Jedro

V dopolnjenem postopku je potrebno upoštevati naslednje: če drugostopni organ spozna, da je treba na podlagi dejstev, ugotovljenih v dopolnjenem postopku, zadevo rešiti drugače, kot je bilo rešeno z odločbo prve stopnje, drugostopni organ odpravi odločbo prve stopnje in s svojo odločbo sam reši zadevo. Če pa na podlagi tako ugotovljenih dejstev spozna, da je odločba prve stopnje po zakonu utemeljena, odločbe prve stopnje seveda ne odpravi, temveč pritožbo zavrne, v obrazložitvi svoje odločbe pa navede pravilne razloge, ki izhajajo iz dopolnjenega ugotovitvenega postopka in odpravljenih pomanjkljivosti. Iz izreka odločbe drugostopnega organa pod točko 1. izhaja, da "je pritožba delno utemeljena", iz 2. točke izreka pa izhaja, da "se zahteva za izdajo vizuma za dolgoročno prebivanje zavrne". Tožena stranka torej s svojo odločbo ni odločila o pritožbi (jo zavrnila ali ji ugodila) in je brez posega v odločbo prve stopnje o zahtevi tožnika odločila ponovno, kar je v nasprotju s pravili ZUP o odločanju organa v pritožbenem postopku.

Drugostopni organ je dopolnil postopek tako, da je tudi sam opravil zaslišanje tožnika in njegove soproge, vendar zapisnika o ponovnem zaslišanju soproge, tako kot opozarja tožnik in kar izhaja tudi iz listin v upravnem spisu, ni posredoval tožniku, da bi se ta lahko o tem izjavil. S tem je bila kršena tožnikova pravica, da se izjavi o okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe.

Izrek

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Ministrstva za zunanje zadeve št. ZKO-658/16 z dne 4. 8. 2016 odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. S prvostopenjsko odločbo je Veleposlaništvo Republike Slovenije v Prištini na podlagi 10. alineje prvega odstavka 26. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) v upravni zadevi izdaje vizuma za dolgoročno bivanje (v nadaljevanju vizum D) odločilo, da se A.A. (v nadaljevanju tožnik, prosilec), državljanu Republike Kosovo, zahteva za izdajo vizuma D, zavrne.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožnik dne 14. 7. 2015 pri Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini vložil vlogo za izdajo vizuma D z namenom združitve družine s slovensko državljanko B.B. Dne 9. 10. 2015 je bilo opravljeno sočasno zaslišanje in sicer prosilca na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini, njegove soproge pa na Upravni enoti Ajdovščina. Ugotovljeno je bilo, da prosilec ne izpolnjuje pogojev za pridobitev vizuma D, ki jih določa 20. člen ZTuj-2. Ta člen med drugim določa, da se vizum D lahko izda tujcu, ki je družinski član državljana EU in tujcu, ki je družinski član slovenskega državljana, ki namerava v Republiki Sloveniji prebivati zaradi združitve družine z državljanom EU oziroma s slovenskim državljanom. Na podlagi opravljenega zaslišanja je bilo mogoče ugotoviti nepoznavanje zakonca glede opravljanja poklica oziroma zaposlitve. Soproga je namreč povedala, da dela kot čistilka v Bernu, prosilec pa je povedal, da soproga ni zaposlena in se preživlja s prihranki. Neskladje je bilo podano tudi glede poznavanja partnerjevih prejšnjih zvez, saj je soproga izjavila, da je bil prosilec poročen z državljanko Portugalske in bil razvezan leta 2009, prosilec pa, da je bil poročen s Švicarko in razvezan v letu 2014. Na vprašanje ali ima prosilec kaj bratov in sester je soproga odgovorila, da ima dva brata in štiri sestre, prosilec pa, da ima tri brate in štiri sestre. Upoštevaje opravljeno zaslišanje in ugotovitev Policijske uprave Nova Gorica z dne 18. 3. 2016, da soproga ne stanuje več na naslovu C. kjer ima stalno prebivališče, ampak v Švici, je prvostopni organ zaključil, da prosilcu ni v interesu skupno bivanje v Sloveniji, temveč ureditev bivanja v Evropski uniji. Zakonska zveza je bila sklenjena izključno z namenom pridobitve vizuma, zato je zahtevo za izdajo vizuma D zavrnil. 3. Drugostopni organ (v nadaljevanju tudi tožena stranka) je z odločbo št. ZKO-658/16 z dne 4. 8. 2016 v 1. točki izreka ugotovil, da je pritožba tožnika delno utemeljena, v 2. točki izreka pa odločil, da se zahteva za izdajo vizuma za dolgoročno prebivanje zavrne zaradi neizpolnjevanja pogojev iz 1. alineje prvega odstavka 20. člena ZTuj-2 in na podlagi 12. alineje prvega odstavka 26. člena ZTuj-2. Iz obrazložitve izhaja, da tožniku ni bil posredovan zapisnik o zaslišanju soproge z dne 9. 10. 2015 in se tožnik ni mogel opredeliti do njenih izjav oziroma odgovorov na vprašanja, zato je v tem delu drugostopni organ navedbe tožnika štel za utemeljene. Hkrati pa je ugotovil, da je prvostopni organ kot podlago za zavrnitev vizuma navedel določbo 10. alineje prvega odstavka 26. člena ZTuj-2. Gre za očitno pomoto prvostopnega organa, saj je iz obrazložitve izpodbijane odločbe moč razbrati, da je pravna podlaga za zavrnitev vizuma določba 12. alineje prvega odstavka 26. člena ZTuj-2. Glede na navedeno je drugostopni organ skladno s prvim odstavkom 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) dopolnil postopek in odpravil očitne pomanjkljivosti tako, da je tožniku poslal kopije zapisnikov zaslišanj, tožnika in njegovo ženo povabil na dodatno zaslišanje, ki je potekalo 24. 6. 2016, in ju zaprosil za predložitev dodatnih dokazil in navedel pravilno pravno podlago.

