Jedro

Tožnik v okoliščinah konkretnega primera pri uporabi spletne banke ni ravnal s hudo malomarnostjo. Vprašanje hude malomarnosti se ne presoja samo glede pričakovanega ravnanja normalno skrbnega uporabnika, ampak tudi manj skrbnega uporabnika. Od manj skrbnega uporabnika spletne banke gotovo ni pričakovati, da bo pozorno prebral in upošteval vsak stavek v obvestilih, ki mu jih banka pošlje, še posebej, ker teh obvestil ni malo.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, izpodbijana sodba se v I. točki izreka spremeni tako, da se pritožba prve toženke zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Prva toženka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega in revizijskega postopka v višini 1.605,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je v delu, relevantnem za odločitev o reviziji, tožencema naložilo solidarno plačilo vtoževanega zneska, ki predstavlja s tožnikovega poslovnega računa odtujeni znesek (I. točka izreka).

2. Sodišče druge stopnje je pritožbi prve toženke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek za solidarno plačilo zoper prvo toženko zavrnilo (I. točka izreka), tožeči stranki pa naložilo, da prvi toženki povrne njene pritožbene stroške (II. točka izreka).

3. Na predlog tožeče stranke je Vrhovno sodišče s sklepom III DoR 73/2019-8 z dne24. 7. 2019 dopustilo revizijo glede vprašanj: - ali je v okoliščinah konkretnega primera tožnik pri uporabi spletne banke ravnal s hudo malomarnostjo; - ali je pritožbeno sodišče storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, s tem ko je brez opravljene obravnave ugotovilo dejansko stanje, ki ga sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, nanj ni oprlo sodbe oziroma ga ugotovilo drugače, in sicer v zvezi z dolžnostmi uporabnika, ki naj bi jih določal Priročnik za uporabo programa A., dejstvom, ali bi bilo mogoče izvesti sporno transakcijo brez pametne kartice v računalniku, ter okoliščinami sporne transakcije; - ali so bile v okoliščinah konkretnega primera podane okoliščine sumljive ter neobičajne transakcije, v katerih je dolžna banka opraviti podrobnejši pregled po 8. in 22.a členu Zakona o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma?

4. Tožeča stranka drugostopenjsko sodbo izpodbija z revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka (prvi odstavek 370. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da Vrhovno sodišče reviziji ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da pritožbo prve toženke zavrne, oziroma podredno, da reviziji ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

5. Prva toženka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev.

**Odločilne dejanske ugotovitve sodišč prve in druge stopnje, na katere je Vrhovno sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP)**

6. Tožeča stranka je s prvo toženko sklenila Pogodbo o odprtju in vodenju poslovnega računa z dne 6. 5. 2002 (v nadaljevanju Pogodba). Denarne transakcije je tožeča stranka opravljala preko spletnega bančništva A. 7. Prva toženka je dne 9. 1. 2012 uporabnikom A. poslala elektronsko obvestilo, s katerim jih je opozorila, da naj osebnega gesla in PIN-a ne sporočajo drugim in da naj po zaključku dela pametno kartico/ključek odstranijo iz računalnika. Navedla je primer zlorabe poslovnega računa, ko je domnevni serviser preko oddaljenega dostopa izvedel nepooblaščeno plačilno transakcijo, kar je bilo mogoče zato, ker je uspel prepričati uporabnico, da je vstavila pametno kartico v računalnik in mu zaupala geslo.

8. Dne 12. 6. 2012 je bila v breme tožničinega poslovnega računa izvedena transakcija v korist družbe B., d.o.o. v višini 22.100,00 EUR, do česar je prišlo z zlorabo tožničinega plačilnega instrumenta pri spletni banki (to naj bi omogočila tožeča stranka, ker po zaključku dela z A. iz računalnika ni odstranila pametne kartice), za kar je bil drugi toženec pravnomočno obsojen za nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine.

