Jedro

Sodišči druge in prve stopnje sta zmotno uporabili materialno pravo, ko sta presodili, da neuspešno opravljena avdicija ne predstavlja okoliščine, zaradi katere, na podlagi 118. člena ZDR-1, nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni več mogoče. Spregledali sta namreč, da uspešno opravljena avdicija ni samo pogoj za zasedbo delovnega mesta, ki ga določi delodajalec, pač pa ga določa zakon. Zakon zaposlitve brez izpolnitve tega pogoja izrecno ne dopušča.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita v delu, ki se nanaša na odločitev o reintegraciji tožeče stranke k toženi stranki (del sodbe sodišča druge stopnje v točki I izreka v povezavi s točko II/a izreka sodbe sodišča prve stopnje), pravicah za čas od 1. 7. 2018 dalje (del sodbe sodišča druge stopnje v točki I izreka v povezavi s točko III/a in IV/a izreka sodbe sodišča prve stopnje) ter odločitvi o stroških postopka (točka II sodbe sodišča druge stopnje in točka V sodbe sodišča prve stopnje) in se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženki za nedoločen čas na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra od 2. 7. 2015 dalje in da ji je delovno razmerje pri toženki 1. 7. 2018 nezakonito prenehalo. Toženki je naložilo, da jo pozove nazaj na delo in ji izroči pisno pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela na tem delovnem mestu za nedoločen čas in polni delovni čas od 2. 7. 2015 dalje z osnovno mesečno plačo 2.244,07 EUR bruto za čas do 31. 8. 2016 in 2.286,81 EUR bruto za čas od 1. 9. 2016 dalje z izplačilom do 5. delovnega dne v mesecu za pretekli mesec ter ji prizna vse druge pravice iz delovnega razmerja; zahtevek za izročitev pogodbe o zaposlitvi za višjo plačo je zavrnilo. Toženki je naložilo, da tožnico za čas od 2. 7. 2015 do 30. 6. 2018 prijavi v socialna zavarovanja, ji obračuna osnovno mesečno plačo v višini 2.244,07 EUR bruto za čas od 2. 7. 2015 do 31. 8. 2016 in v višini 2.286,81 EUR bruto za čas od 1. 9. 2016 do 30. 6. 2018, obračuna in odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača morebitno razliko med tako dobljenim neto zneskom plače in že izplačanimi denarnimi prejemki za posamezen mesec ter ji izplača vse pripadajoče stroške, povezane z delom; zahtevek za obračun in izplačilo višje plače za to obdobje je zavrnilo. Toženki je naložilo, da od 1. 7. 2018 do pravnomočnosti sodbe tožnici obračuna ustrezno nadomestilo plače v višini 2.286,81 EUR bruto mesečno, obračuna in odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 6. delovnega dne v posameznemu mesecu za pretekli mesec; zahtevek za obračun in izplačilo višjega nadomestila plače za to obdobje in del obrestnega zahtevka je zavrnilo.

2. Sodišče druge stopnje je pritožbo toženke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je toženka vložila predlog za dopustitev revizije. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 111/2020 z dne 8. 9. 2020 revizijo dopustilo glede vprašanja, ali je presoja, da neopravljena avdicija ni relevantna za nadaljevanje delovnega razmerja, materialnopravno pravilna.

4. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je toženka vložila revizijo, kjer navaja, da je avdicija zakonski pogoj za zaposlitev na delovnem mestu dirigenta na podlagi 47.a člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo1 (v nadaljnjem besedilu ZUJIK), hkrati pa tudi pogoj, določen v internih aktih toženke. Poleg tega naj bi avdicija zagotavljala, da bo dirigent lahko zadostil minimalnim strokovno umetniškim standardom. Tožnica avdicije ni opravila, zaradi česar bi sodišči prve in druge stopnje morali ugoditi predlogu toženke za sodno razvezo, saj zaradi neopravljene avdicije nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni več mogoče. Sklenitev delovnega razmerja s tožnico bi bila v nasprotju z zakonskimi predpisi, kar pomeni, da toženka s tožnico zaradi neopravljene avdicije sploh ne bi mogla oziroma smela skleniti pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas. Sodišči se v okviru odločanja o predlogu toženke za sodno razvezo nista opredelili do razlike med zakonskimi pogoji in pogoji delodajalca za delo na delovnem mestu dirigenta.

5. Tožnica je vložila odgovor na revizijo in predlagala zavrnitev revizije. Sklicuje se na sodno prakso vrhovnega sodišča, po kateri se delodajalec obstoju delovnega razmerja ne more uspešno upirati s sklicevanjem na neizpolnjevanje lastnih pogojev za zasedbo delovnega mesta.

6. Revizijsko sodišče na podlagi 371. člena Zakona o pravdnem postopku2 (v nadaljevanju ZPP) preizkusi izpodbijano sodbo v tistem delu in glede tistih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena. Revizijsko sodišče zato ni upoštevalo revizijskih navedb toženke, ki se nanašajo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na odločitev sodišč druge in prve stopnje glede ugotovitve obstoja delovnega razmerja in glede drugih razlogov, poleg neopravljene avdicije, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja s tožnico ni več mogoče, saj glede teh vprašanj revizija ni bila dopuščena.

7. Revizija je utemeljena.

8. V tem sporu je sodišče odločalo o obstoju delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki od 2. 7. 2015 dalje na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra. Iz dejanskih ugotovitev sodišč druge in prve stopnje izhaja, da je tožnica s toženo stranko v obdobju od 2. 7. 2015 do vključno junija 2018 sklenila sedem pogodb o poslovnem sodelovanju (zadnjo 28. 5. 2018) za delo dirigentke oziroma asistentke dirigenta v različnih opernih in baletnih predstavah. Tožnica je pri toženki dne 29. 3. 2018 opravljala avdicijo, ki je ni uspešno opravila.

