Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno izračunalo tako ceno za uporabo kabelske kanalizacije kot dolžino trase in čas uporabe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se v izpodbijanem delu (zavrnilni del sodbe) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke in naložilo toženi stranki plačilo 13.383,28 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 18. 2. 2020 dalje do plačila. Višji tožbeni zahtevek (do 88.708,92 EUR in zakonite zamudne obresti) je zavrnilo. Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje pravdne stroške.

2. Proti tej sodbi v delu, v katerem ni uspela, vlaga pritožbo tožeča stranka in uveljavlja vse pritožbene razloge. Glavni očitek tožeče stranke je, da sodišče ni izpolnilo napotkov inštančnega sodišča, ki je naložilo angažiranje izvedenca. Tožeča stranka je vztrajala na izvedencu še na naroku 4. 4. 2022. Zahtevala je dopolnitev izvedeniškega mnenja in da ni ugotovljen obseg uporabe v obdobju 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015 in zato je bil predlagan izvedenec. Gre za kršitev določbe 262. člena ZPP. Nato citira sodno prakso v zvezi s tem členom. Materialnopravno zmotno je stališče, da mora biti nadomestilo stroškovno in neprofitno naravnano. Sodišče se smiselno opre na določbo 91. člena ZEKom-1, ki se nanaša na skupno uporabo kabelske kanalizacije. Opozarja, da agencija lahko odredi ukrep skupne uporabe, če se stranki ne moreta sami dogovoriti. Izboljšanje souporabe lahko občutno izboljša konkurenčnost podjetij in zniža njihove finančne in okoljske stroške postavitve. Vendar tu ne gre za takšno situacijo, kot jo regulira 91. člen. Skupna uporaba ni bila odrejena niti dogovorjena. Zato ne more iti za to pravno podlago. Tožeča stranka trdi, da jo je tožena stranka izključila iz uporabe kabelske kanalizacije, in sicer z menjavo pokrovov jaškov, s katerimi se navzven manifestira kot imetnik kabelske kanalizacije. Sodišče pa je zavzelo stališče, da menjava pokrovov ni ovira pri uporabi kabelske kanalizacije, kar naj bi potrdil tudi sodni izvedenec. Gre za zunanjo manifestacijo imetništva kabelske kanalizacije. Tožena stranka je zamenjala jaške protipravno in se je tožeča stranka poslužila varstva v tem postopku in ni ravnala samovoljno. Nadomestilo, kot ga je določilo sodišče, velja le v primeru skupne uporabe. V tem primeru pa ne gre za skupno uporabo. Zato pripada tožeči stranki po metodi kapitalizacije tržna vrednost predmeta. To bi lahko povedal izvedenec gradbene stroke, ki bi ugotovil vrednosti zgrajene kabelske kanalizacije. Sodišče trdi, da tožeča stranka ni navedla, na katero časovno obdobje se nanaša zahtevek za uporabnino. Ker je Vrhovno sodišče potrdilo, da je lastnica, sodišče meni, da bi morala vedeti, kdaj in koliko njene kanalizacije je uporabila tožena stranka. Navedla je le, da jo je uporabljala od 13. 4. 2011 dalje. Sodišče pa izhaja iz ugotovitev izvedenca na dan 27. 11. 2015. Sodišče zanemari odločilno okoliščino predmeta, to je, da je tožena stranka zasegla protipravno kabelsko kanalizacijo. Zato je bila tožeči stranki onemogočena uporaba in definicija obsega uporabe. Z menjavo pokrovov je tožečo stranko izključila iz uporabe omrežja. Zato tožeča stranka zahteva povračilo po metodi neposredne kapitalizacije. Sodišče pa se nasloni na datum, ko tožena stranka sama navede, da je evidentirala prvo spojko na eni od parcel v naselju. Sodišče je zato štelo tudi za čas od 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015, da je tožena stranka uporabljala kabelsko kanalizacijo v obsegu, kot je to konkretno navedla tožena stranka. Za čas od 27. 11. 2015 dalje pa je sodišče štelo, da je tožena stranka uporabljala kanalizacijo v obsegu, kot je to ugotovil sodni izvedenec. Šteje pa, da tožeča stranka ni podala niti indica, ki bi napeljeval na to, da se je obseg uporabe po koncu 2015 še povečal. Zato je tudi zavrnilo dokaz z dopolnitvijo izvedeniškega mnenja. Sodišče je zanemarilo okoliščino, da je tožena stranka sama navedla, da je z uporabo omrežja pričela 13. 4. 2011, kar je potrdil izvedenec in izračunal začetek zaračunavanja najemnine, ko najemnik prične z deli na kabelski kanalizaciji. V 7. pripravljalni vlogi je tožena stranka sama priznala, da je po izvedenem ogledu 27. 