Jedro

Toženec je skupnega otroka brez vednosti in soglasja tožnice vzel iz vrtca in ga odpeljal v BiH, kjer je bil otrok dobre štiri mesece, dokler toženec ni prostovoljno izvršil začasne odredbe in otroka pripeljal nazaj ter izročil tožnici. Hipna sprememba dosedanjega matičnega okolja, dokler o tem ni dokončno odločeno, ne more biti v otrokovo korist, pri čemer je bistveno, da v obstoječem matičnem okolju ni nič takega, kar bi kazalo na otrokovo ogroženost, zato je zaradi zaščite otrokove koristi izdaja začasne odredbe, po kateri sta otroka začasno (tj. za čas trajanja postopka) dodeljena v vzgojo in varstvo mami, nujno potrebna.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep delno tako spremeni, da se ugovoru delno ugodi in se sklep o začasni odredbi razveljavi v III./I. in IV./I. točki izreka (glede stikov in prepovedi otroka odpeljati iz Republike Slovenije) ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. V preostalem se pritožba zavrne ter se izpodbijani sklep v nerazveljavljenem delu potrdi.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je 18. 2. 2015 delno ugodilo tožničinemu predlogu za izdajo začasne odredbe, in sicer ji je mladoletna otroka A. in B. začasno zaupalo v vzgojo in varstvo (I./I. točka izreka), tožencu naložilo, naj ji nemudoma izroči B. (II./I. točka izreka), glede stikov odločilo, da bodo potekali v skladu z dogovorom med pravdnima strankama, upoštevaje želje in potrebe otrok (III./I. točka izreka), tožencu prepovedalo otroka odpeljati izven območja Republike Slovenije (IV./I. točka izreka) ter odločilo, da mora toženec za vsakega od otrok mesečno plačevati preživnino v višini 100,00 EUR (V. točka izreka). Sodišče je tožničin predlog v presežku (VIII./I. točka izreka), toženčev pa v celoti (II. točka izreka) zavrnilo.

2. Toženec je zoper ugodilni del sklepa (tj. tisti, s katerim je sodišče delno ugodilo tožničinemu predlogu) vložil ugovor, nobena od pravdnih strank pa ni s pritožbo izpodbijala zavrnilnega dela, zato je ta postal pravnomočen.

3. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo toženčev ugovor zoper ugodilni del sklepa o začasni odredbi.

4. Toženec v pravočasni pritožbi kot bistveno navaja, da ni deležen enakega varstva kot tožnica, saj je sodišče razpisalo le narok za obravnavanje njenega, ne pa tudi njegovega predloga za izdajo začasne odredbe, ter le v tem obsegu izvajalo dokaze(1). Sodišču očita, da ni opravilo poizvedb pri CSD v BiH, ki jih je pravočasno predlagal, čeprav je imelo za to dovolj časa. Meni, da niso podani pogoji za izdajo začasne odredbe. V BiH bi imela oba otroka bistveno boljše pogoje za odraščanje in razvoj kot v Republiki Sloveniji. To, da je Slovenija bolje razvita, ne pomeni avtomatično, da bi otroka v BiH ne mogla imeti ustreznejših razmer, zlasti ob upoštevanju neustreznih stanovanjskih in družin razmer pri tožnici, s čimer se sodišče sploh ni ukvarjalo. Tožnica se z otrokoma ne ukvarja primerno in ustrezno, kar je tožencu znano iz pogovorov z otrokoma, tega pa poročilo CSD ne more izpodbiti. Nezaslišano je, da sodišče ugotavlja, da otroka rabita stike z obema staršema, potem pa jih ne določi in jih prepušča dogovoru med strankama, ki pa ni mogoč, saj sta si kot pes in mačka. Tudi želja otrok se ne more upoštevati, če pa sta otroka pri tožnici ter pod njenim vplivom in vplivom tožničinih starejših otrok. Sprašuje se, zakaj sodišče otrok ni dodelilo njemu, če je pomembno, da sta otroka skupaj. Trenutno sta pri njem v BiH, kjer sta se uspešno vklopila v okolje, kjer imata enako dobre možnosti za obiskovanje šole in vrtca. V nadaljevanju podaja navedbe, ki po oceni pritožbenega sodišča za obravnavano zadevo in v tej fazi postopka niso pomembne (glede tožničinega sina iz prvega zakona in njegove partnerke), zato jih pritožbeno sodišče ne bo povzemalo niti se ne bo do njih opredeljevalo (prvi odstavek 360. člena ZPP). Predlaga ustrezno spremembo izpodbijanega sklepa.

