Jedro

V primeru razveze gradbene pogodbe ali v primeru izvajanja del v pričakovanju sklenitve gradbene pogodbe, pa ta pozneje ni bila sklenjena, je materialnopravna podlaga za odločitev o tožbenem zahtevku neupravičena pridobitev.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi, sodba se v prvem odstavku I. točke in v III. točki izreka razveljavi ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem delu se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu potrdi.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v I. točki izreka v prvem odstavku sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 189681/2010 z dne 21. 12. 2010 vzdržalo v veljavi tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 51.017,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 9. 2010 dalje do plačila ter stroške izvršilnega postopka v višini 300,096 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 1. 2011 dalje do plačila, medtem ko je v drugem odstavku v presežku za znesek 2.298,20 EUR prej navedeni sklep o izvršbi razveljavilo in tožbeni zahtevek kot neutemeljenega zavrnilo. Pod II. točko izreka je zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke, da se znesek plačila, ki je predmet tožbenega zahtevka tožeče stranke, zniža za 29.316,82 EUR, pod III. točko izreka pa je toženi stranki naložilo v povrnitev tožeči stranki pravdne stroške v znesku 4.840,78 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

Zoper sodbo, smiselno zoper celotno odločitev, razen odločitev v drugem odstavku I. točke izreka, kjer je tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrnjen, se je v roku pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov, ki predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljenega v celoti zavrne, ali jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovnimi posledicami. Navaja, da je tožena stranka ugovarjala prepisu zvočnega posnetka in obenem zahtevala, da ji sodišče predloži ta zvočni posnetek zadnje glavne obravnave, na kar sodišče prve stopnje ni reagiralo, niti ni o tem ugovoru odločilo. To je absolutna bistvena kršitev določb postopka. Nadalje navaja, da gradbena pogodba med pravdnima strankama še ni bila sklenjena, a sta ju obe stranki pričeli izpolnjevati v pričakovanju njene poznejše sklenitve. Ob pričetku izvajanja del sta bili stranki še vedno v usklajevanju pogodbenih določil. Načelo realizacije, kot ga tolmači sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, v obravnavani zadevi ni upoštevno, ker gradbena pogodba, čeprav bi se štelo, da je bila sklenjena ustno, niti približno ni bila izpolnjena v pretežnem delu, saj se je z gradnjo s strani tožeče stranke prekinilo občutno pred zaključkom del, ki naj bi bila izvedena po gradbeni pogodbi. Če bi se štelo, da je bila gradbena pogodba, ki je v osnutku v spisu pod prilogo A2, sklenjena in bi torej veljale cene po enotah za posamezno opravljeno delo po predračunu iz priloge A3, bi sodišče moralo osnutek pogodbe kot sklenjeno pogodbo upoštevati v celoti, česar ni storilo. Tako je za odvožen material od izkopa upoštevalo ceno 8,00 EUR za m3, čeprav je ta znašala po predračunu 3,8 EUR za m3. Pri celotni odvoženi količini je tako nastala razlika za 3.654,00 EUR, povišano z 8,5 % DDV. Prav tako bi se morala upoštevati kot hujša kršitev pogodbe po 1. členu neupoštevanje gradnje po meridianih, posledično čemur bi se dela moralo ponoviti brez plačila. Z dopisom z dne 11. 7. 2013 je izvedenec gradbene stroke M. R. opozoril sodišče, da iz računa, kateri je predmet vtoževanja v tej pravdi (priloga A8), ne more ugotoviti, kako je tožnik prišel do vtoževanega zneska, ker je račun premalo razčlenjen, in da naj sodišče od strank pribavi načrt gradnje za kontrolo pravilnosti računa, kar je sodišče tudi storilo. Če izvedenec z obstoječimi listinami v spisu ne more izdelati izvedenskega mnenja, kar je tožena stranka med postopkom tudi ugovarjala, dokaza z izvedencem ni možno izvesti (tako tudi sodna praksa I Cpg 795/2009). Tožena stranka je ugovarjala tudi prekluzijo teh dokazov, a je sodišče prve stopnje ta ugovor nesmiselno zavrnilo, češ da tožeča stranka ni vedela, da bo izvedenec te listine za izračun potreboval. Naloga izvedenca gradbene stroke je bila, da ugotovi pravilnost zaračunanega po računu iz priloge A8 in ko je ta ugotovil nepravilen izračun, je bilo njegovo delo opravljeno in ni imel pooblastila sodišča, da opravi še lasten izračun vrednosti dejansko opravljenih del. Pri izdelavi svojega mnenja se je izvedenec naslonil tudi na izjave tožnika ob ogledu, česar tudi ne bi smel storiti. Izračun vrednosti del je izvedenec napravil na računalniškem modelu D3, izdelanega