11. 2015 nadaljevala s protipravno uporabo kanalizacije. Zato po tem datumu ne moremo reči, da je odraz realnega dejanskega stanja glede uporabe. To je zadosten dokaz, da se zahteva dopolnitev izvedeniškega mnenja. Vztraja z dopolnitvijo izvedeniškega mnenja in postavitvijo izvedenca gradbene stroke. Oboje predstavlja kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP oziroma 22. člena Ustave. Gre za kršitev načela kontradiktornosti in opozarja na odločbe Ustavnega sodišča. Glede zamudnih obresti sodišče šteje, da je tožena stranka prišla v zamudo 18. 2. 2020. Sodišče samo ugotovi, da je bil zahtevek postavljen že 7. 3. 2014 in odloči tudi o terjatvah, ki so zapadle pred tem datumom. Sicer pa tožena stranka teku zamudnih obresti ni ugovarjala.

3. Na vročeno pritožbo je tožena stranka odgovorila in predlaga zavrnitev. Sodišče je natančno sledilo napotku višjega sodišča in je izvedencu naložilo, da ugotovi obseg uporabe tudi za obdobje od 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015 in izdela nov izračun, upoštevaje tudi dodatna obdobja ter cene. Izvedenec tako mnenje dopolni. Šlo je za skupno uporabo kabelske kanalizacije in sodišče je pravilno upoštevalo določbo 91. člena ZEKom. Skupna uporaba je možna tako na podlagi 9., 12., 22. člena ZEKom-1. Že če stranka zahteva uporabnino iz naslove neupravičene obogatitve, zato je treba upoštevati člen 190 OZ. Ne more biti tožeča stranka obogatena za več, kot bi bila skupaj dogovorjena cena ali jo odloči agencija. Tožeča stranka je lahko uporabljala kanalizacijo kljub zamenjavi jaškov. Tožena stranka ni onemogočala uporabe. To je ugotovil tudi izvedenec. Tožeča stranka je plačilo zakonitih zamudnih obresti zahtevala od 21. 10. 2011 dalje in ni utemeljila, na kateri podlagi to zahteva. Ob odsotnosti navedb tožeče stranke bi tek obresti od 21. 10. 2011 prešel na toženo stranko. Tožena stranka ni imela česa prerekati, če tožeča stranka ni podala navedb. Zahtevek za plačilo uporabnine ni bil postavljen 7. 3. 2014, ampak bistveno pozneje.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožba najprej trdi, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb ZPP iz 8. točke drugega odstavka 339. člena, ker ni postavilo izvedenca gradbene stroke in ker ni ponovno dopolnil izvedeniškega mnenja tako, kot je naložilo Višje sodišče v Ljubljani s sklepom z dne 23. 2. 2021 (list. št. 423). Uveljavlja torej kršitev načela kontradiktornosti in s tem povezanega temeljnega načela iz 22. člena Ustave. Pritožnica spregleda, da je sodišče prve stopnje odgovorilo, zakaj ni bil potreben izvedenec gradbene stroke (točka 7). Tožeča stranka namreč ves čas postopka uveljavlja način izračunavanja koristi za uporabo kabelske kanalizacije po metodi „kapitalizirani stroški zakupa kabelske kanalizacije“ po vrednosti kabelskega omrežja, kar naj ugotovi izvedenec gradbene stroke. Sodišče prve stopnje pa pojasni, zakaj korist tožeče stranke ne predstavlja vrednost kabelskega omrežja v gradbenem smislu, ampak se je sodišče pri izračunu koristi tožeče stranke oprlo na določbe ZEKom-1, ker je to prepis oziroma način reševanja spora, ki bi ga sicer pravdni stranki morali ubrati, če ne bi vložili predmetne tožbe. Sodišče je ugotavljalo višino nadomestila za nazaj in se pri tem oprlo na smernice, ki jih določa ZEKom-1, ko nadomestilo določa agencija, kadar stranki sami ne moreta doseči dogovora. Ker izvedenec gradbene stroke ob pravilni uporabi materialnega prava (določba 190. člena OZ v zvezi z določbo 91. člena ZEKom-1) ni bil potreben, sodišče ni zagrešilo očitane absolutne bistvene kršitve določb ZPP. Druga navedba tožeče stranke pa je, da bi sodišče moralo z dopolnitvijo izvedeniškega mnenja izvedenca telekomunikacijske stroke ugotavljati, da je tožena stranka širila protipravno obseg uporabe kabelske kanalizacije in zlasti opozarja na čas uporabe v obdobju 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015 in za čas od 2. 9. 2011 do 17. 6. 2014, 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015, 27. 11. 2015 do 17. 2. 2020 in se pri tem sklicuje na napotitveni sklep višjega sodišča, ki je razveljavilo prvo stopnjo.