9. Če sodišče ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, po prvem odstavku 118. člena Zakona o delovnih razmerjih3 (v nadaljevanju ZDR-1), lahko na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Toženka kot okoliščino, zaradi katere nadaljevanje delovnega razmerja s tožnico ni več mogoče, navaja neuspešno opravljeno avdicijo, kar je na podlagi notranjih aktov toženke in na podlagi ZUJIK pogoj za zasedbo delovnega mesta.

10. ZUJIK vsebuje posebne določbe o delovnih razmerjih in o pravicah iz delovnih razmerij v javnih zavodih na področju kulture, ki so specialne narave v razmerju do splošnih določb ZDR-1 in Zakona o javnih uslužbencih4 (ZJU). Na podlagi 47.a člena ZUJIK je na delovnih mestih opernih in zborovskih pevcev, baletnih plesalcev in orkestrskih glasbenikov v javnih zavodih na področju kulture zaposlitev možna le z uspešno opravljenim preskusom sposobnosti in ustreznosti kandidatov na podlagi avdicije, ki jo organizira in izvede javni zavod (prvi in drugi odstavek). Ta določba je bila v zakon vnesena s spremembo ZUJIK-B, razlog za njeno sprejetje pa je bil v tem, da se avdicija zahteva kot temeljni pogoj zaradi velikega, včasih izrednega vpliva psihofizičnih lastnosti ter dejanskih izkušenj in dosežkov (Poročevalec DZ št. 37/2008).

11. Sodišči druge in prve stopnje sta zmotno uporabili materialno pravo, ko sta presodili, da neuspešno opravljena avdicija ne predstavlja okoliščine, zaradi katere na podlagi 118. člena ZDR-1 nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni več mogoče. Spregledali sta namreč, da uspešno opravljena avdicija ni pogoj za zasedbo delovnega mesta, ki bi ga določil delodajalec, pač pa ga določa zakon. Zakon zaposlitve brez izpolnitve tega pogoja izrecno ne dopušča. 12. Vrhovno sodišče je v primerih, ko delavec ni izpolnjeval pogoja za zasedbo delovnega mesta, ki ga je predpisal delodajalec, zavzelo stališče, da zgolj ta okoliščina ne onemogoča ugotovitve obstoja delovnega razmerja oziroma reintegracije, če so sicer podani vsi elementi delovnega razmerja.5 Drugačna razlaga bi nasprotovala načelu vestnosti in poštenja, saj bi se delodajalec lahko izognil delovnemu razmerju in obveznostim, ki iz njega izhajajo, s sklicevanjem na neizpolnjevanje pogojev, ki jih je sam določil, delavcu pa delo omogočal brez pogodbe o zaposlitvi.

13. V konkretnem primeru so okoliščine drugačne, saj ne gre zgolj za s strani delodajalca opredeljeno zahtevnost delovnega mesta, pač pa za pogoj, ki ga določa zakon. ZUJIK zaposlitve brez uspešno opravljene avdicije ne dopušča. Da neizpolnjevanje zakonskega pogoja za zaposlitev predstavlja oviro za nadaljevanje delovnega razmerja6 nenazadnje izhaja tudi iz 2. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1, ki določa, da „neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja“ predstavlja razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca iz razloga nesposobnosti. Podobno stališče je Vrhovno sodišče zavzelo v primerih visokošolskih delavcev, ki brez ponovne izvolitve v naziv oziroma v primeru odvzema naziva, v skladu z Zakonom o visokem šolstvu7 (ZVis) in na podlagi tega zakona sprejetim statutom, niso izpolnjevali pogojev za opravljanje izobraževalnega, znanstveno-raziskovalnega in umetniškega dela.8

14. Iz navedenega izhaja, da je neopravljena avdicija okoliščina, ki v smislu 118. člena ZDR-1 onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja med strankama (odgovor na revizijsko vprašanje).

15. Glede na navedeno je sodišče na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP reviziji ugodilo in sodbi sodišč druge in prve stopnje delno razveljavilo v delu, ki se nanaša na odločitev o reintegraciji tožnice k toženki, vseh priznanih pravicah tožnice od 1. 7. 2018 dalje ter s tem povezanimi stroški postopka in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje odločilo o datumu sodne razveze in o višini denarnega povračila glede na trajanje tožničine zaposlitve, možnosti za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter drugih pravicah, ki jih je tožnica uveljavila (drugi odstavek 118. člena ZDR-1).

16. Izrek o stroških revizijskega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

17. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

1 Ur. l. RS, št. 96/2002 in nadaljnji. 2 Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji. 3 Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji. 4 Ur. l. RS, št. 56/2002 in nadaljnji. 5 Sklep VIII Ips 343/2017 z dne 12. 9. 2018, sodba VIII Ips 283/2016 z dne 21. 3. 2017, sodba VIII Ips 335/2017 z dne 12. 9. 2018, sodba VIII Ips 77/2018 z dne 12. 9. 2018. 6 Obstoj delovnega razmerja v konkretnem primeru ni predmet revizijske presoje, tudi sicer pa toženka ni dokazovala, da je pogodbe civilnega prava s tožnico sklepala zato, ker ni opravila avdicije (kar bi lahko bil zakonit razlog za sklenitev takih pogodb), saj ji je avdicijo omogočila šele tik pred sklenitvijo zadnje pogodbe. 7 Ur. l. RS, št. 32/2021 in nadaljnji. 8 VIII Ips 136/2012 z dne 15. 4. 2013 in druge.