaša na razvezo, razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 354. člena ZPP). Pritožnica je predlagala, naj se obravnava opravi pred drugim senatom. Pritožbeno sodišče s takšnim predlogom soglaša, saj bo na ta način omogočeno boljše sodelovanje med sodiščem in izvedencem kot njegovim strokovnim pomočnikom. Med sodnico, ki je odločala v prvotnem sojenju, in izvedencema je namreč očitno (glede na razloge sodbe) podano nezaupanje do te mere, da bi bilo nadaljnje sodelovanje za pravilno rešitev tega spora neproduktivno. Pooblastilo za takšno odločitev je podano v 356. členu ZPP.

Ne glede na to, da je bilo zaradi razveljavitve odločitve o dodelitvi otroka, treba razveljaviti tudi odločitev o preživnini in o stikih, pa pritožbeno sodišče pripominja, da glede na dejansko podlago, kakršna je v sedaj razveljavljeni sodbi, glede odločitve o preživnini nima nikakršnih pomislekov.

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje opraviti ustno obravnavo dokaza z izvedencem.

(1) Zakon o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 73/2007 - Ur. l. RS št. 45/2008).

(2) Primerjaj komentar J. Zobec v: Pravdni postopek Zakon s komentarjem, Ljubljana 2006, stran 496-500.