6. Sodišče prve stopnje je ponovno pojasnilo, da je izračun višine izgubljene koristi v določenem obdobju produkt dolžine kabelske kanalizacije, ki jo je tožena stranka uporabljala, cene za uporabo na kilometer na mesec in števila mesecev, ko je bila določena dolžina v uporabi za določeno ceno na mesec (točka 47). Za obseg uporabe v času 2. 9. 2011 do 17. 6. 2014 je na skici modra črta (B9) v dolžini 211,9 m, celotno obdobje od 17. 6. 2014 do 17. 2. 2020 pa 854,7 m (rumeno obrobljena rdeča črta, B7) – vse po ugotovitvah izvedenca ob ogledu 17. 11. 2015. Izvedenec je uporabil ceno, ki je znašala do 1. 5. 2018 266,54 EUR/km na mesec, po tem času pa 105,32 EUR/km na mesec. Tako izračuna po posameznih obdobjih (točka 48), da znašajo seštevki cene in obdobja skupaj 13.383,82 EUR. Izvedenec je že v izvedeniškem mnenju z dne 21. 12. 2015 ugotovil, kaj je konkretno v okviru kabelske kanalizacije zgradila tožeča stranka in kaj je uporabljala tožena stranka in na to ni bilo pripomb. Tožeča stranka pa je želela, da se izračuna kapitalizirana vrednost nadomestila, ki bi vsebovala način, kot je tožeča stranka predlagala že v tožbi. Sodni izvedenec pa je najprej ugotovil, da tožeča stranka ni ovirana pri uporabi in lahko v zgrajeno kabelsko kanalizacijo po potrebi vleče tudi svoje optične kable (delno jih že ima). Tudi zamenjava jaškov z napisi tožene stranke namesto prej X ne ovira tožeče stranke pri uporabi. Zato je zmotno stališče tožeče stranke, da izvedenec ni pravilno ugotovil oziroma upošteval možnost uporabe kabelske kanalizacije s strani tožeče stranke.