5. Tožnica je na pritožbo pravočasno odgovorila, kratko prereka pritožbene navedbe in predlaga zavrnitev pritožbe.

6. Pritožba je delno utemeljena.

7. Uvodoma je pritožbeno sodišče dolžno pojasniti, katero pravo (in zakaj) je treba uporabiti v tem postopku. Da gre za spor z mednarodnim elementom, je sicer zaznalo že sodišče prve stopnje, ki pa se je ukvarjalo zgolj s svojo (tj. s pristojnostjo sodišča Republike Slovenije), ne pa tudi z uporabo prava, kar je drugi sklop vprašanj, ki ga je v tovrstnih sporih treba razrešiti. Glede na 42. člen ZMZPP(2) se razmerja med starši in otroki presojajo po pravu države, katere državljani so (prvi odstavek), če so državljani različnih držav, pa se uporabi pravo države, v kateri imajo vsi stalno prebivališče (drugi odstavek). Če so starši in otroci državljani različnih držav in tudi nimajo stalnega prebivališča v isti državi, se uporabi pravo države, katere državljan je otrok (tretji odstavek 42. člena ZMZPP). Iz podatkov spisa izhaja, da sta pravdni stranki (priloga A2) in njuna otroka državljani različnih držav (nakazuje se celo, da so nekateri ali celo vsi državljani obeh, ni pa iz spisa to jasno razvidno, a niti ni pravno odločilno). Ne glede na to namreč uporaba katerega koli odstavka 42. člena ZMZPP pripelje do tega, da je treba za sojenje v tej zadevi uporabiti slovensko pravo. Če so vsi slovenski državljani, je treba slovensko pravo uporabiti na podlagi prvega odstavka 42. člena, pri tem pa ni pomembno, ali je kdo od njih (hkrati) tudi bosanski državljan (prvi odstavek 10. člena ZMZPP). Toženec ima po lastni izpovedi stalno prebivališče v Sloveniji (list. št. 23 v spisu), v Bosni pa začasno (oziroma dejansko, kot je izpovedal – list. št. 23 v spisu), tožnica in otroka imata stalno prebivališče na naslovu v L. (glej podatke v spisu), kar pripelje do uporabe slovenskega prava tudi po drugem odstavku 42. člena ZMZPP. Četudi bi to ne držalo, do enakega rezultata pripelje tretji odstavek 42. člena ZMZPP, saj sta otroka najmanj slovenska državljana (prilogi A3 in A4), za potrebe uporabe tega zakona pa šteje, da imata samo to državljanstvo (prvi odstavek 10. člena ZMZPP).

8. Pri izdajanju začasnih odredb v družinskopravnih sporih je treba izhajati iz določb ZIZ v zvezi z določbami ZPP, pri tem ima poseben poudarek korist otrok kot temeljno vodilo za odločanje v teh sporih. Ustavno sodišče je v zadevi Up-410/01 izpostavilo, da imajo začasne odredbe v tovrstnih postopkih velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je treba k njihovemu izdajanju pristopiti restriktivno. Predlagatelj mora, če želi s predlogom uspeti, verjetno izkazati nujnost izdaje take začasne odredbe, ker bi bila sicer ogrožena otrokova korist. Prav to pa je tožnici tudi po prepričanju pritožbenega sodišča v tej zadevi uspelo izkazati.

9. Bistveno okoliščino za tako odločitev in nujno potrebo po izdaji začasne odredbe v tej zadevi predstavlja toženčevo ravnanje, ko je 10. 11. 2014, po tem ko sta skupaj s tožnico sina B. odpeljala v vrtec, dve uri kasneje prišel po otroka ter ga brez vednosti in soglasja tožnice odpeljal v BiH, kjer je deček ostal do nekje konca februarja 2015, ko je toženec izvršil začasno odredbo in sina kak teden po prejemu začasne odredbe pripeljal v Slovenijo in ga izročil tožnici. Toženčevo ravnanje ima vse znake mednarodne ugrabitve otroka(3), saj ga je nezakonito odpeljal in zadržal v tuji državi (primerjaj 3. člen Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok z dne 6. oktobra 1980 (Haaška konvencija))(4). Toženec je dečka brez soglasja drugega roditelja (roditeljska pravica se izvršuje kolektivno) iztrgal iz njegovega matičnega okolja, kjer se je rodil (priloga A 4) in skupaj s tožnico, tožencem in sestro (drugim skupnim otrokom pravdnih strank) živel in odraščal ter bil vpet v širše družbeno okolje (vrtec).