po P. N. K., katerega vloga v tej pravdi ni znana. Zato se izvedenec na njegov program ne bi smel nekritično zanašati. Mnenje izvedenca gradbene stroke M. R. se torej kot dokaz v tej pravdi ne bi smelo upoštevati. Med drugim so v njem upoštevani tudi s strani strank nepredlagani dokazi, o katerih se tožena stranka tudi ni mogla izjaviti, ker ji niso bili predloženi. Pritožba napada izračun vrednosti opravljenih del po izvedencu M. R. in ponavlja že v postopku pred sodiščem prve stopnje podana grajanja. Po trditvah tožene stranke je izračun izvedenca previsok za 20.863,91 EUR, kar je potrjeno s strani tožene stranke predloženega mnenja, izdelanega po Irma, pritožbi pa prilaga še mnenje sodnega izvedenca B. K., ker glede na odločitev sodišča prve stopnje prej tega ni mogla storiti. Po prepričanju tožene stranke ni moglo biti prevzema opravljenih del, niti ni možno grajati napak, ker gradbena pogodba sploh ni bila sklenjena. Graja se lahko namreč le dokončana dela, v primeru neuporabnosti nedokončanega dela pa naročnik lahko odstopi od pogodbe po 638. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Zgrajena klet je zamakala, posledično čemur je bila neuporabna in to je zadosten razlog za odstop od gradbene pogodbe s strani tožene stranke. Pri nedokončanih delih grajanje napak nima nobenih posledic in to ni pogoj za veljaven odstop od pogodbe. Četudi bi se gradbena pogodba štela za sklenjeno, je tožena stranka upravičeno odstopila od nje, ker je očitno zaključila, da dela ne bodo izvedena strokovno in kvalitetno (638. člen OZ). Tudi sicer je tožena stranka pred odstopom od pogodbe storila vse, kar je bila dolžna storiti po 627. členu OZ za veljavni odstop. Neuspešno je namreč pozvala tožečo stranko na ureditev dokumentacije v zvezi z gradnjo. Pri takem odstopu od pogodbe ima izvajalec le obogatitveni zahtevek, ne pa plačilo opravljenih del po pogodbi. Razlogi sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi o nepravočasnem grajanju napak so v tej pravdi nerelevantni, obenem pa tudi nepravilni. Nedvomno je tožena stranka tožečo stranko o napakah obvestila takoj, ko jih je zaznala, saj jo je opozorila na zamakanje v kleti in neopravljeno drenažno povezavo. Če s temi napakami tožeča stranka ne bi bila seznanjena, potem ne bi mogla opraviti ogleda zamakanja. Tudi ni res, da pobotni ugovor tožene stranke ne bi bil ustrezno obrazložen, saj so ti razlogi podani v 3. točki pisne vloge tožene stranke z dne 9. 9. 2014 (v sami vlogi se je tožena stranka očitno pomotoma sklicevala na 2. točko vloge, vendar bi sodišče lahko brez težav ugotovilo, da so ti razlogi v 3. točki). Ker je bil račun iz priloge A8 sestavljen napačno (zaradi samega izračuna in zaradi nepreglednosti), njegova zapadlost ne more imeti za posledico zamudo tožene stranke pri njegovem plačilu in posledično temu tožena stranka tudi ni dolžna plačati zamudnih obresti od zapadlosti tega računa. Zaradi pomanjkljive dokumentacije ob gradnji in nerazdelanega računa tožena stranka namreč ni mogla po prejemu računov ugotoviti, kaj ji je bilo dejansko zaračunano, posledično čemur ni mogla biti v zamudi s plačilom računa.

Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo zavrača pritožbene navedbe, potrjuje pravilnost ugotovitev in odločitve sodišča prve stopnje ter predlaga zavrnitev pritožbe.

Pritožba je delno utemeljena.

V kolikor pritožba izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o pobotnem ugovoru (II. točka izreka izpodbijane sodbe), je pojasniti, da četudi se upošteva v zvezi s tem ugovorom navedbe tožene stranke iz 3. točke njene pripravljalne vloge z dne 9. 9. 2014, pobotni ugovor še vedno ni zadostno opredeljen in iz njega ni možno ugotoviti, kako je toženka prišla do v pobot zahtevanega zneska. Pri tem je namreč upoštevati, da po ustaljeni sodni praksi izostalih navedb stranke ni možno nadomestiti z ugotovitvami v dokazih, ali povedano drugače, z dokazi se potrjuje le tiste izrecne navedbe stranke, ki jih je ta podala in za potrditev katerih je bil določeni izvedeni dokaz predlagan. Taka sodna praksa je skladna določbi prvega odstavka 7. člena Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP (stranka mora navesti vsa dejstva, na katera opira svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo). Dodati je še, da v kolikor tožena stranka zahteva znižanje plačila po 638. člen OZ zaradi napak v izvršenem delu, se takšno znižanje plačila v pravdi ne uveljavlja s pobotnim ugovorom, ampak z neposrednim ugovorom zoper tožbeni zahtevek, in če je ta ugovor utemeljen, se tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne že iz tega razloga. Torej je pritožba v tem delu neutemeljena.