9. Prva toženka je C. C., zakonitemu zastopniku družbe B., d.o.o.,12. 6. 2012 omogočila gotovinski dvig 22.030,00 EUR z računa družbe B., d.o.o. **Razlogi sodišč nižjih stopenj**

10. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je podana odškodninska odgovornost prve toženke. Svojo odločitev je med drugim obrazložilo z utemeljitvijo, da a) tožeča stranka ni kršila 19. člena Splošnih pogojev za uporabo elektronske banke A. (ta določba terja aktivno ravnanje uporabnikov, tožeča stranka pa za zlorabo oziroma vdor v sistem A. sploh ni vedela), b) obvestila prve toženke z dne 9. 1. 2012 ni mogoče razumeti kot generalen napotek o ukrepanju uporabnikov pri zagotavljanju varnosti spletne banke, saj se je nanašalo na specifično situacijo ter c) je bila prva toženka skladno z določbami Zakona o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma (v nadaljevanju ZPPDFT1) dolžna opraviti pregled stranke (B., d.o.o.), vključno s pridobitvijo podatkov o namenu in predvideni naravi transakcije, ozadju transakcije..., pa tega ni storila.

11. Sodišče druge stopnje je odločilo drugače. Obvestilo prve toženke z dne 9. 1. 2012 je po presoji sodišča druge stopnje uporabnike A. izrecno opozarjalo, kako je treba ravnati s pametno kartico, da do zlorab ne bo prišlo, to je, da morajo uporabniki po zaključku dela z e-banko pametno kartico odstraniti iz računalnika. Ker da tožeča stranka tega ni storila in je pametna kartica ostala v vklopljenem računalniku, brez pametne kartice pa obravnavana transakcija na tožničinem računu ne bi mogla biti izvedena, je prav opustitev dolžnega ravnanja na strani tožeče stranke tisti vzrok, ki je pripeljal do nastanka škode. Ker se od vsakega normalno skrbnega uporabnika pričakuje, da je seznanjen s Splošnimi pogoji in obvestili banke ter da jih upošteva, tožničina opustitev odstranitve pametne kartice iz računalnika pomeni ravnanje s hudo malomarnostjo. Po presoji drugostopenjskega sodišča v obravnavanem primeru niso bile podane konkretne okoliščine, ki bi kazale, da gre za neobičajno in sumljivo transakcijo po določbah 22. ali 22.a člena ZPPDFT, ki bi zahtevala dodatno preverjanje pred izvedbo transakcije. Stališče, da bi morala banka v primeru transakcij v znesku15.000,00 EUR med pravimi osebami preverjati poslovno dokumentacijo za vsak poslovni dogodek, če gre za dvig gotovine v istem dnevu, je po mnenju sodišča pretirano.

**Revizijske navedbe**

12. Revident graja presojo sodišča druge stopnje. Trdi, da niti Splošni pogoji niti Priročnik za uporabo spletne banke nista vsebovala nikakršnih opozoril glede možnosti vdora v spletno banko in nobenih napotkov glede odstranjevanja pametne kartice. Stališče pritožbenega sodišča v zvezi z obvestilom prve toženke z dne 9. 1. 2012 revident oceni kot prestrogo do uporabnika. Malomarnost tožnika bi moralo sodišče presojati zlasti ob upoštevanju okoliščin, da prva toženka, sicer kot strokovnjakinja, ki se ukvarja z opravljanjem plačilnih storitev in je bila zato nedvomno seznanjena z možnimi zlorabami spletnega bančništva, uporabnikov ni obveščala o možnosti vdora v spletno banko na daljavo in kako se temu izogniti. Taka obvestila je sicer prva toženka poslala uporabnikom šele po obravnavanem škodnem dogodku, iz česar je mogoče sklepati, da je tudi sama štela, da dotedanja navodila uporabnikom za varno uporabo spletne banke niso bila zadostna in primerna. V okoliščinah, ko niso jasno (ali sploh niso) določene obveznosti uporabnika spletne banke, ne more biti podana njegova huda malomarnost, ker naj ne bi ravnal v skladu z obvestilom banke, ki zgolj posredno in v drugem kontekstu sporoča uporabnikom navodila glede ravnanja s pametno kartico. Revident poudari še, da so se varnostna obvestila, ki jih je bilo malo, „skrila“ med kopico drugih obvestil banke.

13. Prva toženka v odgovoru na revizijo nasprotuje revizijskim navedbam. Hudo malomarnost tožeče stranke poleg sklicevanja na Splošne pogoje in obvestilo z dne 9. 1. 2012 utemeljuje še s sklicevanjem na vsebino Priročnika HALE-BANK – kvalificirano digitalno potrdilo Ena za vse (Različica 17.0.0.00), iz katere naj bi izhajalo navodilo uporabniku „ko zaključimo z delom v elektronski banki, pametne kartice ne puščamo v čitalniku...“.