10. Starša vredno je toženčevo ravnanje, da je začasno odredbo izvršil prostovoljno, s čimer ni le pokazal, da spoštuje odločbe sodišča, temveč zlasti, da razume korist svojih otrok ter je na ta način preprečil nastajanje škode, ki je otroku nastajala zaradi njegovega predhodnega ravnanja(5). Toda to njegovo ravnanje bo mogoče vpeti le v kontekst končne odločitve, ki je izdana začasna odredba ne prejudicira, je pa tudi po oceni pritožbenega sodišča njena izdaja nujno potrebna, da se zagotovi korist mladoletnih otrok pravdnih strank, ki je v stalnosti matičnega okolja do zaključka tega postopka. Sprememba dosedanjega matičnega okolja, dokler o tem ni dokončno odločeno po izvedbi vseh dokazov, namreč ne more biti v otrokovo korist, pri čemer je bistveno, da v obstoječem matičnem okolju ni nič takega, kar bi kazalo na otrokovo ogroženost. Toženčeve navedbe o neustreznem ravnanju mame so dokazno nepodprte (CSD iz BiH o tem tudi ne more dati nikakršnega poročila, ker odnosa med mamo in otroki ni spremljal, slovenski CSD pa je ugotovil prav nasprotno, kot trdi toženec).

11. Pritožniku velja pojasniti, da se v postopku za izdajo začasne odredbe (še) ne izvaja vseh dokazov in se ne opravi celostne dokazne ocene.(6) Gre za sumaren postopek, v katerem pravilno odloča zgolj na podlagi listin v spisu, občasno tudi na podlagi drugih dokazov, ki jih je mogoče hitro izvesti (v tem postopku je sodišče dvakrat zaslišalo pravdni stranki, pridobilo poročili CSD in vrtca). Drži, da je toženec že v odgovoru na tožničino tožbo oziroma v svoji nasprotni tožbi podal predlog za opravo poizvedb pri bosanskem CSD(7), vendar tega dokaza v tej fazi postopka ni treba izvesti. Četudi bi namreč poročilo potrdilo vse toženčeve trditve o dobrih bivanjskih in siceršnjih možnostih za odraščanje otrok v BiH, je to lahko le predmet končne odločitve, za začasno selitev iz matičnega okolja, kjer otroka nista ogrožena, pa bi to ne mogla biti zadostna dokazna podlaga.

12. Pritožbeno sodišče tako zaključuje, da je v obravnavanem primeru glede na dinamiko dogodkov med pravdnima strankama v korist otrok, da se začasno dodelita v vzgojo in varstvo mami (tožnici), kajti stabilnost matičnega okolja je ključna za zdrav otrokov razvoj.

13. Pritožnik odločitve o plačevanju preživnine konkretizirano niti ne izpodbija, pritožbeno sodišče pa ob preizkusu po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) ni našlo nobenih kršitev.

14. Utemeljeno pa pritožnik napada odločitev sodišča prve stopnje glede stikov. Pravica do stika je od roditeljske pravice ločena in samostojna pravica. Je pravica starša, da ima stike z otrokom, in pravica otroka, da stikuje s staršem, s katerim ne živi stalno. Načeloma je pravica do stikov neomejena, razen če je drugače odločeno z odločbo sodišča (o omejitvi ali celo prepovedi stikov) ali če to izhaja iz same narave stvari. Kadar ni podana nobena od izjem, ima torej nerezidenčni starš neomejeno pravico do stika z otrokom(8) in ni on tisti, ki je dolžan dokazovati, da so otroku stiki z njim v korist. 15. Sodišče prve stopnje tožencu s tako oblikovanim izrekom v začasni odredbi („v skladu z dogovorom med pravdnima strankama, upoštevaje želje in potrebe otrok) stikov formalno sicer ni ne omejilo ne odvzelo, je pa to storilo v dejanskem smislu. Zgodovina dogodkov ter navedbe pravdnih strank (tožničin očitek, da ni imela ne fizičnih ne telefonskih stikov, ko je bil otrok s tožencem v Bosni, ter toženčevi očitki, da mu, odkar je sina vrnil, tožnica onemogoča telefonske in internetne stike z otrokoma) ne daje upanja, da se bosta stranki glede stikov lahko dogovarjali, je pa to, ob dejstvu, da tožnica biva v Sloveniji, toženec pa v BiH, oblika stikov, ki bo vsekakor morala potekati. Iz spisa ne izhaja, da bi pravdni stranki soglašali, da bosta stike urejali sporazumno, kar bi bilo sicer nedvomno v največjo otrokovo korist. A če starša tega (še) nista zmožna, morajo stiki dotlej potekati na podlagi odločbe sodišča. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi delno ugodilo ter izpodbijani sklep delno tako spremenilo, da je sklep o začasni odredbi razveljavilo, kolikor se ta nanaša na ureditev stikov ter prepoved tožencu, da otroka odpelje iz Republike Slovenije (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), v preostalem pa je pritožbo zavrnilo in sklep v nerazveljavljenem delu potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

16. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe glede stikov upoštevati, da sta otroka zdaj začasno v varstvu in vzgoji pri tožnici v RS, toženec pa je v BiH. Najprej naj skuša sodišče pridobiti predloge pravdnih strank glede neposrednih stikov (tj. v živo) ter jih uskladiti, kolikor je to mogoče. Zaželeno je, da bi starša dosegla dogovor glede izvrševanja stikov v celoti oziroma vsaj v čim večjem obsegu, očitno pa bo treba njun dogovor v vsakem primeru zapisati v oblike sodne odločbe, da bo lahko zaživel brez medsebojnih obtoževanj. Pritožbeno sodišče opominja, da zgolj zaradi bivanja toženca v tuji državi niso izključeni daljši stiki otrok s tožencem in njegovo razširjeno družini v BiH (za B., dokler ni šoloobvezen, praktično kadar koli, za A. pa v okviru šolskih počitnic), če se bo izkazalo, da je tak dogovor mogoč in je v korist otrok (pritožbeno sodišče je prepričano, da bo toženec otroke po vsakem stiku pripeljal nazaj v Slovenijo(9), saj bi nasprotno ravnanje lahko vplivalo na končno odločitev sodišča). Nenazadnje iz pritožbe in odgovora na pritožbo izhaja, da sta otroka poletne počitnice preživela pri očetu, in to kljub izdani začasni odredbi ter s soglasjem mame, kar je obetavno za nadaljnji dogovor o stikih. Obseg ostalih oblik stikov (po telefonu oziroma internetu (skype)) je odvisen od obsega neposrednih stikov, je pa pomembno, da sta oba starša, tudi oče, s katerim sedaj ne živita, v življenju obeh otrok prisotna čim več, saj tudi tožnica priznava, da sta otroka na očeta navezana. V korist otrok je tudi, da sodišče v tej zadevi postopa posebej hitro, izčrpa dokazne predloge in s končno odločbo čim prej odloči o zahtevkih po tožbi in nasprotni tožbi.

Op. št. (1): Te navedbe so brez pomena, saj toženec odločitve sodišča, ki je njegov predlog zavrnilo, ni izpodbijal s pritožbo.

Op. št.(2): Pritožbeno sodišče opozarja, da je za razmerje med zakoncema (tj. za njuno razvezo), ne pa tudi glede ostalih vprašanj, treba uporabiti Uredbo Sveta (EU) št. 1259/2010 z dne 20. 12. 2010 o izvajanju okrepljenega sodelovanja na področju prava, ki se uporablja za razvezo zakonske zveze in prenehanje življenjske skupnosti. Z dnem njenem uveljavitve je bil ZMZPP, kolikor se vsebina Uredbe, derogiran in ga pri uporabi kolizijskih norm ni več mogoče uporabiti.

Op. št. (3): Pritožbeno sodišče je pri pristojnem republiškem centralnem izvršilnem organu (Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti) opravilo poizvedbe ter ugotovilo, da postopek po tej Konvenciji ni bil nikdar sprožen, zato ni razlogov, da pritožbeno sodišče ne bi odločalo v predloženi zadevi (če bi bil postopek namreč sprožen, bi imel prednost). Primerjaj sklep Višjega sodišča v Ljubljani z dne 3. 6. 2015, opr. št. IV Cp 721/2015. Op. št. (4): Uradni list RS, št. 6-7/1993, str. 236 in naslednje.

Op. št. (5): Njen nastanek je podprt predvsem s prepričljivo izpovedbo tožnice, da se je je sin, ko ga je konec leta 2014 obiskala v BIH, ker ga sicer ne bi videla, oklepa, pa tudi poročilo CSD in poročilo vrtca, ki priča o tem, kako močno je deček navezan na starejšo sestrico.

Op. št. (6): Primerjaj sklep Višjega sodišča v Ljubljani z dne 3. 6. 2009, opr. št. I Cp 1740/2009. Op. št. (7): Pri tem pa toženec ob podaji predloga 17. 12. 2014 ni trdil, da bi bosanski CSD spremljal njegov odnos z otroki, kar bi tudi ne bilo možno, saj je do 10. 11. 2014 družina bivala v Sloveniji. Bivanjske in splošne razmere v Bosni pa za odločitev o tej začasni odredbi niso pravno odločilne, saj so odnosi in čustvovanja med pravdnima strankama in njunima otrokoma bistveno bolj pomembni, kot je tožencu v sklepu pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje. V tem kontekstu tudi ni podana očitana absolutno bistvena kršitev postopka.

Op. št. (8): Tako tudi Višje sodišče v Ljubljani v odločbi z dne 27. 7. 2015, opr. št. IV Cp 1429/2015. Op. št. (9) Očitno mu zaupa tudi tožnica, če je kljub izdani začasni odredbi pristala, da sta otroka poletne počitnice preživela pri očetu v Bosni.