7. Tožeča stranka se tudi ne strinja z uporabljeno ceno, kar je izračunal izvedenec. Izvedenec pa se je pri tem oprl na cene za najem kabelskih vodov AKOS in pri tem pridobil odločbo AKOS (B11), po kateri je veljavna cena najema na km 105,32 EUR. Tako ceno je določila tudi tožena stranka v svoji vzorčni ponudbi, ko sama zgradi kabelsko kanalizacijo in jo ponuja drugim. Pred 5. 1. 2018 pa je sodišče uporabilo ceno najema 266,54 EUR/km, tudi ob upoštevanju predhodno pridobljene odločbe agencije z dne 28. 3. 2011 (B17) in vzorčne ponudbe toženke (B13). Sodišče je torej oprlo svoje odločitve na ogled izvedenca B. B., ki pa je pri ceni upošteval primerljiva obdobja in cene AKOSa oziroma prej APEKa. Pritožba pa trdi, da bi izvedenec moral upoštevati večji obseg uporabe. Sodišče pa pojasni, da tožeča stranka navedbe ni dokazala in sicer, da je obseg uporabe po koncu 2015 tožena stranka povečala in bi bilo zato treba dovoliti dopolnitev izvedeniškega mnenja. Izvedenec je bil na ogledu (prvi ogled je bil opravljen 20. 11. 2015). Obseg kabelske kanalizacije je ugotovil izvedenec, povzelo pa je te ugotovitve tudi Vrhovno sodišče v odločbi na list. št. 294. Na mnenje izvedenca nobena stranka ni imela pripomb. Izvedenec je nato dopolnil izvedeniško mnenje 19. 2. 2020 (list. št. 323), dodatno je bil zaslišan na glavni obravnavi 6. 7. 2020 in odgovoril na vsa vprašanja strank. Nato je sodišče prve stopnje razsodilo s sodbo z dne 15. 7. 2020, ki je bila razveljavljena na pritožbi obeh pravdnih strank s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani z dne 23. 2. 2021. V razveljavitvenem sklepu je bilo naloženo sodišču prve stopnje, da uporabi dolžino trase kot izhaja iz skice v prilogi B7, saj je bilo izvedencu narobe naloženo, za katera obdobja je treba upoštevati katere trase. Tožeča stranka pa je trdila, da je izračunani znesek prenizek. Ker pritožba vse čas trdi, da sodišče prve stopnje ni pravilno razumelo napotkov pritožbenega sodišča, je treba poudariti, da te navedbe ne držijo. Pritožbeno sodišče je naložilo ugotovitev tras po pravilnih skicah v obdobju 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015 ter nov izračun nadomestila za obdobja, ki so navedena v opombi 16 na 10. strani razveljavitvenega sklepa (list. št. 432). Sodišče prve stopnje je naložilo izvedencu ta izračun po pravilnih trasah. Zato ni bilo potrebno opraviti novega ogleda na kraju samem, saj na prvo izvedeniško mnenje glede tras, ki jih je izvedenec ugotovil že v prvem izvedeniškem mnenju, stranki nista imeli pripomb. Pritožbeno sodišče je naložilo uporabo pravilnih (označenih) tras iz izvedeniškega mnenja, saj jih sodišče prve stopnje ni pravilno naložilo izvedencu in kar je bilo popravljeno v nadaljevanju postopka v dopolnitvi izvedeniškega mnenja z dne 30. 8. 2021. Sodišče prve stopnje je nato v točki 48 sodbe pravilno povzelo obdobja, za katera je višje sodišče naložilo ponovni izračun in prišlo do skupne višine uporabnine po obdobjih. Izvedenec je dvakrat omenjal prilogo B10, enkrat po rdeči trasi iz priloge B7 in pojasnil, da je rdeča trasa iz priloge B7 enaka rumeni trasi iz priloge B10 in je v izračunu pravilno upošteval dolžino uporabljene trase 0,8547 km za celotno obdobje od 17. 6. 2014 do 17. 2. 2020. Sodišče pravilno ugotavlja, da ni bilo indica oziroma trditve tožeče stranke, da se je kaj v tem delu spremenilo. Tožeča stranka ni navajala, da bi bil podan kakšen indic, ki bi napeljeval na to, da se je obseg uporabe po prvem ogledu, to je po koncu leta 2015, še povečal. Tožeča stranka je na koncu glavne obravnave zahtevala dopolnitev izvedeniškega mnenja v smeri navodil višjega sodišča za obdobje 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015. Vendar pri tem spregleda, da je bilo prvo izvedeniško mnenje, ko je bil izvedenec na ogledu, izdelano z dne 22. 12. 2015 (list. št. 148). Tožeča stranka pa ne pojasni, kaj naj bi se spremenilo po tem datumu, da bi bil obseg uporabe različen. Do napake, ki je terjala razveljavitev prve sodbe, pa je prišlo, ker je sodišče prve stopnje najprej izvedencu naložilo za obdobje od 17. 6. 2014 do 27. 11. 2015 izračun po napačni trasi oziroma ni ugotavljalo dolžine trase kot izhaja iz priloge B7 (primerjaj razloge razveljavitvenega sklepa višjega sodišča pod točko 11 in 12, list. št. 429 in 430).