14. Ostalih revizijskih navedb in navedb iz odgovora na revizijo Vrhovno sodišče ne povzema, ker kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve, za odločitev o reviziji niso pomembne.

**Razlogi za ugoditev revizije**

15. Zakon o plačilnih storitvah in sistemih (v nadaljevanju ZPlaSS, Ur. l. RS, št. 58/09, 34/10, 9/11, 32/12) v prvem odstavku 119. člena določa, da banka svojemu uporabniku plačilnih storitev (plačniku) odgovarja za izvršitev neodobrene plačilne transakcije. Banka se lahko razbremeni odgovornosti za izgubo zneska neodobrene plačilne transakcije, če izgubo krije uporabnik na podlagi 120. člena ZPlaSS (1. točka četrtega odstavka 119. člena ZPlaSS).

16. Skladno z drugim odstavkom 120. člena ZPlaSS uporabnik krije celotno izgubo zneska neodobrene plačilne transakcije, če je izvršitev neodobrene plačilne transakcije posledica uporabnikove prevare, ali če uporabnik naklepno ali zaradi hude malomarnosti ni izpolnil ene ali več svojih obveznosti v zvezi s plačilnim instrumentom v skladu s 116. členom ZPlaSS.

17. Prvi odstavek 116. člena ZPlaSS uporabniku nalaga, da mora uporabljati plačilni instrument v skladu s pogoji, ki urejajo izdajo in uporabo plačilnega instrumenta, in takoj po prejemu plačilnega instrumenta zlasti zagotoviti vse razumne ukrepe, da zavaruje varnostne elemente plačilnega instrumenta, ki omogočajo identifikacijo uporabnika in so vezani osebno nanj.

18. Prvo dopuščeno vprašanje je vprašanje hude malomarnosti v zvezi z očitanim ravnanjem oziroma opustitvijo tožeče stranke, ki po zaključku dela z A. iz računalnika ni odstranila pametne kartice s kvalificiranim potrdilom, zaradi česar naj bi prišlo do vdora v spletno banko in posledičnega nakazila sredstev z računa tožeče stranke na račun družbe B., d.o.o..

19. Huda malomarnost (culpa lata) na splošno pomeni tako ravnanje, ki ne upošteva niti tistega, kar bi v dani situaciji vsakdo upošteval. Za konkretni primer to pomeni, da bi bilo tožeči stranki mogoče očitati, da je ravnala s hudo malomarnostjo, če ni ravnala tako, kot bi ravnal vsak uporabnik spletne banke (torej ne samo skrben, pač pa tudi manj skrben uporabnik).

20. Iz dejanskih ugotovitev sodišč nižjih stopenj ne izhaja, da bi Splošni pogoji za uporabo elektronske banke A. (v nadaljevanju Splošni pogoji) ali Priročnik za uporabo programa A. (v nadaljevanju Priročnik) uporabniku spletne banke jasno nalagali dolžnost odstranitve pametne kartice iz računalnika po končanem zaključku dela z A. Prva alineja 19. člena Splošnih pogojev je povsem splošna, uporabnikom nalaga dolžnost varovanja parametrov klicnega dostopa, programske opreme A. s pripadajočimi podatki in jim nalaga, da jih ne dajo tretjim osebam v uporabo ali na vpogled, pri čemer nosijo polno odgovornost za škodo, ki je bodisi posredno ali neposredno povzročena zato, ker so tretje nepooblaščene osebe uporabile uporabnikov klicni dostop, osebno številko in/ali pametno kartico/USB PKI pametni ključek. Na podlagi takšne določbe uporabnikom spletne banke, za katere praviloma velja, da nimajo posebnih računalniških znanj, gotovo ni mogoče očitati hude malomarnosti, če po zaključku dela s spletno banko pametne kartice niso odstranili iz računalnika. Tega na podlagi takšne določbe ni mogoče pričakovati niti od skrbnega, še toliko manj pa od manj skrbnega uporabnika.

21. Tožeči stranki je prva toženka navodilo, da naj po zaključku dela z e-banko pametno kartico odstrani iz računalnika (prvič in edinkrat pred škodnim dogodkom), posredovala v obvestilu z dne 9. 1. 2012 preko elektronskih sporočil v A. Natančnejše branje elektronskega obvestila pokaže, da je prva toženka uporabnike obvestila, da sta za nepooblaščeno plačilno transakcijo potrebna dva pogoja. Vstavljena pametna kartica in poznavanje gesla. Uporabnik je zato upravičeno lahko sklepal, da nepooblaščena transakcija ni možna, če uporabnik gesla nikomur ne zaupa, pa čeprav je kartica vstavljena v računalniku. Ne nazadnje, vsaj v času, ko uporabnik opravlja plačilne transakcije, mora biti kartica vstavljena v računalniku.

22. Dodati je treba še, da se vprašanje hude malomarnosti, kot je bilo obrazloženo v točki 19 te obrazložitve, ne presoja samo glede pričakovanega ravnanja normalno skrbnega uporabnika, ampak tudi manj skrbnega uporabnika. Od manj skrbnega uporabnika spletne banke gotovo ni pričakovati, da bo pozorno prebral in upošteval vsak stavek v obvestilih, ki mu jih banka pošlje, še posebej, ker teh obvestil ni malo. V primeru, da bi banka uporabnike sploh obvestila na nedvoumen način o nujnosti odstranjevanja pametne kartice iz računalnika, bi moralo biti tako opozorilo odebeljeno, podčrtano ali zapisano z večjimi črkami. Le v takem primeru bi dolžnost upoštevanja navodil lahko naprtili tudi manj skrbnemu uporabniku. Ker slednje v tem primeru ni bilo ugotovljeno, tožeči stranki ni mogoče očitati, da je ravnala s hudo malomarnostjo. Odgovor na prvo dopuščeno vprašanje je tako nikalen.

23. Trditve prve toženke o Priročniku HAL E-BANK – kvalificirano digitalno potrdilo Ena za vse pomenijo revizijsko novoto in kot take niso upoštevne. K pripravljalni vlogi z dne 6. 6. 2017 je prva toženka ta priročnik resda priložila, v zvezi z njegovo vsebino pa ni navedla konkretiziranih trditev. Konkretizacija trditev v reviziji je prepozna.

24. Upoštevaje nikalen odgovor na prvo dopuščeno vprašanje in določbo drugega odstavka 120. člena ZPlaSS, odgovor na drugo in tretje dopuščeno vprašanje ni potreben, ker ne bi vplival na odločitev o reviziji.

25. Po obrazloženem se je pokazalo, da je sodišče druge stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, zato je bilo treba reviziji ugoditi in izpodbijano sodbo spremeniti tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (I. točka izreka; prvi odstavek380. člena ZPP).

**Odločitev o stroških postopka**

26. Sprememba odločitve o glavni stvari je terjala tudi spremenjeno odločitev sodišča druge stopnje o stroških pritožbenega postopka (drugi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

27. Stroški pritožbenega in revizijskega postopka tožeče stranke so odmerjeni v skladu z Odvetniško tarifo (Ur. l. RS, št. 2/2015, v nadaljevanju OT). Upoštevaje vrednost točke, veljavne v času odločanja o pritožbi (0,459 EUR), znašajo stroški pritožbenega postopka tožeče stranke 428,38 EUR (750 točk oziroma 344,25 EUR za nagrado za odgovor na redno pravno sredstvo po točki 1 tar. št. 21 OT, 15 točk oziroma 6,88 EUR za pavšal za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tretjem odstavku 11. člena OT ter 77,25 EUR za 22% DDV). Stroški revizijskega postopka tožeče stranke pa znašajo, upoštevaje vrednost točke, veljavne v času odločanja o reviziji (0,6 EUR), 1.176,71 EUR (750 točk oziroma 344,25 EUR za nagrado za predlog za dopustitev pravnega sredstva, 525 točk oziroma 240,97 EUR za nagrado izredno pravno sredstvo po 3. v zvezi s 5. točko tar. št. 21 OT, 22,75 točk oziroma 10,44 EUR za pavšal za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tretjem odstavku 11. člena OT, 131,05 EUR za 22 % DDV ter 450,00 EUR za sodno takso za revizijo). Skupaj je prva toženka dolžna tožeči stranki povrniti 1.605,09 EUR stroškov pritožbenega in revizijskega postopka.

1 Uradni list RS, št. 60/07, 19/10, 77/11.