4. V nadaljevanju obrazložitve drugostopni organ opravi primerjavo odgovorov iz obeh zaslišanj. Iz prvega zapisnika izhaja, da se je tožnikova soproga začasno preselila v Švico leta 2015, kjer prebiva in je zaposlena za polovični delovni čas oz. 12-16 ur na teden, iz drugega zapisnika pa je razvidno, da je v Švici zaposlena že od leta 2014 dalje. Nadalje iz prvega zapisnika izhaja, da nameravata zakonca v Sloveniji odpreti podjetje za prodajo slovenskih domačih izdelkov, predvsem olja in vina, na drugem zaslišanju pa je bilo pojasnjeno, da do sprememb v zvezi z odprtjem podjetja ni prišlo, da podjetje še ni bilo registrirano, zakonca pa tudi še nimata pripravljenega poslovnega načrta. Soproga je bila sicer 3 mesece zaposlena v Kranju v podjetju D., a je bilo ugotovljeno, da sta lastnik podjetja in tožnik bratranca, zato se utemeljeno sumi, da je bila zaposlitev izvedena zgolj z namenom zadostiti minimalnim pogojem prvostopnega organa v smislu kontinuirane zaposlitve v Sloveniji. Zakonca nimata namena bivati v Sloveniji temveč v Švici, kjer je tožnik že bival in bil tudi zaposlen. Tožnik in soproga sta na zaslišanju povedala, da sta v stiku na dnevni ravni preko aplikacije Viber, a v podkrepitev svojih navedb nista predložila nobenega dokaza. Soproga je predložila le fotokopijo potnega lista, iz katerega so razvidni vstopno-izstopni žigi na Kosovo in iz katerih je mogoče razbrati, da je bila soproga v Prištini maja, junija, avgusta, septembra 2015 in junija 2016, dan pred izvedbo drugega zaslišanja, obiski pa so bili kratki, eno- ali dvodnevni. Kratka srečanja v daljšem časovnem obdobju so dovolj za zaključek, da ne gre za resno partnersko zvezo. Drugostopni organ je prejel še obvestilo Veleposlaništva Švice v Ljubljani, da je bilo tožniku s strani pristojnih služb preklicano dovoljenje za prebivanje v Švici zaradi suma, da je bil s švicarsko državljanko v fiktivni zakonski zvezi. Je pa tožnik na Veleposlaništvu Madžarske v Prištini v juniju 2016 pridobil vizum za kratkoročno bivanje na Madžarskem. Na podlagi ugotovljenega je drugostopni organ zaključil, da bi tožnik naredil vse, da bi pridobil pravno podlago za vstop v schengenski prostor, kar je le še dodaten argument k zaključku, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem z namenom pridobitve vizuma D. Odločitev prvostopnega organa, da se vloga za izdajo vizuma D zavrne, je zato pravilna.