Pritrditi pa je pritožbi tožene stranke, da v kolikor je tožeča stranka izvrševala gradbena dela, katerih plačilo vtožuje v tej pravdi, brez sklenjene gradbene pogodbe, ali če je ta pogodba sicer bila sklenjena, a je bila razvezana zaradi nedvomnega odstopa tožene stranke od nje, je materialnopravna podlaga tožbenega zahtevka lahko neupravičena pridobitev (verzija), urejena v določbah 190. do 198. člena OZ, in je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je svojo odločitev temeljilo na pogodbeni podlagi, konkretno na gradbeni pogodbi med pravdnima strankama iz priloge A2, ki naj bi sicer bila sklenjena ustno, a je konvalidirala ob upoštevanju načela realizacije iz 58. člena OZ. V kolikor je določena pogodba prenehala veljati, se ne more zahtevati plačila po tej pogodbi, ki ne velja več, ampak se lahko, po pravilih vračanja, zahteva le povračilo danega po pravni podlagi (tu gradbena pogodba priloga A2), ki je pozneje odpadla. Enako velja za obveznost vrnitve, ko kdo nekaj prejme glede na podlago, ki se ni uresničila, kar je med pravdnima strankama tu lahko pričakovana sklenitev gradbene pogodbe iz priloge A2. Materialnopravna podlaga za obveznost vrnitve oziroma nadomestitev prejete vrednosti pri pričakovani, a neuresničeni podlagi in pri odpadli podlagi je določba tretjega odstavka 190. člena OZ.

Ne da bi se pritožbeno sodišče poprej opredeljevalo o preostalih pritožbenih navedbah, je bilo potrebno pritožbi glede obsodilnega in stroškovnega dela izpodbijane sodbe (prvi odstavek I. točke in III. točka izreka) ugoditi, sodbo v tem delu razveljaviti in zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP) že na podlagi v prejšnji točki pojasnjenega, saj je zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, medtem ko je bilo pritožbo zoper odločitev o pobotnem ugovoru (II. točka izreka izpodbijane sodbe), ker v tem delu odločitve ni bilo ugotovljenih niti kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP po uradni dolžnosti, kot neutemeljeno zavrniti in sodbo sodišča prve stopnje potrditi (353. člen ZPP). Razveljavitev stroškovnega dela odločitve (III. točka izreka izpodbijane sodbe) je bila posledica razveljavitve odločitve o glavni stvari, da bo sodišče prve stopnje lahko o stroških postopka odločilo glede na končni uspeh strank v pravdi.

Ob ponovnem sojenju o še preostalem delu tožbenega zahtevka naj ima sodišče prve stopnje v vidu zgoraj podane opombe pritožbenega sodišča. Kot neobvezno naj pritožbeno sodišče še pojasni, kar naj sodišče prve stopnje prav tako upošteva ob ponovljenem sojenju, da pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni odločilo o ugovoru toženke zoper prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 16. 9. 2014 (glej četrti odstavek 125.a člena ZPP), ampak je s sodbo odločilo še celo pred potekom roka za ugovor zoper prepis posnetka, danega v dopisu sodišča strankam ob predložitvi prepisa. Ob v izpodbijani sodbi danih razlogih o veljavni sklenitvi gradbene pogodbe ob upoštevanju načela realizacije je res vprašljiva pravilnost tega stališča sodišča prve stopnje in bi bilo potrebno te razloge morda še podkrepiti, da bi bil možen preizkus pravilnosti odločitve v tem delu. Glede pribavljanja in izvajanja dokazov je dosledno upoštevati določbo 7. in 212. člena ZPP in s dokazi po uradni dolžnosti (brez predloga strank) lahko pribavijo in izvedejo le izjemoma, v drugem odstavku 7. člena ZPP določenem primeru. Z izvedencem je potrebo razčistiti vse argumentirane pripombe strank na izvedensko mnenje in tudi obseg zadolžitve izvedenca mora sodišče natančno opredeliti. Vprašljiva sta tudi obseg in vsebina razlogov o zamudnih obrestih v izpodbijani sodbi za možnost preizkusa pravilnosti odločitve v tem delu.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP in je ta pridržana za končno odločbo, da bo sodišče prve stopnje lahko tudi o njih odločilo glede na končni uspeh strank v pravdi.