8. Tako se izkaže, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje in pravilno izračunalo tako ceno za uporabo kabelske kanalizacije kot dolžino trase in čas uporabe. Pritožba pa meni, da si je sodišče prve stopnje pri ugotavljanju uporabnine zmotno pomagalo z 91. členom ZEKom-1. Meni, da ta člen ureja skupno uporabo kabelske kanalizacije, v predmetnem primeru pa skupna uporaba ni bila odrejena niti dogovorjena. Zato graja zmotno uporabo materialnega prava.

9. Tožeča stranka ves čas trdi, da zahteva s podrednim zahtevkom uporabnino, ker je bila tožena stranka obogatena. Pri tem je menila, da ji pripada vrednost kabelskega omrežja in nato še najemnina. Sodišče prve stopnje je ugotovilo s pravnomočno vmesno sodbo, da je podredni zahtevek po temelju utemeljen, da pa sama uporaba kabelske kanalizacije s strani tožene stranke ni bila protipravna v pomenu, da bi lahko tožeča stranka dosegla odstranitev. Zahtevek na odstranitev je bil že pravnomočno zavrnjen in to je potrdilo tudi Vrhovno sodišče z odločbo II Ips 227/2017. Gre za položaj, ko je tožeča stranka sicer pridobila služnost na kabelski kanalizaciji, saj je opravila dela po pogodbi z družbo D. d. d. Tožena stranka pa je uvedla uvlečenje optičnih kablov v že zgrajeno kabelsko kanalizacijo in druga finalizacijska dela. Vrhovno sodišče je poudarilo, da kljub pridobljeni služnostni pravici ta pravica ne daje tožeči stranki pravice, da iz uporabe izključi toženko. Tožena stranka mora zato plačati uporabnino. Tako se izkaže, da je že v pravnomočnem delu odločbe Vrhovnega sodišča II Ips 227/2017 pravnomočno odločeno o tem, da tožeča stranka ni mogla braniti toženi stranki uporabe kabelske kanalizacije. V takem primeru je treba po določbi 91. člena ZEKom-1 šteti, da ima tožeča stranka položaj zainteresiranega ponudnika elektronskih komunikacij, tožena stranka pa želi to uporabiti. Zato bi stranki morali skleniti dogovor o uporabi oziroma višini nadomestila stroškov in če dogovora ni, bi morali pridobiti odločbo AKOS. Zato pritožba nima prav, ko trdi, da se je sodišče prve stopnje zmotno oprlo na določbo tega člena, ki določa pravila za delitev stroškov skupne uporabe zmogljivosti. Izvedenec pa je pridobil primerljive odločbe Agencije za primerljiva obdobja in tako določil nadomestilo. Princip odškodninskega prava, po kateri uveljavlja tožeča stranka vrednost izgradnje po cenah na dan sojenja, v tem primeru materialnopravno ni pravilen. Zato je očitek zmotne uporabe materialnega prava, kar je določba 190. člena OZ ob izhodiščih iz 91. člena ZEKom, neutemeljen.

10. Pritožba na koncu še graja tek zamudnih obresti, kar je sodišče priznalo od 18. 2. 2020 dalje. Meni, da je bil zahtevek postavljen 7. 3. 2014 in meni, da ji pripada tek zakonitih zamudnih obresti od tega datuma dalje. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da tožeča stranka tega dela zahtevka ni obrazložila (list. št. 38). Tožena stranka pavšalno prereka navedbe iz te pripravljalne vloge s podrednim tožbenim zahtevkom, to je vloga z dne 7. 3. 2014, in ne drži trditev iz pritožbe, da tožena stranka teka zamudnih obresti ni prerekala. Če tožeča stranka ni utemeljila, zakaj toži od tega datuma dalje, se je sodišče prve stopnje oprlo na določbo 299. člena OZ, ko so zapadle vse terjatve po posameznih obdobjih in je sodišče ugotovilo celotno terjatev tožeče stranke. Tako se izkaže, da je tudi ta del odločitve sodišča prve stopnje pravilen in je bilo treba tudi v tem delu pritožbo zavrniti in v izpodbijanem delu potrditi sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

11. Izrek o stroških temelji na določbi 165. člena ZPP in 154. člena ZPP. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, tožena stranka pa z navedbami v odgovoru na pritožbo ni pripomogla k rešitvi te zadeve.