5. Tožnik meni, da je odločitev nezakonita in arbitrarna. Upravni organ je kršil pravila upravnega postopka, zmotno in nepopolno ugotovil dejansko stanje in prekršil materialno pravo. V obrazložitvi izpodbijane odločbe so navedena opravila, ki jih je tožena stranka izvedla sama, ko naj bi dopolnjevala ugotovitveni postopek, a z ugotovljenimi dejstvi ni seznanila tožnika, da bi se lahko izjavil o njih, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev. Odločba vsebuje le kronološki povzetek dosedanjega teka dogodkov, niso pa v njej navedeni dokazi, na katere je oprta odločitev, prav tako tudi ne razlogi, odločilni za presojo posameznih dokazov in razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo. Iz uvoda izhaja drugačna pravna podlaga odločitve, kot je opisana v obrazložitvi, zato odločitve ni moč preizkusiti. Iz odločbe namreč izhaja, da naj bi bila zakonska zveza sklenjena z namenom pridobitve vizuma D, pravna podlaga, ki jo utemeljuje izpodbijana odločba (10. alineja prvega odstavka 26. člena ZTuj-2) pa določa zavrnitev zato, ker gre za grožnjo javnemu redu. V nadaljevanju tožnik pojasnjuje, da tožena stranka ni ničesar odločila v zvezi z odločbo organa prve stopnje. Ta odločba še vedno živi, tožena stranka pa je ponovno odločila o zahtevi tožnika. Glede ene zahteve tako obstojita dve odločbi, kljub temu da velja, da je organ, če sam po pooblastilu iz prvega odstavka 251. člena ZUP dopolnjuje ugotovitveni postopek in sam odloči o zadevi, dolžan odpraviti izpodbijano odločbo organa prve stopnje in meritorno odločiti, kar pa tožena stranka ni storila. Tožena stranka tudi ni upoštevala in spoštovala pravil glede pooblaščenca. Kljub temu, da ima tožnik pooblaščenko, ga tožena stranka ni seznanjala s potekom postopka preko pooblaščenke, s tem pa je grobo posegla v načelo varstva pravic stranke. Glede očitka, da tožnik ni predložil viber izpiskov glede ohranjanja stikov med zakoncema, pojasnjuje, da na predložitev izpiskov ni bil pozvan in jih zato tudi ni predložil. Upravni organ tožniku ni dal možnosti, da bi se seznanil z zapisnikoma o zaslišanju v pritožbenem postopku in zato zapisnika tudi ni podpisal. Sicer pa je tožnik mnenja, da soproga dobro pozna njegovo družino. Med seboj komunicirata, argument tožene stranke, da med zakoncema ni enotnosti o tem, s kom in kdaj je bil tožnik predhodno poročen, pa ne zdrži resne in utemeljene pravne presoje. Ohranjanje partnerske zveze tudi ni pogojeno z dopustovanjem, ugotovitev, da ga je soproga obiskala le nekajkrat in so bili obiski kratki, pa tudi ne more pripeljati do zaključka, da zakonska zveza ni resna. Sodišču zato predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijani akt odpravi in zadevo vrne v nov postopek, toženi stranki pa naloži še povrnitev stroškov postopka.

6. V odgovoru na tožbo tožena stranka nasprotuje navedbam tožnika. Ne drži, da tožnika ni seznanila z opravili, ki jih je opravila pri dopolnjevanju ugotovitvenega postopka. Dne 24. 6. 2016 je opravila zaslišanje tožnika in njegove soproge, ga seznanila z ugotovitvami v postopku, seznanila z vsemi dejstvi in okoliščinami pomembnimi za odločitev, in mu dala možnost, da se o tem izjavi. Že v vabilu na zaslišanje ga je pozvala k predložitvi dokazil, kar pomeni, da mu je bila dana možnost, da uveljavi in zavaruje svoje pravice in pravne koristi. Tožena stranka poudarja, da je pri svojem odločanju preučila vse pritožbene navedbe tožnika, se do vseh opredelila, navedla ugotovljeno dejansko stanje in dokaze na podlagi katerih je prišla do ugotovitev, zato nasprotuje tožbenim navedbam, da odločbe ni mogoče preizkusiti. Tožniku je bila dana možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, pozvan je bil k predložitvi dokazil v podkrepitev svojih navedb, kar je mogoče razbrati tudi iz zapisnika zaslišanja tožnika, ki mu je bil vročen, in vsebino katerega je potrdil s svojim podpisom. Sicer pa je dokazno breme na strani tožnika, zato ni potrebno, da organ stranko poziva na predložitev dokazov v nedogled. Tudi ne drži, da tožena stranka ni upoštevala pravil postopka glede pooblaščenca. Tožniku sta bila preko pooblaščenke posredovana zapisnika zaslišanj tožnika in njegove soproge, preko pooblaščenke je bil tožnik tudi vabljen na ponovno zaslišanje in z istim vabilom je bil obveščen, da bo sočasno zaslišana tudi njegova soproga. Iz odločbe je tudi povsem jasno, katera pravna pravila je tožena stranka uporabila pri svojem odločanju. Z navedbo tožnika, da bi morala tožena stranka odpraviti izpodbijano odločbo organa prve stopnje, se ne strinja. Prvi odstavek 251. člena ZUP organu druge stopnje daje možnost, da dopolni postopek in odpravi pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji, ne nalaga pa mu, da mora odločbo organa prve stopnje odpraviti. To možnost ima, če spozna, da je treba na podlagi dejstev, ugotovljenih v dopolnilnem postopku, zadevo rešiti drugače. Drugostopni organ pa tega ni storil, saj je ugotovil, da je bila odločitev prvostopnega organa pravilna in se je tekom postopka na drugi stopnji samo še potrdilo, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za izdajo vizuma D. Iz zapisnika izhaja, da njegova soproga prebiva v Švici in se občasno vrača v Slovenijo. V Švici je bila zaposlena že ob vložitvi vloge za izdajo vizuma D ter ves čas postopka na prvi in drugi stopnji, razen treh mesecev, ko je bila zaposlena pri bratrancu tožnika. Resen namen soproge, da se vrne v Slovenijo in si s tožnikom uredi in nadaljuje skupno življenje v Sloveniji, ni bil izkazan. Po mnenju tožene stranke je skupno preživljanje prostega časa v partnerskem odnosu pomembno. V obravnavanem primeru pa sta bila zakonca po tem, ko je moral tožnik zapustiti Švico jeseni 2014, prvič v stiku na dan poroke 6. 5. 2015, nato junija, avgusta in septembra 2015 ter nazadnje dan pred zaslišanjem, 23. 6. 2016, pri tem pa so bili obiski kratki. Odgovori med zakoncema so se razhajali glede zaposlitve soproge, glede števila bratov in sester tožnika, glede tega s kom in koliko časa je bil tožnik pred tem poročen. Gre za osnovna dejstva o partnerju, ki bi jih drug o drugem načeloma morala vedeti. Glede na navedeno je mogoče zaključiti, da tožnik ne izpolnjuje pogoja nameravanega bivanja v Republiki Sloveniji, saj je očitno, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem z namenom pridobitve vizuma.

7. V pripravljalni vlogi z dne 14. 11. 2016 je tožena stranka še dodala, da je prejela dopis Upravne enote Ajdovščina, iz katerega je razvidno, da je tožnik 14. 9. 2016 pridobil vizum za kratkoročno bivanje na Veleposlaništvu Madžarske v Prištini. Dne 19. 9. 2016 je na Upravni enoti v Ljubljani vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija, kasneje pa spremenil vlogo in kot namen bivanja navedel združitev družine. Upoštevaje navedeno obstaja sum, da je tožnik zlorabil madžarski turistični vizum z namenom, da bi na tej podlagi prišel v Slovenijo in neposredno na upravni enoti zaprosil za dovoljenje za začasno prebivanje in s tem zaobšel postopek za pridobitev vizuma D. 8. Tožba je utemeljena.

9. V obravnavanem primeru je sporna odločitev o zavrnitvi tožnikove zahteve za izdajo vizuma D. Tožena stranka je izdajo vizuma D zavrnila zaradi neizpolnjevanja pogojev iz 1. alineje prvega odstavka 20. člena ZTuj-2 in pogojev iz 12. alineje prvega odstavka 26. člena ZTuj-2. V 1. alineji prvega odstavka 20. člena ZTuj-2 je določeno, da se vizum D lahko izda tujcu, ki je družinski član državljana EU in tujcu, ki je družinski član slovenskega državljana in namerava v Republiki Sloveniji prebivati zaradi združitve družine z državljanom EU oziroma s slovenskim državljanom, če za vstop v Republiko Slovenijo potrebuje vizum. V 12. alineji prvega odstavka 26. člena ZTuj-2 pa je določeno, da se tujcu vizum D ne izda, če je očitno, da je bila zakonska zveza sklenjena ali partnerska skupnost registrirana predvsem z namenom pridobitve vizuma D. 10. Pri svoji odločitvi se je tožena stranka oprla tudi na podatke, ki jih je pridobila v dopolnjenem postopku. Tožena stranka je namreč skladno s prvim odstavkom 251. člena ZUP dopolnila postopek in odpravila napake, ki jih je zagrešil prvostopni organ in na katere jo je v pritožbi opozoril tožnik. V prvem odstavku 251. člena ZUP je določeno, da če organ druge stopnje ugotovi, da so bila v postopku na prvi stopnji nepopolno ali zmotno ugotovljena dejstva, da je v postopku prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka oziroma, da je izrek izpodbijane odločbe nejasen ali pa v nasprotju z obrazložitvijo, dopolni postopek in odpravi omenjene pomanjkljivosti bodisi sam bodisi po organu prve stopnje ali pa po zaprošenem organu. V obravnavanem primeru je drugostopni organ dopolnil postopek in odpravil očitane pomanjkljivosti tako, da je tožniku posredoval kopiji zapisnikov zaslišanj tožnika in soproge z dne 9. 10. 2015, tožnika in njegovo soprogo povabil na dodatno zaslišanje, ki je potekalo dne 24. 6. 2016, in zaprosil za predložitev dodatnih dokazil. 11. V dopolnjenem postopku je potrebno upoštevati naslednje: če drugostopni organ spozna, da je treba na podlagi dejstev, ugotovljenih v dopolnjenem postopku, zadevo rešiti drugače, kot je bilo rešeno z odločbo prve stopnje, drugostopni organ odpravi odločbo prve stopnje in s svojo odločbo sam reši zadevo. Če pa na podlagi tako ugotovljenih dejstev spozna, da je odločba prve stopnje po zakonu utemeljena, odločbe prve stopnje seveda ne odpravi, temveč pritožbo zavrne, v obrazložitvi svoje odločbe pa navede pravilne razloge, ki izhajajo iz dopolnjenega ugotovitvenega postopka in odpravljenih pomanjkljivosti.

12. V obravnavanem primeru drugostopni organ ni postopal na navedeni način. Iz izreka odločbe drugostopnega organa pod točko 1. izhaja, da "je pritožba delno utemeljena", iz 2. točke izreka pa izhaja, da "se zahteva za izdajo vizuma za dolgoročno prebivanje zavrne". Tožena stranka torej s svojo odločbo ni odločila o pritožbi (jo zavrnila ali ji ugodila) in je brez posega v odločbo prve stopnje o zahtevi tožnika odločila ponovno, kar je v nasprotju s pravili ZUP o odločanju organa v pritožbenem postopku. Upoštevaje navedeno je sodišče, zaradi bistvene kršitve postopka, odločbo drugostopnega organa odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki, da o pritožbi tožnika ponovno odloči. 13. Ob tem sodišče dodaja, da je tudi v dopolnjenem postopku prišlo do kršitve 9. člena ZUP. Drugostopni organ je dopolnil postopek tako, da je tudi sam opravil zaslišanje tožnika in njegove soproge, vendar zapisnika o ponovnem zaslišanju soproge, tako kot opozarja tožnik in kar izhaja tudi iz listin v upravnem spisu, ni posredoval tožniku, da bi se ta lahko o tem izjavil. S tem je bila kršena tožnikova pravica, da se izjavi o okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe. V primeru da drugostopni organ sam dopolnjuje postopek, mora namreč imeti stranka zagotovljene enake procesne pravice, kot ji gredo po ZUP v postopku na prvi stopnji: imeti mora možnost, da se opredeli do dejstev, ki jih ugotovi drugostopni organ. Drugostopni organ pa je postopal tako, da je torej odpravil kršitev zagrešeno v postopku na prvi stopnji, v nadaljevanju pa svojo odločitev oprl tudi na dokaze, ki jih je pridobil v dopolnjenem postopku, in o katerih se tožnik ni mogel izjaviti pred izdajo odločbe. Navedeno predstavlja dodatni razlog, ki narekuje odpravo izpodbijane odločbe o pritožbi.

14. Glede na povedano je sodišče tožbi tožnika na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem spisu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo tako, da je odločbo organa druge stopnje odpravilo in zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek.

15. Sodišče je odločalo na nejavni seji na podlagi 1. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, saj je bilo že na podlagi tožbe in izpodbijane odločbe ter upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1. 16. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu.