Jedro

Gotovo je nekrivda stranke v smislu 4. odstavka 286. člena ZPP podana, če stranka pred prvim narokom za glavno obravnavo ni seznanjena z delom procesnega gradiva, bodisi s trditvami nasprotne stranke bodisi s predlaganimi dokazi.

Pri prekluziji glede navajanja dejstev moramo ločiti med trditvami o novih dejstvih in navedbami, ki zgolj konkretizirajo ali razčlenjujejo predhodne strankine trditve o dejstvih. Stranka naknadno dopolnjuje svoje predhodne navedbe praviloma takrat, kadar te vsebujejo trditve o sklopu dejstev ali pravne abstrakte za preproste pojme oziroma kadar gre za v vsakdanjem življenju pogosto uporabljane pravne pojme, nasprotna stranka pa trditev o (pravno obarvanih) dejstvih prereka, kot to zahteva 1. odstavek 286. člena ZPP. Strankine naknadne navedbe niso novota, kadar so znotraj istega dejstvenega substrata, in pomenijo konkretizacijo prvotnih trditev o pravnorelevantnih dejstvih. Če stranka navaja dejstva, ki so izven že zatrjevanega dejstvenega substrata, tedaj imamo opravka s tako imenovanimi novimi dejstvi.

Ko tožeča stranka prereka uporabo pravila prekluzije zaradi izostanka vročitve določenega procesnega gradiva, dejansko uveljavlja procesno napako sodišča. Zato vprašanje krivde ali nekrivde glede navajanja novih dejstev in posledično predlaganja novih dokazov ni mogoče razlagati ločeno od pravila prekluzije grajanja procesnih napak.

Začasne in končna situacija se izstavijo na podlagi izvedenih količin pogodbenih del in pogodbenih cen. Dogovor o njihovi izdaji po pravni naravi pomeni dogovor o izplačevanju akontacij na račun izvedenih del. V Pogodbi stranki nista predvideli prilagajanje popusta v primeru presežnih ali manjkajočih del. Take določbe stranki v pogodbo nista zapisali. To je po mnenju višjega sodišča stvar izida pogodbenih pogajanj in s tem del poslovnega rizika izvajalca pri določanju pogodbenih cen. Spremembe pogodbe se ne more sodno zahtevati.

Dogovor o popustih ni samostojna pogodba, temveč je del gradbene pogodbe. Kavza gradbene pogodbe je zgraditev objekta. Kavzo pogodbe je treba razlikovati od poslovnega interesa od takega posla. Pričakovani dobiček je poslovni interes. Višina cene na enoto ali dogovorjeni popusti vplivajo na pričakovani dobiček, to pa je poslovni interes, za varstvo tega pa stranka nima pravnega varstva.

Stranka je dolžna plačati dodatna dela, ki so bila naročena s strani upravičene osebe, ni pa pogoj za obveznost plačila njihova potrditev s strani nadzornega organa.

Plačila tožene stranke na podlagi 631. člena OZ ne pomenijo kršitve 31. člena ZPPSL. Ko je tožena stranka plačala po 631. členu OZ, je izpolnila toženčevo obveznost na podlagi direktnega zahtevka iz 631. člena OZ. S tem, ko naročnik na podlagi podizvajalčevega neposrednega zahtevka plača podizvajalčevo terjatev do podjemnika, ta podizvajalčeva terjatev in tej nasprotna podjemnikova obveznost prenehata. Hkrati pa preneha tudi naročnikova obveznost v razmerju do podjemnika. To je običajen, zakonsko predviden način uveljavitve terjatve, če podjemnik pripoznane obveznosti ne plača, in ne pomeni odtujevanja premoženja.

Odklonitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP je podan le, če se ugotovi, da ima sodnik takšno osebno prepričanje, da bo o zadevi odločil pristransko (subjektivni kriterij), ali pa da je na sodnikovi strani takšna okoliščina, ki pri razumnem človeku lahko ustvari dvom v sodnikovo nepristranskost (objektivni kriterij).

Ni mogoče sprejeti stališča, da je zaradi napada s strani tožeče stranke tekom pravdnega postopka omajana pristranskost izvedenca. To sicer ni mogoče kategorično izključiti, a iz te zadeve kaj takega ne izhaja. Ob zatrjevanem, posplošenem stališču bi stranka, ki je očitno nezadovoljna z izidom postopka, ki ga izvedensko mnenje nakazuje, vselej vzpostavila oziroma zanetila sporno situacijo oziroma težaven odnos z izvedencem in tako v vsakem primeru dosegla izločitev njej nenaklonjenega izvedenca.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba v I. točki spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 18.222,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 7. 2006 dalje do plačila, v preostalem delu pa se pritožba tožene stranke zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Pritožba tožeče stranke in stranskega intervenienta se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v II. in III. točki izreka potrdi.

III. Pritožba tožeče stranke in stranskega intervenienta zoper sklepe z dne 2. 2. 2012, 2. 4. 2012, 11. 10. 2012 in 30. 1. 2013 se zavrne.

IV. Tožeča stranka in stranski intervenient sama krijeta stroške pritožbe.

V. Tožeča stranka in stranski intervenient sta v roku 15 dni dolžna toženi stranki plačati stroške pritožbenega postopka v znesku 628,82 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, (I.) da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati v roku 15 dni znesek 35.707,35 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 7. 2006 dalje do plačila; (II.) zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke v preostalem delu (plačilo zneska 2.134.145,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 2.283.544,25 EUR od dne 3. 7. 2006 do dne 4. 11. 2008 in od zneska 2.134.145,85 EUR od dne 5. 11. 2008 dalje do plačila ter plačilo stroškov postopka s pripadki); (III.) tožeči stranki naložilo plačilo stroškov pravdnega postopka tožene stranke v znesku 12.205,16 EUR s pripadki.

2. Tožeča stranka in njen stranski intervenient (v nadaljevanju tožeča stranka) sta se pritožila zoper odločitev sodišča v II. in III. točki izreka iz vseh pritožbenih razlogov. Zatrjuje kršitev določb Ustave (14., 12. in 23. člen Ustave), relativno bistvene kršitve določb postopka in absolutno bistvene kršitve določb postopka iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 399. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP. Uveljavlja kršitev pravila prekluzije navajanja dejstev in predlaganja dokazov in zvezi s tem zatrjuje sodbo presenečenja. Sodišče je kršilo pravila postopka v zvezi z izločitvijo izvedenca in sodnice (kršitev 6. točke 70. člena ZPP). Nadalje uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava v zvezi z ugotovitvijo vrednosti izvedenih del. V tem delu zatrjuje pristranskost izvedenca, predvsem pa zmotno materialno pravno stališče glede ugotavljanja obsega in vrednosti del le v obsegu, ki jih je priznal nadzor oziroma tožena stranka v gradbeni dokumentaciji. Uveljavlja preslepitev in prevaro s strani tožene stranke, znotraj tega razloga še kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je ravnala zlonamerno, saj je dodatna dela odrejala sama in po nadzornem organu kar na gradbišču, pogosto le ustno in z lažnimi obljubami, da bodo predračuni in dela naknadno pisno potrjeni tudi v gradbeni knjigi, nato pa tega nadzornik in tožena stranka nista priznala. Uveljavlja teorijo realizacije, saj so bila vsa dodatna dela in iz njih predhodno ustno naročena dela realizirana, zato ima tožeča stranka pravico do njihovega plačila. Ravnanje tožene stranke je bilo v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, saj je bilo treba zaradi bližajočega roka hitro končati z deli, zato je tožeča stranka tudi pristala na izvajanje del na podlagi ustnih dogovorov s toženo stranko. Tožena stranka je v dopisu z dne 27. 7. 2005 tožečo stranko prepričevala v nadaljevanje izvajanja dodatnih del, pisno priznala predračune dodatnih del od št. 1 do št. 37, hkrati pa izrecno pisno obljubila, da se bodo upoštevale tudi kasnejše spremembe ter da se bodo kakršne koli razlike in nejasnosti naknadno uskladile. Tega tožena stranka kasneje v gradbeni knjigi ni pisno potrdila, je pa to obljubljala predhodno. S tem je zavedla tožečo stranko v izvedbo dodatnih del. V nadaljevanju detajlno analizira ravnanje tožene stranke. Izpostavlja, da je nadzorni organ predstavnik naročnika, zato je potrebno izvajalcu, tožeči stranki, omogočiti, da izvedena dela dokazuje tudi drugače kot zgolj z gradbeno knjigo oziroma s strani tožene stranke ali nadzornika potrjeno gradbeno dokumentacijo. V zvezi s tem zatrjuje kršitev načela proste presoje dokazov. V pritožbi podrobno analizira pogodbena dela in dodatna dela po predračunih, nasprotuje popustu v višini 20,87 % na opravljena dela, opozarja na napihnjenost projekta in na preslepljenost v zvezi s tem, posledično izpodbija 18 % komercialni popust. Opozarja na FIDIC standarde, ki določajo, da je treba novo ceno za posamezno postavko določiti, kadar je izmerjena količina posamezne postavke spremenjena (zmanjšana ali povečana) za več kot 10 %. Ker je pri nekaterih posameznih postavkah že izvedenec ugotovil večje odstopanje, tudi ni utemeljeno obračunavanje 18 % komercialnega popusta na vse, pač pa le na tiste od v pogodbah opredeljenih posameznih postavk pogodbenih del, katerih obseg ni za več kot 10 % spremenjen glede na pogodbeni predračun. Navaja, da sta pravdni stranki v postopku javnega naročanja (investitor je Občina ...) dejansko ravnala kot skupna ponudnika, zato je tožeča stranka računala, da bosta tako ravnala tudi v fazi zaključnega obračuna del, kar bi terjalo, da bi bil končni obračun tožeče stranke hkrati končni obračun tožene stranke za investitorja (Občina ...), zaslužek tožene stranke pa obračunan le kot provizija v višini 2,87 % od tako obračunanega zneska. Nadalje graja uporabo dogovorjenega popusta glede dodatnih del in navaja, da bi moralo sodišče upoštevati spremembo obsega posameznih vrst pogodbenih del nad 10 %, v zvezi s tem bi moralo znižati dogovorjen 18 % popust. Na koncu se opredeli še do pogodbenega roka in pogodbene kazni in navaja, da tožena stranka ni upravičena do obračuna pogodbene kazni, drugačno stališče sodišča je napačno. Že sodišče samo ugotavlja, da je tožena stranka tudi v dolžniški (plačilni) zamudi. Iz tega razloga po določbah 101. in 102. člena Obligacijskega zakonika - OZ in določbah pogodb tožeča stranka ni dolžna plačati pogodbene kazni. V pritožbi razdela vprašanje prekluzije v zvezi s pogodbeno kaznijo in navede, da je izvedenec lažno navedel, sodišče pa dejansko zmotno in pravno napačno zaključilo, da naj bi tožeča stranka ne uveljavljala podaljšanja roka. To je tožeča stranka storila 25. 7. 2005 s priporočeno pošto, ko je terjala, da se rok podaljša do 15. 8. 2005 (v spis je predložila tudi dokaz o tem). Tožena stranka temu ni nasprotovala. Sicer pa sta tako investitor kot tožeča stranka naročali dodatna dela in s tem sporazumno podaljševala rok izgradnje, in to še dolgo po prvotnem pogodbenem roku (1. 8. 2005), tudi po dogovorjenem podaljšanju roka zaključka del (to je po 15. 8. 2005). Naročanje novih dodatnih del pomeni, da se sporazumno, po volji tožene stranke rok dokončanja objekta podaljša. V nadaljevanju pritožba analizira delna plačila toženke in priznava plačila v višini 786.272.499,60 SIT, naknadno še 113.961,05 EUR (plačano 4. 11. 2008). Ne priznava plačil, ki jih je tožena stranka izvedla podizvajalcem po 631. členu OZ. V tem delu zatrjuje zmotno ugotovljeno dejansko stanje ter zmotno uporabo materialnega prava. Sodišče tudi ni upoštevalo, da so bila tako izvedena plačila nična, v nasprotju s takratno sodno prepovedjo, pa tudi v nasprotju s kogentnim določilom takratnega 31. člena Zakona o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji - ZPPSL. V nadaljevanju izpodbija sodbo tudi s pritožbo glede sklepov z dne 30. 1. 2013, 11. 10. 2012, 2. 4. 2012 in 2. 2. 2012, ki se nanašajo na delo izvedenca in sodnice oziroma na zahtevo za njeno izločitev.

3. Tožena stranka je v pritožbi uveljavljala vse pritožbene razloge. V pritožbi izpostavlja, da bi bilo dopustno presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka omejiti na posamezne postavke končnega obračuna, ki ga je izdelala le tožena stranka (24. 4. 2006), in sicer, da končni obračun ne upošteva posamezne postavke začasnih ali končne situacije, ki jih je tožeča stranka sama izdelala, da niso upoštevana dodatna dela, naročena s strani tožene stranke po izdaji končne situacije. Sodišče je mimo konkretnih navedb preverjalo posamezne postavke, zato je dejansko stanje zmotno ugotovljeno in materialno pravo zmotno uporabljeno: na škodo tožene stranke je zmanjšalo popust na dodatna dela (ki je bil dogovorjen v višini 18%+8%; poleg tega je bila vrednost čistih dodatnih del nižja); pri obračunu pavšalov dopustilo, da je bil del izvedenih del obračunan dvakrat (sodišče bi moralo odšteti še 8.630.708,99 SIT in celoten znesek 25.884.563,93 všteti v pogodbeni pavšal); pri razliki v ceni armature ni upoštevalo, da je izvedenec ugotovil manjše povišanje cen. Končno ugotavlja, da je svojo obveznost celo preplačal. 4. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. V odgovoru odgovarja na očitek o nemoralnosti tožene stranke, povzema sodni postopek zaradi odgovora na zatrjevano kršitev pravila prekluzije navajanja novih dejstev in dokazov, povzema vsebino pogodbenega razmerja, posebej izpostavlja določbe FIDICA in določbo 17. člena Pogodbe, povzema določbe Pogodbe o dodatnih delih, opozarja na naknadno dopolnjevanje že zaključene in potrjene gradbene knjige s strani tožeče stranke, glede plačil po 631. členu OZ navaja, da so bile v stečajnem postopku omejene le pravice uprave tožene stranke in da so bila vsa plačila opravljena pred objavo sklepa St 40/2006 z dne 19. 5. 2006. 5. Pritožba tožeče stranka ni utemeljena. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena.

6. Višje sodišče je izpodbijano sodbo in sklepe preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov (prvi odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP) in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti po določbi drugega odstavka 350. člena ZPP.

O pritožbi tožeče stranke glede kršitev določb postopka

7. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku vpogledalo v listine tožeče (priloge A2-16) in tožene stranke (priloge B1-244), vpogledalo izvedensko mnenje sodnega izvedenca gradbene stroke D. z dne 9. 5. 2011 in dopolnitve z dne 31. 1. 2012, 23. 5. 2012 in 4. 10. 2012 ter izvedenca zaslišalo. Ostale dokazne predloge je zavrnilo kot nepotrebne ali prepozne.

8. Sodišče prve stopnje je v odgovoru glede procesnih ugovorov strank (glej 21. točko obrazložitve) navedlo, da je upoštevalo le tista dejstva in tiste dokaze, ki so jih stranke predložile najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje grajala prekluzijo trditev in dokazov tožeče stranke glede dejstev in dokazov, ki jih je tožeča stranka v tem postopku predlagala oziroma zatrjevala po prvem naroku za glavno obravnavo z dne 8. 5. 2008 (zapisnik na redni številki 13; glej vlogo tožene stranke z dne 12. 5. 2010 na redni številki 54). Tožena stranka je grajala navedbe, ki jih je tožeča stranka podala po zamenjavi pooblaščenca v vlogi z dne 10. 5. 2010 (redna številka 52, ki jo je sodišče prejelo od izvedenca skupaj z vrnjenim spisom). Odgovorilo je na procesne ugovore tožeče stranke, da prekluzija na prvem naroku za glavno obravnavo ni nastopila. Pojasnilo je, da je tožeča stranka vse priloge prejela (razen fasciklov oziroma prilog pod prilogo B239 do 243) hkrati z vlogami, kar izhaja tudi iz povratnic za tožečo stranko. Zato je bila tožeča stranka z novimi navedbami v povezavi s ponovno prejetimi listinami prekludirana. S sklepom z dne 7. 6. 2011 je toženi stranki naložilo, da ponovno predloži priloge vseh vlog(1), z namenom, da bi se stranki ob sodelovanju izvedenca gradbene stroke le kako poravnali; dopustilo je možnost, da je sodno osebje (poleg gradbene knjige, ki je bila predložena v enem izvodu) dejansko spregledalo kakšno listino, ki še ni bila vročena tožeči stranki (gre namreč za več fasciklov listin). Navedlo je, da vsake posamezne listine v fasciklih ni preverjalo v smislu, ali so s strani tožene stranke bile predložene v dveh izvodih. Tako postopanje tudi ni običajno. Tako je postopalo tudi zato, da tožeča stranka kasneje tega ne bi uporabila kot pritožbeni razlog.

9. Tožeča stranka v pritožbi v zvezi s tem uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navaja, da je bilo ob prvem ogledu, to je ogledu skupaj z izvedencem, ko je ta želel s strankami preučiti spisovno gradivo, ugotovljeno, da očitno ni prejel celotnega spisa sodišča. Ko je na poziv pooblaščenca tožeče stranke v zvezi s tem 19. 4. 2011 sodišče pooblaščencu omogočilo vpogled preostalega dela spisa, ki je bil založen in kasneje najden na sodišču, je bilo v navzočnosti le-tega po sodnem osebju 25. 5. 2011 ugotovljeno, da tožeči stranki ni bilo vročeno obsežno listinsko gradivo, na katerega se je v dokazne namene sklicevala tožena stranka. Zato, na podlagi te ugotovitve, je sodišče s sklepom z dne 7. 6. 2011 ugodilo zahtevi tožeče stranke z dne 27. 5. 2011 za vročitev vseh prilog odgovora na tožbo in prilog nadaljnjih vlog tožene stranke; sodišče je naložilo, da predloži še en izvod prilog B1 do B255 in tožeči stranki z istim sklepom dodelilo dodaten rok 15 dni po prejemu dotlej nevročenih prilog k vlogam tožene stranke za odgovor na vloge oziroma predložene dokaze. Ker so bile priloge tožeči stranki nato vročene šele 15. 7. 2011 (v času sodnih počitnic), navaja, da ni bila prekludirana s pripravljalno vlogo z dne 8. 8. 2011, saj je prekluzija nastopila šele po izteku 15-dnevnega roka, šteto od 15. 8. 2011 naprej. V nadaljevanju tožeča stranka izpostavlja še nelogičnost in kontradiktornost obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, ko sodišče hkrati dopušča možnost, da je sodno osebje dejansko spregledalo kakšno listino, ki še ni bila vročena tožeči stranki. Navaja, da je sodišče z lastnim postopanjem pokazalo, da priznava neizkaznost vročitev, priznava, da gre za kršitev, ki bi pomenila pritožbeni razlog in da je prav zato napako saniralo s ponovnim vročanjem. V sklepu z dne 7. 6. 2011 je sodišče v II. točki toženi stranki tudi dalo rok za odgovor na izvedensko mnenje, in sicer tako, da lahko odgovori v roku 15. dni po prejemu doslej nevročenih prilog k vlogam tožene stranke. Tožena stranka je bila tudi poučena o sankciji, če naloženega na bo izpolnila (prvi odstavek 106. člena ZPP). Sicer pa tožeči stranki vsaj gradbena knjiga ni bila vročena pred prvim narokom za glavno obravnavo, saj jo je tožena stranka predložila le v enem izvodu. Že ta opustitev vročitve zadošča, da se sodišče ne more sklicevati na prekluzijo navedb in dokazov tožeče stranke, ki jih je ta podala šele po prvem naroku, torej potem ko so ji bili ti, po toženi stranki predlagani in sedaj predloženi dokazi vročeni. Tožeča stranka graja nevzdržno stališče sodišča prve stopnje, da bi si stranke tudi sicer sodni spis morale pregledati na sodišču. V zvezi s tem v pritožbi izpostavlja pristranskost sodnice. Opozarja še na vsebino vročilnic za tožečo stranko, ki izkazujejo vročanje odgovora na tožbo in prve pripravljalne vloge toženke, niso pa določene oznake prilog (listnih številk prilog), za katere sodišče le ugiba, ali so bile takrat vročene ali ne; dejansko niso bile vročene. Ustrezna, specificirana vročilnica je bila napravljena šele s sodno pošiljko 15. 7. 2011, ki ji je sledila pripravljalna vloga tožnice 8. 8. 201; pred tem trditvena in dokazna prekluzija ni mogla nastopiti. Pritožnik nadalje opozarja na odločbe Ustavnega sodišča (Up-312/03, Up-130/04, Up-133/04, Up-488/05), v katerih je Ustavo sodišče poudarilo, da pravil ZPP o prekluziji ni dopustno uporabiti, če oziroma dokler sodišče v okviru materialnega procesnega vodstva konkretno ne predoči strankam, katere so pravno relevantne navedbe ter relevantni dokazi, ne pozove na ustrezno dopolnitev trditvene podlage ter dokaznih predlogov, kar velja tudi v primeru, če ima stranka odvetnika. To je tudi ustaljena sodna praksa rednih sodišč (primeroma navaja VSL sklep Cst 287/2011 z dne 8. 11. 2011). Navaja, da sodišče materialno procesnega vodstva ni izpeljalo, ni ga izvedlo niti na prvem niti na kasnejših narokih, kar dokazuje vsebina zapisnikov prvega in nadaljnjih narokov. Med strankami so bili, glede na tožbo in odgovor na tožbo, sporni tako obseg oziroma vrednost izvedenih del kot tudi upoštevanje popustov in obseg delnih plačil tožene stranke. Sodišče bi moralo o vseh teh vprašanjih s strankami podrobno razpravljati, jih pozvati na dopolnitve in navedbe na prvem naroku. Dejansko pa se je prvič s strankami v skladu z 285. členom ZPP o procesnem gradivu razpravljalo šele na naroku z dne 29. 3. 2012 in z njimi razčiščevalo navedbe in ju pozivalo na dopolnitev navedb in dokazov, vendar še takrat le glede gradbenotehničnih zadev. Sodišče je precejšen del postopka (do sklepa z dne 8. 9. 2012 o (zadnji) dopolnitvi izvedenskega mnenja) zavzemalo stališče, da tožeča stranka ni prekludirana v navedbah in dokazih. Toženi stranki in njenemu stranskemu intervenientu je vročalo nadaljnje vloge z dokazi ter jih pozivalo, da se o njih izjavita in podata navedbe in dokaze v odgovorih nanje. Tudi izvedencu gradbene stroke je s sklepi nalagalo, da upošteva vse navedbe in dokaze strank in da naj upošteva vsa dejansko izvedena dela na objektu, ne glede na to, ali je obseg in vrednost teh izvedenih del nadzornik oziroma tožena stranka v gradbeni dokumentaciji potrdila kot izvedena ali ne. Nato je sledilo presenečenje (izpostavlja pritožbeni argument sodbe presenečanja), ko je sodišče nenadoma, 18. 9. 2012, spremenilo stališče in v sklepu za dopolnitev mnenja z dne 18. 9. 2012 izvedencu naložilo, da sme upoštevati le vloge strank in dokaze, ki so bili podani do vključno prvega naroka za glavno obravnavo. S tem je ravnalo v nasprotju z 252. členom ZPP. Tako ravnanje kaže na pristranskost sodišča. Navaja še, da je bilo od izdelave prvega mnenja izvedenca, 6. 5. 2011, dalje jasno, da do poravnave ne bo prišlo, zato ne držijo navedbe sodišča, da je bilo procesno gradivo izmenjano z namenom, da bi prišlo do poravnave.

10. V konkretni zadevi gre za vprašanje prekluzije navajanja novih dejstev in dokazov (286. člen ZPP) in za vprašanje razmerja pravil o prekluziji iz 286. člena ZPP do določbe 286.b člena ZPP, ki ureja prekluzijo uveljavljanja procesnih kršitev.

11. Osnovno pravilo trditvene in dokazne prekluzije je določeno v prvem odstavka 286. člena ZPP, ki določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazil nasprotne stranke. Po določbi četrtega odstavka 286. člena ZPP lahko stranka tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navaja nova dejstva in predlaga nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde ni mogla navesti na prvem naroku za glavno obravnavo. Dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju z omenjenimi mejami, se ne upoštevajo. Gre za relativno bistveno kršitev določb postopka in pritožbeni razlog iz prvega odstavka 339. člena ZPP, v določenih okoliščinah za kršitev načela kontradiktornosti, torej absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Le-ta je podana, če sodišče z napačnim sklicevanjem na 286. člen ZPP ne upošteva dejstev in dokazov, čeprav bi jih moralo upoštevati. Ustavno sodišče je že večkrat razsodilo, da sistem prekluzij upravičuje zahtevo po zagotavljanju sodnega varstva v razumnem roku. Vendar je treba pri tem upoštevati, da hkrati pomenijo občuten poseg v pravico stranke, da se stranka izjavi v postopku, in tudi negativno vplivajo na težnjo po zagotavljanju materialno pravilne sodbe. Zato je treba pravila o prekluziji uporabljati v njihovem izjemnem značaju in jih dopustiti le, če so nujno potrebne za zagotovitev učinkovitosti sodnega varstva v razumnem roku, če sploh pripomorejo k pospešitvi postopka ter predvsem pod pogojem, da je zamudo mogoče pripisati krivdi stranke in da kljub sistemu prekluzij stranki (predhodno) ostane razumna možnost, da se v postopku izjavi.

12. Gotovo je nekrivda stranke podana, če stranka pred prvim narokom za glavno obravnavo ni seznanjena z delom procesnega gradiva, bodisi s trditvami nasprotne stranke bodisi s predlaganimi dokazi. Kršitev pravila prekluzije pomeni neupoštevanje posamezne trditve ali posameznega dokaza (prepozno uveljavljanega), zato mora biti tudi pritožba konkretna. Iz narave kršitve izhaja, da mora pritožnik, ki se sklicuje na kršitev pravila o prekluziji, v pritožbi konkretizirano navesti, zakaj glede posameznega dejstva oziroma posameznega dokaza ni bil prekludiran. Tega pritožnik v pritožbi ni uspel storiti.

13. Pri prekluziji glede navajanja dejstev moramo ločiti med trditvami o novih dejstvih in navedbami, ki zgolj konkretizirajo ali razčlenjujejo predhodne strankine trditve o dejstvih. Stranka naknadno dopolnjuje svoje predhodne navedbe praviloma takrat, kadar te vsebujejo trditve o sklopu dejstev ali pravne abstrakte za preproste pojme oziroma kadar gre za v vsakdanjem življenju pogosto uporabljane pravne pojme (tako imenovana pravno obarvana dejstva), nasprotna stranka pa trditev o (pravno obarvanih) dejstvih prereka, kot to zahteva prvi odstavek 286. člena ZPP. Strankine naknadne navedbe niso novota, kadar so znotraj istega dejstvenega substrata, in pomenijo konkretizacijo prvotnih trditev o pravnorelevantnih dejstvih. Če stranka navaja dejstva, ki so izven že zatrjevanega dejstvenega substrata (kriterij istega dejstvenega substrata), tedaj imamo opravka s tako imenovanimi novimi dejstvi. In le v okviru teh dejstev, ki torej presegajo že uveljavljeni dejstveni substrat, se postavlja vprašanje prekluzije stranke s trditvami, posledično pa tudi z dokazi(2).

14. V konkretni zadevi pritožbeno ni grajano, da je sodišče posamezno trditev, navedeno po prvem naroku za glavno obravnavo, napačno kvalificiralo kot trditev o novem dejstvu, in bi dejansko šlo le za konkretizacijo ali razčlenjevanje predhodnih strankinih trditev o dejstvih. Tožeča stranka sprejema naziranje sodišča, da gre za navajanja novih dejstev. Pritožbeno grajo o nepravilni uporabi pravila prekluzije temelji na predpostavki nepopolne oziroma nepravilne vročitve prilog tožene stranke, ki jih je kot dokaz predlagala in predložila v odgovoru na tožbo in v pripravljalnih vlogah do prvega naroka za glavno obravnavo.

15. Vprašanja prekluzije zaradi nezmožnosti navajanja dejstev zaradi nevročitve vseh dokazov nasprotne stranke ni mogoče razlagati izolirano od ostalih institutov civilnega procesa. Ko tožeča stranka prereka uporabo pravila prekluzije zaradi izostanka vročitve določenega procesnega gradiva, dejansko uveljavlja procesno napako sodišča. Zato vprašanje krivde ali nekrivde glede navajanja novih dejstev in posledično predlaganja novih dokazov ni mogoče razlagati ločeno od pravila prekluzije grajanja procesnih napak. Kršitve pravil postopka mora po določbi 286.b člena ZPP stranka uveljavljati že pred sodiščem prve stopnje, in to takoj, ko je to mogoče. Kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti (prvi odstavek 286.b člena ZPP). Ker gre za procesno določbo, ki se je uveljavila šele z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 45/08), ki je stopil v veljavo 1. 10. 2008, tega pravila ni mogoče uporabiti že na stanje postopka na dan prvega naroka za glavno obravnavo dne 8. 5. 2008 (zapisnik na red. št. 13). Veljalo pa je že v času, ko je sodišče opravilo drugi narok za glavno obravnavo, to je bilo 11. 6. 2009 (zapisnik na red. št. 31). Na tem naroku tožeča stranka postopkovnih kršitev ni zatrjevala (tudi take ne, ki bi bila storjena z opustitvijo vročitve posamezne priloge oziroma posameznega dela priloge). To bi morala tožeča stranka grajati že v postopku pred sodiščem prve stopnje; v konkretni zadavi najkasneje na drugem naroku za glavno obravnavo, ki je bil opravljen 11. 6. 2009. 16. Višje sodišče ne sprejema pritožbenih navedb, da tožeča stranka sploh ni vedela, da mu sodišče posameznega dokaza ni vročilo, ker zaradi obsežnosti dokaznega gradiva tega niti ni mogla vedeti. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo in v vseh pripravljalnih vlogah dokazne predloge jasno in natančno označila. Čeprav gre za obsežno dokazno gradivo, to ne more zmanjševati potrebne skrbnosti strank (konkretno tožeče stranke), da ob prejemu vloge nasprotne stranke vlogo prebere in pregleda, ali je sodišče vročilo tudi listine, ki jih je tožena stranka priložila k vlogi, ki jo sodišče vroča oziroma ali morebiti te priloge niso bile popolne. Težavnost postopka ne terja manjše skrbnosti stranke, ravno nasprotno. Ker tako iz zapisnika prvega naroka, še bolj pomembno pa iz zapisnika drugega naroka ne izhaja, da bi se kakor koli procesno problematizirala vročitev listin, ki jih zatrjuje tožena stranka v svojem odgovoru na tožbo in pripravljalnih vlogah, ni mogoče naprtiti na sodišče tako visoke stopnje skrbnosti, da bi stranko odvrnila od prav vseh procesnih kršitev v postopku oziroma da bi stranko odvrnilo od prav vseh, tudi le eventualnih procesnih napak v postopku. Določba 286.b člena ZPP terja ne samo od sodišča temveč tudi od strank, da se pravdajo skrbno in posebej pripravljeno. Prav ima sodišče prve stopnje, da se je to vprašanje odprlo šele po menjavi pooblaščenca (to je 2. 6. 2010, priglasitev pooblastila je na vlogi z dne 14. 1. 2010).

17. Pritrditi je sicer tožeči stranki, da vročilnice, s katerimi je sodišče odgovor na tožbo in pripravljalne vloge vročalo tožeči stranki, niso izpolnjene tako, da bi bilo poleg vloge, ki se vroča, označeno tudi, za katere priloge gre, vendar morebiti pomanjkljivo izpolnjena vročilnica še ne pomeni absolutno ali relativno bistvene kršitve določb postopka. Tudi ni mogoče sprejeti pritožbenega argumenta, da ni na strani tožeče stranke, da omenjene procesne kršitve ni pravočasno grajala, ker naj bi šele kasneje, ko je bil opravljen prvi ogled z izvedencem, ugotovila, da izvedencu nekatere priloge niso bile vročene.

18. Dejstvo, kako se je izvedenec seznanil z listinami v spisu oziroma ali se je seznanil in jih posledično upošteval pri podajanju izvedenskega mnenja, je pravno relevantno le v okviru popolne in pravilne ugotovitve dejanskega stanja. Ni mogoče sprejeti namigovanja tožeče stranke, da naj bi dejstvo nevročitve posameznega dokaza (tudi izvedencu) izhajalo iz tega, da naj bi bil del spisa zgubljen.

19. V zvezi s prekluzijo navajanj novih dejstev in dokazov tudi ni mogoče uspeti s pritožbeno navedbo, da tožnik ni prekludiran s posameznim novim dejstvom oziroma novim dokazom, ker vsaj gradbena knjiga tožniku ni bila vročena pred prvim narokom za glavno obravnavo, kar nesporno izhaja iz spisa, saj je tožena stranka pred prvim narokom v spis priložila le en drugopis gradbene knjige. Ni sporno, da je izvirnik gradbene knjige pri tožeči stranki. Ta ga je tudi predlagala kot dokaz. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje takoj opozorila, da je tožeča stranka ta, ki ima gradbeno knjigo, da ima ona le fotokopijo gradbene knjige in to do vključno drugega naroka za glavno obravnavo niti ni bilo sporno. Tožeča stranka na drugem naroku za glavno obravnavo ni navajala, da se do določenega dokaznega predloga ne more opredeliti, ker ji vsebina ni znana. Tudi ni mogoče podpreti pritožbenega stališča, da bi na primer izostanek vročitve gradbene knjige (ki pa je bil nesporno v izvirniku pri tožeči stranki) v celoti in popolnoma odprla možnost dopolnjevanja trditvene in dokazne podlage v fazi po prvem naroku za glavno obravnavo.

20. Sicer pa je sodišče dokaze na prvem naroku za glavno obravnavo tudi izvedlo (glej dokazni sklep na list. št. 51). In to je bistveno. Najkasneje takrat se je tožeča stranka z njimi seznanila. Iz zapisnika kaj drugega ne izhaja, kot tudi ne izhaja graja, da se ni mogla opredeliti do vsebine posameznega izvedenega dokaza ali da ni imela zadosti časa, da to stori. Vse to potrjuje višje sodišče v stališču, da je tožeča stranka kasneje, ko je zadevo prevzel nov pooblaščenec, hotela s prikazovanjem procesne napake sodišča doseči, da bi lahko zatrjevala nova dejstva in predlagala nove dokaze.

21. Tožeča stranka v pritožbi še izpostavlja, da naj bi bil z načinom vodenja postopka s strani sodišča prve stopnje zavedena, saj je sodišče prve stopnje vse do zadnjega sklepa o izvedencu vodilo postopek tako, da naj izvedenec upošteva vso procesno gradivo, tudi tisto, ki jo je tožeča stranka priložila po prvem naroku za glavno obravnavo. Pravilno sicer poudarja, da je sodišče tudi kasneje vložene vloge, ki zapadejo pod prekluzijo, vročalo nasprotni stranki, vendar je pomembno naslednje: 1. tožena stranka je prekluzijo grajala takoj in pravočasno (glej IX. pripravljalno vlogo na red. št. 54); 2. pravilo o prekluziji je procesno pravno pravilo. Ni ne v dispoziciji strank ne sodišča, da to procesno pravilo vključujejo ali izključujejo glede na potrebe posameznega postopka. Tudi ravnanje sodišča, ki brez upravičenega razloga upošteva prepozno navedbo stranke, pomeni bistveno kršitev določb postopka, ki jo pritožbeno sodišče lahko sankcionira(3).

22. Tožeča stranka navaja, da sodišče prve stopnje ni izvedlo ustreznega materialno procesnega vodstva (285. člen ZPP), zato tudi prekluzija ne more veljati. Tega višje sodišče ne sprejema. Prvič zato, ker je že tožena stranka opozarjala na vsebino pogodbe, na obseg pravno pomembnih dejstev, prerekala navedbe tožene stranke o obveznosti plačila dodatnih in spremenjenih del, ne da bi bile vpisane v gradbeni dnevnik in potrjene s strani nadzornega organa, prerekala je višino obveznosti po končni situaciji z dne 1. 12. 2005 (priznavala potrjeno končno situacijo po končnem obračunu 978.625.060,39 SIT), navedla trditve o izpolnitvi obveznosti na način plačila, asignacij, kompenzacij, pobota izpolnitev po 631. členu OZ, dobropisov za predčasna plačila (bolj natančno glej v nadaljevanju). Sodišče je tudi z vabili na narok stranki poučilo, da mora stranka navesti pravno pomembna dejstva in ponuditi dokaze (glej standardizirano obliko vabila na narok; npr. red. št. 15). Ni dolžnost sodišča, da nasprotno stranko poziva k izjavljanju o posameznem, s strani nasprotne stranke zatrjevanem dejstvu (primerjaj 214. člen ZPP).

23. Pritožba nadalje graja neizvedbo preostalih dokazov, predvsem predlaganega zaslišanja direktorja tožeče stranke. Glede na to, da je konkretno grajana le neizvedba dokaza z zaslišanjem direktorja tožeče stranke (v smislu 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP), višje sodišče odgovarja le v tem delu. Sodišče ni dolžno izvesti vseh predlaganih dokazov (primerjaj drugi odstavek 213. člen ZPP). V pravni teoriji in sodni praksi so zavzeti jasni kriteriji, kdaj ni potrebno izvesti predlaganega dokaza(4). Pritožba navaja, da naj bi direktor tožeče stranke vedel povedati o okoliščinah sklepanja in izvajanja posla, naročilih glede dodatnih del, dopolnitvah in spremembah projektov in razlogih za podaljševanje rokov. Sodišče prve stopnje se je pravilno odločilo, da v pritožbi posebej izpostavljenega dokaza ne izvede. Iz v nadaljevanju povedanega bo razvidno, da je bil ta dokaz predlagan zaradi dokazovanja nepomembnih dejstev.

24. Glede zatrjevanih kršitev Ustave višje sodišče odgovarja, da zatrjevane kršitve obravnava v okviru pritožbenih razlogov, iz katerih se sme sodbo izpodbijati (primerjaj 338. člena ZPP).

O ostalih pritožbenih navedbah

25. Tožeča stranka uveljavlja zahtevek na podlagi gradbene pogodbe št. 001 z dne 25. 3. 2004 (z aneksi št. 1 do 3) in pogodbe št. 002 z dne 20. 5. 2004 (z aneksi št. 1 do 4); v nadaljevanju Pogodba. Iz tožbe izhaja, da je tožeča stranka zahtevala plačilo: 1. znesek v višini 18% vrednosti vseh izvedenih del, tako pogodbenih kot tudi dodatnih del, ker tožeča stranka ne priznava več dogovorjenega komercialnega popusta; 2. plačilo dodatnih del, ki so bila izvedena, a ostala neplačana. Koliko znaša posamezni del tožbenega zahtevka, tožeča stranka konkretno ni navedla. V tem delu zahtevek niti ni konkretiziran. Tožeča stranka ni zatrjevala, da bi ostala pogodbena dela neplačana. Tožeča stranka meni, da je upravičena do plačila vseh dodatnih del, tako naročenih in potrjenih, kot tudi tistih, ki jih je tožena stranka naročila, tožeča stranka izvedla, nadzornik ali tožena stranka kot naročnik pa jih nista potrdila. Na drugi strani tožena stranka navaja, da je tožeča stranka upravičena le do plačila tistih dodatnih del, ki so vpisana v gradbeno knjigo, ki jo je vodila tožeča stranka, in jih je tožena stranka naročila ter nadzorni organ potrdil. Tožena stranka je nadalje zatrjevala, da dela, katerih plačilo tožeča stranka v tem sporu zahteva, niso bila vpisana v potrjeni gradbeni knjigi, saj gre za dela po predračunih, ki jih je tožeča stranka v gradbeno knjigo naknadno vložila - ko je bila gradbena knjiga s strani nadzornega organa in tudi tožeče stranke že zaključena. Glede popusta 18%, ki ga tožeča stranka ne priznava več, je navedla, da tožeča stranka za tako ravnanje nima pravne podlage, poleg tega pa je izpostavila, da je tožeča stranka komercialni popust 18% upoštevala že v lastnih obračunih (začasnih in končni situaciji), in sicer tako za pogodbena kot tudi dodatna dela. Tožeča stranka je na pogodbena dela dodatno obračunala še 2,87% popusta (pogodbena dela skupaj popust 18%+2,87%), na dodatna dela še 8% popusta (18%+8%). V drugi pripravljalni vlogi (list. št. 55), ki jo je tožena stranka vložila kot odgovor na 2. pripravljalno vlogo tožeče stranke, torej pravočasno, zato jo je višje sodišče upoštevalo pri odločitvi - kar bo natančneje pojasnjeno v nadaljevanju, je tako tožena stranka navedla, da je vse te popuste tožeča stranka upoštevala v končni situaciji, ki jo je 1. 12. 2005 sama sestavila(5).

26. V postopku pred sodiščem prve stopnje je tožena stranka vseskozi opozarjala, enako sedaj v pritožbi, da je tožeča stranka že izdala končno situacijo oziroma končni obračun, kot je to tožeča stranka navedla v tožbi, pa tudi tožena stranka v odgovoru na tožbo. Tožeča stranka je 1. 12. 2005 izstavila končno situacijo (in ne končni obračun v smislu 120. člena PGU) v znesku 968.504.849,91 SIT (z vključenim DDV – primerjaj B244, kjer je cela končna situacija, ali B3, ki vsebuje le njen uvodni del), ki ga je tožena stranka priznala v višini 942.679.298,86 SIT. Tožena stranka je končno situacijo potrdila 3. 2. 2006. Tožena stranka je ves čas postopka, tudi sedaj v pritožbi, navajala, da ta končna situacija s strani tožene stranke ni bila nikoli razveljavljena. Tožeča stranka je naknadno sestavljala listine, ki jih je sama poimenoval rekapitulacija končne situacije, kar pa ni listina, ki bi jo predvidevale PGU. Kot izhaja iz sodnega spisa, je dokončen obračun (po določbah 119. in 120. člena PGU) v tej zadevi sestavila le tožena stranka sama 24. 4. 2006 (B8-9). Rekapitulacije situacij niso sestavljene v obliki dokončnega obračuna.

27. Začasne in končna situacija se izstavijo na podlagi izvedenih količin pogodbenih del in pogodbenih cen. Dogovor o njihovi izdaji po pravni naravi pomeni dogovor o izplačevanju akontacij na račun izvedenih del. In tako je treba razlagati določbe 7. člena Pogodbe, ki določa način obračuna in plačila del. Dokončno se posamezne postavke (količine, vrste in cene del) preverijo šele ob končnem obračunu (118. uzanca PGU), z vsebino iz 119. uzance PGU, ki pa ga stranki nista sporazumno sprejeli oziroma sprejela ga je le tožena, ne pa tudi tožeča stranka. Pravilno sicer poudarja tožena stranka v pritožbi, da je bila le ona tista, ki je sestavila dokončen obračun (pri katerem pa tožeča stranka ni sodelovala) - obveznost po njem je izpolnila v zapadlem delu. Zato bi lahko v tem postopku bilo razpravljano le glede del, ki v njem niso zajete (količine) ali o razlikah v ceni, ki jih tožena stranka ni upoštevala oziroma izpolnitve, ki jih tožena stranka ni upoštevala, ali dela, ki so bila izvedena naknadno. Vendar mora pri odločanju sodišče vselej izhajati iz konkretnega primera. Tu pa višje sodišče ugotavlja, da se pritožbena graja tožene stranke glede zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ugotovitve dejanskega stanja v pritožbi zoži konkretno le na pritožbo: 1. glede nepravilnega upoštevanja popustov za dodatna dela in 2. pritožbeno grajo obračuna pavšalov (pa še to oboje ne v celotnem obsegu del) ter 3. na razliko v ceni armature. Zato je višje sodišče v nadaljevanju odgovarjalo na predmetne, to je konkretne pritožbene navedbe.

28. Po mnenju višjega sodišča je utemeljena pritožbena graja tožene stranke glede popustov na dodatna dela. Tožena stranka v pritožbi pravilno opozarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo dogovora o dodatnem popustu na dodatna dela v višini 8% (skupaj torej 18% + 8%). Predmet pritožbenega preizkusa je torej 5,13% popusta na dodatna dela. Sodišče prve stopnje je izhajalo iz Pogodbe in ugotovilo, da je bil med strankami dogovorjen 18% komercialni popust in 2,87% dodatni popust, skupaj je priznalo toženi stranki 20,87% popusta na vsa dela - pogodbena in dodatna. Višje sodišče pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje, da tak popust izhaja iz pisnih pogodb, sklenjenih med strankami, vendar pa opozarja, da je tožena stranka v času do prvega naroka za glavno obravnavo opozarjala, in tu ima pritožba prav, da je tožeča stranka v rekapitualiciji situacije (ki je bila podlaga za oblikovanje tožbenega zahtevka) nasprotovala le dogovorjenemu 18% popustu. Iz končne situacije z dne 1. 12. 2005 (B3 in B244, glej 5. točko obrazložitve sodišča prve stopnje) izhaja, da je tožeča stranka pri njeni sestavi upoštevala na dodatna dela dodatni popust v višini 8%. Končno je na to tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje pravočasno in konkretno opozorila (glej drugo pripravljalno vlogo, ki je bila dana kot odgovor na vlogo tožeče stranke, prejete na prvem naroku za glavno obravnavo). Te trditve tožeča stranka ni grajala niti na drugem naroku za glavno obravnavo (primerjaj 214. člen ZPP). Kljub temu, da dogovor o dodatnem 8% popustu na dodatna dela ni bil zapisan pisno, pa je iz končne situacije, ki jo je sestavila sama tožeča stranka, jasno, da je bil tak dogovor očitno sklenjen in očitno tudi realiziran. Zato je višje sodišče v tem delu pritožbi ugodilo in odločitev v točki 1. spremenilo tako, da je znesek 35.707,35 EUR znižalo za razliko nepriznanega dodatnega popusta (5,13%) na dodatna dela (upoštevajoč vrednost dodatnih del v višini 81.676.910,80 SIT, kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje), to je v znesku 4.190.025,52 SIT ali 17.484,67 EUR (za plačilo ostane 18.222,68 EUR).

29. V preostalem delu pritožba tožene stranke ni utemeljena. Tožena stranka graja odločitev sodišča glede vračunanja dodatnih del v pavšale. Kot izhaja iz pritožbe, je spornega 8.630.708,99 SIT. Tožena stranka navaja, da bi moralo sodišče pri končnem obračunu poleg zneska 17.253.854,94 SIT dodatno odšteti še 8.630.708,99 SIT, torej celotnih 25.884.563,93 SIT, sicer bodo dodatna dela v navedenem znesku obračunana v dveh postavkah in dvakrat plačana, kar pa tako izvedenec kot sodišče ugotavljata, da ni dopustno. Bistvo pritožbe v tem delu je, da bi moralo sodišče celoten znesek 25.884.563,93 SIT všteti v pogodbene pavšale in jih v tem celotnem znesku odšteti od dodatnih del (v tem delu zatrjuje še, da bi moral biti popust od dodatnih del nižji tudi zato, ker so bila, upoštevajoč zgoraj navedeno izhodišče, dodatna dela opravljena v višini 73.046.192,81 SIT).

30. Vendar višje sodišče tega ne sprejema. Ne drži ključni argument tožene stranke, da je prišlo do dvojnega vračunanja. Izvedenec je bil v zvezi s tem izrecno vprašan na naroku prav s strani tožene stranke. Odgovoril je, da iz tabele na strani 9 (Dodatna dopolnitev mnenja z dne 4. 10. 2012; glej list. št. 631) izhaja, da se od dodatnih del odšteje pavšal za obrtniška dela po predračunih 17.253.845,94 SIT, preostanek - razlika med obema zneskoma ni obračunana v pavšalih, temveč je obračunana pod dodatnimi deli. To po menju višjega sodišča tudi jasno izhaja iz zapisanega na list. št. 631, saj je pri dodatnih gradbenih in obrtnih delih upoštevan odbitek 17.253.845,94 SIT, ki se vračuna v pavšal po predračunih, ostanek od 25.884.563,93 SIT se vračuna v dodatna dela (glej seštevek 57.837.821,57 SIT). Če torej pritožba temelji na razlogu dvakratnega upoštevanja zneska 8.630.708,99 SIT, za kaj takega v izvedenskem mnenju ni podlage. Višje sodišče pri tem dodaja, da se ni mogoče ločeno sklicevati na Korekcijo dopolnitve izvida in mnenja z dne 18. 5. 2012 (to je v delu, ki se nanaša zgolj na dodatna dela), saj je v tej korekciji na drugi strani upoštevana višja vrednost pogodbenih del (943.372.480,52 SIT). Izvedenec je še pojasnil, da je bilo sicer po njegovem za 31.268.332,41 SIT del po pavšalih po dejanski vrednosti (17. stran korekcije). V dopolnitvi z dne 4. 10. 2012 je upošteval v skupini dokumentiranih pavšalov znesek 25.884.563,93 SIT, ostanek do 31.268.332,41 SIT pa je bilo priznano kot nedokumentiran pavšal. Da ni prišlo do dvojnega vračunanja posameznih postavk, je izvedenec na naroku prepričljivo pojasnil in mu je v tem delu sodišče prve stopnje pravilno sledilo.

31. Pritožbene navedbe tožene stranke glede razlike v ceni armature (zaradi podražitve materiala) višje sodišče ne sprejema, saj med strankami ni sporno, da je cena določena v višini, kot jo je priznala tožena stranka v dokončnem obračunu z dne 24. 4. 2006 (primerjaj 116. uzanco PGU). Zato tožena stranka ne more uspeti z ugovorom, da je izvedenec ugotovil, da je bilo povišanje cene manjše in bi bil lahko posledično priznani znesek tožeči stranki nižji.

O pritožbi tožeče stranke glede popustov

32. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da 18% popust velja za vsa dela po Pogodbi, tako pogodbena kot dodatna dela, da se je ta popust upošteval tudi pri sestavi začasnih in končne situacije. Ta popust velja poleg dodatnega popusta v višini 2,87%. Nadalje je ugotovilo, da vrednost vseh izvedenih del ni presegla pogodbene vrednosti del (razlogi v točki 15). Ugotovilo je, da tožeča stranka neutemeljeno zahteva plačilo zaradi zatrjevanja razveze pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin na podlagi 112. člena Obligacijskega zakonika - OZ in neupravičene obogatitve.

33. Tožeča stranka v pritožbi vztraja, da tožena stranka do popusta 18%, kar predstavlja komercialni popust, ni upravičena. Vztraja pri navedbah, da do tega popusta ni upravičena vsaj iz dveh razlogov. Navaja, da je 18% popust dala le na pogodbena dela, ne pa na dodatna dela. Glede popusta na pogodbena dela dodatno uveljavlja prevaro, spremenjen obseg pogodbenih del in spremenjene okoliščine. Navaja še, da se do zatrjevane prevare sodišče prve stopnje ni opredelilo.

34. Tožeča stranka v tožbi ni zahtevala plačila pogodbenih del, zato so pritožbene navedbe glede pravilnosti izračuna le-teh (na primer matematične napake, napačno prepisovanje iz potrjene gradbene knjige) nepomembne. Tožeča stranka je hotela z obsegom dejansko izvedenih pogodbenih in dodatnih del prikazati upravičenost njenega zahtevka do plačila iz naslova nepriznavanja dogovorjenih popustov, in še to le popusta v višini 18%, kar predstavlja dogovorjen komercialni popust iz 2. člena Pogodbe. Tožeča stranka je do prekluzije (dejansko le v tožbi) popust (18%) problematizira le iz razloga obsega dogovorjenih pogodbenih del, ker naj bi tožena zavestno prikrivala stanje ponudbenega predračuna. Zavestno naj bi tožena povečala stanje tega predračuna za več kot 10% (na koncu jih je bilo manj), zato je zavedla (prevarala) tožečo stranko, da je dala tako velik (18%) popust. Na koncu so izvedena dela bistveno odstopala od pogodbeno naročenih del. Pritožbeno še navaja, da kolikor bi bila tožena stranka že upravičena do 18% popusta, bi bilo to lahko le pri tistih posameznih postavkah pogodbenih del, katerih obseg ni za več kot 10% spremenjen glede na pogodbeni predračun. Tožeča stranka se tozadevno sklicuje na določbe KDGP, na primer točke 5.1.6. 35. Sodišče prve stopnje je ugotavljajo obseg izvedenih del in ugotovilo, da so bila izvedena dela glede na pogodbena določila v obsegu 90,34 % pogodbene vrednosti, dodatna dela v obsegu 11,96 %, skupna vrednost izvedenih del znaša 102,30 % pogodbene vrednosti. Gre za dela, ki so bila s strani nadzornega organa potrjena. Nadalje je ugotovilo, da ni prišlo do bistvenih odmikov od projekta (kar je ugotovilo tako na podlagi mnenja izvedenca kot tudi Zapisnika komisije za tehnični preglede; A17). Vendar to po prepričanju višjega sodišča niti ni bistveno.

36. Zmotno je pravno naziranje tožeče stranke, da je popust (18%) odvisen od obsega izvedenih del v primerjavi s pogodbenim predračunom. Za kaj takega v Pogodbi ni pravnega temelja. Nikjer, niti v Pogodbi niti v KDGP (tudi ne v PGU) ni določeno, da bi se višina priznanega (to je pogodbeno dogovorjenega!) komercialnega popusta spreminjala glede na odstopanje količine izvedenih del od pogodbeno predvidenih del. Člen, na katerega se pritožnik sklicuje (na primer 5.1.6 KDGP), ureja spremembo cen oziroma določitev primerne tarife ali cene za enoto, če (A1) je izmerjena količina postavke spremenjena za več kot 10% količine te postavke, predvidene v predračunu. V gradbeni pogodbi sicer določitev cene pomeni dogovor o obsegu del, ki so obsežena s pogodbeno ceno. Vendar to ni stvar dela Pogodbe, ki ureja popuste. V Pogodbi stranki nista predvideli prilagajanje (manjšanje ali večanje) popusta v primeru presežnih ali manjkajočih del. Take določbe stranki v pogodbo nista zapisali. To je po mnenju višjega sodišča stvar izida pogodbenih pogajanj in s tem del poslovnega rizika izvajalca pri določanju pogodbenih cen.

37. Postopek določanja nove primerne tarife je določen v določbah KDGP (na primer 5.1.3), končno pa tudi v 17. členu Pogodbe(6). Smisel pogodbenih določil glede spremembe cene je v najavi zahtevka. Če tega ni, in tožeča stranka tega v postopku niti ni zatrjevala, tožeča stranka spremembe cen ne more uveljavljati v tem postopku.

38. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je na podlagi določb Pogodbe (7. člen) ugotovilo, da je med strankami dogovorjen komercialni popust v skupnem znesku 20,87% in to za pogodbena in dodatna dela (glede dodatnega 5,13% popusta na dodatna dela glej zgoraj). Ni sporno, da je tožena v začasnih situacijah, tudi še v končni situaciji (B3 in B244), ta popust priznavala tudi za dodatna dela, kar je glede na določbo četrtega odstavka 7. člena Pogodbe(7) tudi logično.

39. Tožeča stranka je 18% popust nehala priznavati šele po koncu posla, ko je že prišlo do izročitve del, kot to izhaja iz njenega dopisa toženi stranki z dne 27. 2. 2006 (priloga A16-o). A ne tako, kot to sedaj skuša prikazati pritožba (prej pa v fazi po (!) nastopu prekluzije), temveč tako, kot je to zatrjevano že tožbi - z odstopom od pogodbe. V 1. točki dopisa z dne 27. 2. 2006 je namreč tožeča stranka zapisala, da odstopa od dogovorjenega popusta 18% v celoti, iz razloga, ker je investitor zavestno prikrival dejansko stanje ponudbenega predračuna. Kot izhaja iz dopisa tožeče stranke toženi stranki, je tožeča stranka ta popust torej izrecno priznavala vse do omenjenega odstopa od pogodbe. Vendar mora tožeča stranka razveljavitev pogodbe zaradi napake volje uveljavljati sodno (in ne na način, kot je to storila v tem postopku) in v zakonskih rokih (primerjaj 99. člen OZ), kar pa tožeča stranka ni niti zatrjevala. Zato tudi ni utemeljena pritožbena graja (8. točka 339. člena ZPP), da se sodišče prve stopnje do zatrjevane prevare ni izrecno opredelilo.

40. Že sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da vstop novega soinvestitorja (banka X. kot lizingodajalec) ni v ničemer spremenil vsebine pogodbe med naročnikom in izvajalcem. Pravilno je tudi ugotovilo, da iz tega razloga tožeča stranka ni zahtevala razveljavitve pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin (prim. 112. člen OZ; tega dejansko tožeča stranka niti ni zatrjevala); spremembe pogodbe (kar bi nepriznavanje 18% popusta po mnenju višjega sodišča dejansko predstavljalo) pa sploh ne more sodno zahtevati(8). Posel je bil v trenutku omenjenega dopisa (z dne 27. 2. 2006; priloga A16-o) že realiziran. Pritožbeno zatrjevanje, da je to pomenilo odpad kavze dogovora o popustu, ni mogoče sprejeti. Dogovor o popustih ni samostojna pogodba temveč je del gradbene pogodbe. Kavza gradbene pogodbe je zgraditev objekta. Kavzo pogodbe je treba razlikovati od poslovnega interesa od takega posla. Pričakovani dobiček je poslovni interes. Višina cene na enoto ali dogovorjeni popusti vplivajo na pričakovani dobiček, to pa je poslovni interes, za varstvo tega pa stranka nima pravnega varstva (oziroma le v okviru dogovora o načinu oblikovanja cene in spremembe le-te(9)).

Pogodbena kazen

41. Sodišče prve stopnje je ugotovilo - to med strankami ni bilo sporno, da so bila dela na objektu zaključena 5. 9. 2005, ko se je objekt tudi dejansko začel uporabljati (začetek pouka). Nadalje je ugotovilo, da so razlogi za zastoj nastali zaradi vremenskih okoliščin, vdora vode v gradbeno jamo, povečanega obsega in s strani tožeče stranke neustrezno organiziranega dela s podizvajalci. Poleg tega, da stranki nista sklepali dogovorov o podaljšanju roka izpolnitve pogodbe, je bil za sodišče prve stopnje ključen razlog ta, da tožeča stranka nikoli ni podala časovno opredeljene zahteve za podaljšanje roka, kar je bila zavezana storiti po 17. členu Pogodbe. Nadalje je ugotovilo (upoštevalo) zamudo 17 dni, čeprav bi bila tožena stranka dejansko upravičena zahtevati višjo pogodbeno kazen (33 dni); odmerilo jo je v znesku 33.273.252,05 SIT (19. člen Pogodbe).

42. Razlogi sodišča prve stopnje so pravilni, zato jih višje sodišče ne ponavlja, izrecno le dodaja, da je sodišče prve stopnje pravilno opozorilo na 17. člen Pogodbe (najava zamude in izguba pravice). Četudi tožeča stranka navaja, da je 25. 7. 2005 zahtevala podaljšanje roka, ni navedla konkretnih okoliščin v zvezi z relevantnim dejanskim stanjem glede rokov najave zamude iz 17. člena Pogodbe. Sicer pa je po prepričanju višjega sodišča za odločitev glede pogodbene kazni bistveno naslednje.

43. Tožena stranka je uveljavitev pogodbene kazni v tem postopku uveljavljala z ugovorom ugasle pravice, in sicer že v odgovoru na tožbo. Tega v odgovoru na tožbo sicer ni navedla dobesedno, zatrjevala pa je, da je del obveznosti prenehalo tudi zaradi pobotanja. V prvi pripravljalni vlogi je izrecno navedla, da je bil rok izpolnitve 1. 8. 2005, dela so bila končana 5. 9. 2005, zaradi zamude je investitor zaračunal toženi stranki pogodbeno kazen, tožena pa posledično tožeči stranki. V šesti pripravljalni vlogi je to dejstvo še dodatno pojasnila, tako, da je pojasnila, da je že v odgovoru na tožbo navedla, da je del obveznosti prenehal zaradi pobotanja - v zvezi s tem pa je bil toženi stranki izdan bremepis (glej B209-212, kar je bilo predloženo pravočasno; sodišče prve stopnje je te dokaze tudi izvedlo). Tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje do prvega naroka za glavno obravnavo (še posebej ne v drugi pripravljalni vlogi, ko je predhodno to tožena stranka izrecno ugovarjala) trditvi, da je obveznost v višini 33.273.252,05 SIT že prenehala (ugasnila) zaradi pobota terjatve iz pogodbene kazni v tej višini, v ničemer ni konkretno nasprotovala; ni nasprotovala ugovoru ugasle pravice (prim. drugi odstavek 214. člen ZPP) v tem delu. Do prvega pripravljalnega naroka tožeča stranka sploh ni podala nobenih trditev v zvezi z zamudo izpolnitve, čeprav je zanjo nedvomno vedela, tožena stranka pa je na to dejstvo v postopku tudi pravočasno opozorila. Vse ostale pritožbene navedbe so bile prepozne že pred sodiščem prve stopnje, zato tudi sedaj niso upoštevne. To velja tudi glede preostalega dela ugovora ugasle pravice zaradi pobotanja (ne ugovora pobotanja!) - v pritožbi izpostavljenih 18.261.804,00 SIT (odbitek zaradi slabše kakovosti) in stroškov na račun vodenja gradbišča (10.000.000 SIT). S tem je višje sodišče odgovorilo tudi na pritožbeni razlog neizpolnjene pogodbe s strani tožene stranke, ki ga je tožeča stranka uporabila kot nasprotni argument glede zamude.

Glede dela tožbenega zahtevka, ki se nanaša na plačila dodatnih del

44. Kot pri zahtevku zaradi plačila 18% popusta višje sodišče tudi pri zahtevku iz naslova dodatnih del ugotavlja, da zahtevek ni konkretiziran. Tožena stranka je pravočasno (v odgovoru na tožbo) navedla, da je vsa dodatna dela, ki jih je naročila in jih je potrdil nadzorni organ, plačala (izpolnila). Skupaj je bilo izpolnjenega 942.108.812,36 SIT. Tožena stranka je dodatna dela sicer specificirala v prvi pripravljalni vloga (glej A15). Katera so dela, ki so ostala nepotrjena s strani nadzornega organa, ni navedla, očitno pa je, da je v A15 navedla vsa dela, ki jih šteje za dodatna dela. Sodišče je pri odločanju ugotavljalo obseg del po gradbeni knjigi, in sicer tista dela, ki so s strani pooblaščenega nadzora potrjena v gradbeni knjigi oziroma gradbenih dnevnikih in morebitni spremljajoči dokumentaciji (od strank podpisani zapisnik). Glede na tožbeni zahtevek je predmet odločanja le tisti del izvedenih del, ki so dodatna dela. Pritožbene navedbe, ki se nanašajo na pogodbena dela, zato niso pravno pomembne.

45. Sodišče prve stopnje je navedlo, da bi morala biti dela končana in predena naročniku 1. 8. 2005. Šola je bila predana investitorju 5. 9. 2005. Nadalje je ugotovilo (glej razloge v 9. in 14. točki), da je tožeča stranka v skladu s pravili stroke vsa dejansko izvedena dela na objektu lahko upoštevala že v končni situaciji z dne 1. 12. 2005, saj je bil gradbeni objekt dokončan dne 5. 9. 2005 in so bila takrat tudi že izvedena oziroma zaključena vsa dela in znane vse okoliščine v zvezi z izvedbo del. Tožeča stranka je sama priznala, kot nadalje ugotavlja sodišče, da je šele po prejemu potrditve njene končne situacije s strani tožene stranke „ugotovila“, da naj bi bilo storjenih več napak pri obračunu izvedenih del s strani nadzornega organa tožene stranke. Višje sodišče dodaja, da je v tožbi in v pripravljalnih vlogah to napako prikazovala tako, da naj bi tožeča stranka po potrditvi in vračilu končne situacije ugotovila, da je bilo storjenih več napak v zvezi z načinom obračuna izvedenih del s strani R. (tožene stranke). Zato je tožeča stranka, kot to navaja tudi v pritožbi, izdelala analizo izvedenih del in ugotovila, da sta naročnik (R.) in investitor (občina) zavestno prikrila način obračuna izvedenih del po pogodbi naknadno naročenih dodatnih del. Zato je bila napravljena nova končna situacija, v kateri je tožeča stranka razmejila med pogodbenimi in dodatno naročenimi deli.

46. Okoliščine v zvezi izdajo končne situacije zaradi posebnega dogovora s toženo stranko (zahteve proračunskih predpisov in ministrstva) so bile prepozne že v postopku pred sodiščem prve stopnje, zato tudi sedaj niso upoštevne. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da končna situacija z dne 1. 12. 2005 ni bila sestavljena skladno s pravili stroke in ni vsebovala vseh v gradbeni knjigi pogodbeno dogovorjenih in potrjenih dodatno dogovorjenih del. To je ugotovil izvedenec v mnenju z dne 6. maja 2011. Neustreznost situacije potrjujeta obe stranki, višje sodišče dodaja, da je v odgovoru na končno situacijo tožena stranka tožečo izrecno opozorila, da nekatera dela, ki so v gradbeni knjigi potrjena, niso zajeta v končni situaciji.

47. V predmetni zadevi je bistveno vprašanje, ali je tožena stranka iz naslova dodatnih del dolžna plačati kaj več kot to, kar je vsebovano v potrjeni gradbeni knjigi. Tožeča stranka je že do prvega naroka za glavno obravnavo navedla, da je v gradbeno knjigo kasneje dodala predračune dodatnih del, ki jih tožena stranka noče plačati.

48. V osnovi sicer velja, da je tožeča stranka dolžna plačati dodatna dela, ki so bila naročena s strani upravičene osebe, ni pa pogoj za obveznost plačila njihova potrditev s strani nadzornega organa. Vendar je treba izhajati iz konkretne situacije; vsebine konkretnega pravnega posla. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje, enako sedaj v pritožbi, opozarjala, da je bila v poslu vezana tudi na investitorja (občina ...; glej na primer določbe 9. člena Pogodbe). Plačilo del je bilo v Pogodbi urejeno v IV. poglavju (NAČIN OBRAČUNAVANJA IN PLAČILA). Način obračuna in plačila po presoji višjega sodišča temelji na dogovoru o plačilu izvršenih in v gradbeno knjigo evidentiranih in potrjenih del, kot to ves čas trdi tožena stranka. V prvem odstavku 7. člena Pogodbe je določeno, da se bodo izvršena dela obračunavala na osnovi mesečnih začasnih situacij (kar za ta spor ni pomembno) in s končno obračunsko situacijo (glej tudi prvi odstavek 7. člena Pogodbe). Po določbi drugega odstavka 7. člena Pogodbe se v začasnih mesečnih situacijah obračunavajo opravljena dela po cenah za enoto iz predračuna, pri tem se upoštevajo dejansko izvršene količine, ki so evidentirane (potrjene) v knjigi obračunskih izmer. V petem odstavku 7. člena Pogodbe je določeno, da se bodo dodatno naročena in spremenjena dela, ki so vpisana v gradbeni dnevnik in potrjena s strani naročnikovega pooblaščenca in nadzornega inženirja, obračunavala sproti, na osnovi potrjenih cen na enoto. Po 11. členu Pogodbe je tožeča stranka dolžna v roku 45 dni po prevzemu del toženi stranki predati predlog končnega obračuna del s končno situacijo. Ker tožena stranka dejansko ni bila investitor, je bila tudi sama zavezana izdajati začasne in končno situacijo investitorju (glej tudi končno situacijo, izdano investitorju; B27). Pri tem pa ni mogla računati s predračuni, ki niso bili del gradbene knjige in jih je tožeča stranka, ki je vodila gradbeno knjigo, vanjo šele naknadno vnesla. V postopku pred sodiščem prve stopnje je tožena stranka zatrjevala, da je bila gradbena knjiga že zaključena. Dne 10. 5. 2006 je bil organiziran sestanek (tudi) z izvajalcem, na katerem je tožeča stranka dala zahtevek za plačilo dodatnih del, ki ga nadzor investitorja ni sprejel v pregled, ker je gradbeno knjigo že pregledal, potrdil in zaključil. Zahtevek za dodatna dela je, kot že rečeno, temeljil na dodanih listih k gradbeni knjigi, ki niso bili potrjeni s strani nadzora in so bili gradbeni knjigi dodani naknadno, ko je bila le-ta s strani nadzora zaključena. Tožena stranka in investitor sta izdelala končni obračun na podlagi potrjene gradbene knjige. Tega tožeča stranka v postopku pred nastopom prekluzije ni prerekala (prim. 214. člen ZPP). Končno tudi tukaj ni mogoče mimo 17. člena Pogodbe, ki določa strogo sankcijo glede pogodbenih rokov (vsebina je v opombi št. 6). 17. člen Pogodbe se uporablja za dodatna plačila iz kateregakoli razloga in člena po Pogodbi. Ta določba je, glede na pravkar navedeno izpostavljenost tožene stranke do investitorja, tudi logična in še posebej poudarja vezanost strank na pravočasno, hitro uveljavljanje zahtevkov - ureja najavo zahtevka in dogovorjeno sankcijo za izostanek.

Izpolnitev obveznosti

49. Tožeča stranka priznava toženi stranki izpolnitev obveznosti v znesku 785.854.549,17 SIT, na drugi strani tožena stranka ugovarja izpolnitev 942.108.812,26 SIT,ko je vrnila zadržana sredstva zaradi preteka garancije skupaj 978.625.060,39 SIT. Nadalje je sodišče povzelo razdelilnik plačil, kot ga je navedla tožena stranka, in sledi dokazno podkrepljenim navedbah tožene stranke glede plačil ter ne sprejema pavšalnega nasprotovanja tožeče stranke. Do zaključka prve glavne obravnave je tožeča stranka (tako sodišče) prerekala le izplačila posameznih zneskov za opravljeno delo, plačanih neposredno podizvajalcem. Pri teh je bilo sporno, ali so bili izpolnjeni pogoji po 631. členu OZ. Sodišče sprejema razlago tožene stranke, saj je predložila zapisnike, iz katerih izhaja, da so bila plačila posledica grožnje odhoda podizvajalcem, ker jih tožeča stranka ni plačevala (B222-226). Zato je tožena stranka podizvajalce poplačala ter tožečo stranko obvestila, da šteje to za izpolnitev IX. začasne situacije. Tožena stranka je predložila dokazila o plačilih, posamezne zahtevke sodelavcev, potrdila, da je tožečo stranko obvestila o načinu izpolnitve, predložila izjave o pripoznavi, tožeča stranka pa na to ni ustrezno reagirala. Sodišče prve stopnje torej ugotavlja, da se je konkludentno strinjala z načinom poplačila. Nadalje navaja, da tožeča stranka posameznih dokaznih listin po vsebini ni prerekala.

50. Višje sodišče ugotavlja, da je tožena stranka že v odgovoru na tožbo navedla, da je na račun obveznosti iz tega posla izpolnila naslednje: direktna plačila 331.911.160 SIT, asignacije 344.125.206,94 SIT, 631. člen OZ in pospešitve del 205.083.971,99 SIT, kompenzacija 1.644.903,65 SIT, pobot 54.340.637 SIT, dobropisi tožeče stranke za predčasna plačila 5.002.931,92 SIT, skupaj 942.108.812,36 SIT. Kot je navedlo že sodišče prve stopnje, je svoje odgovorne trditve podkrepila z dokazi (B34-213). Tožeča stranka je v prvi pripravljalni vlogi v zvezi s tem navedla le, da je v času gradnje tožena stranka mimo tožeče stranke, brez podpisanih asignacij, začela delno poplačevati izbrane podizvajalce, s tem pa je sprožila njeno insolventnost. Tožena stranka je v prvi pripravljalni vlogi povedala razloge, zakaj je začela plačevati po 631.členu OZ in kako je o tem obveščala tožečo stranko ter ji pojasnila, da bo plačila vračunala v izpolnitev obveznosti po IX. začasni situaciji. Sodišče prve stopnje ima prav, ko navaja, da tožeča stranka do prvega naroka za glavno obravnavo ni v ničemer konkretno izpodbijala z dokazi podprte navedbe tožeče stranke. Višje sodišče še dodaja, da tožeča stranka do prvega naroka za glavno obravnavo konkretno sploh ni napadla izpolnitve na način iz 631. člena OZ. Navedla je le, da je tožeča stranka podizvajalcem plačevala brez asignacij (kaj takega za izpolnitev po 631. členu OZ ni niti potrebno). Tudi zato se odločitev sodišča prve stopnje izkaže za povsem pravilno (ob uporabi pravila iz drugega odstavka 214. člena ZPP). Ker je bila tožena stranka z navedbami o neutemeljenosti izpolnitve zahtevka po 631. členu OZ prekludirana že v postopku pred sodiščem prve stopnje (navedbe o predračunih in potrjevanju situacij), to tudi ne more biti dovoljena pritožbena navedba.

51. Pravkar povedano velja tudi za zatrjevano ničnost poplačil zaradi takratne sodne prepovedi (St 30/2006 z dne 29. 3. 2006, ki je prepovedala odtujevanje premoženje tožeče stranke brez dovolitve sodišča), kar je tudi sicer v nasprotju s takrat veljavnim 31. člen Zakona o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji - ZPPSL. Višje sodišče le še dodaja, da plačila tožene stranke na podlagi 631. člena OZ ne pomenijo kršitve 31. člena ZPPSL. Ne drži pritožbeno naziranje, da enako kot bi ravnala nezakonito sama tožeča stranka, če bi kateremu koli od podizvajalcev plačala, je nezakonito ravnala tudi tožena stranka, ki je v imenu in na račun tožeče stranke izvajala prav to. Ko je tožena stranka plačala po 631. členu OZ, je izpolnila toženčevo obveznost na podlagi direktnega zahtevka iz 631. člena OZ. S tem, ko naročnik na podlagi podizvajalčevega neposrednega zahtevka plača podizvajalčevo terjatev do podjemnika, ta podizvajalčeva terjatev in (tej nasprotna) podjemnikova obveznost prenehata. Hkrati pa preneha tudi naročnikova obveznost v razmerju do podjemnika(10). To je običajen, zakonsko predviden način uveljavitve terjatve, če podjemnik pripoznane obveznosti ne plača, in ne pomeni odtujevanja premoženja. V zvezi z dejansko izpolnjenim (plačanim) tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje pravočasno ni ničesar navedla.

O pritožbi glede izločitev sodnice in izvedenca

52. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 2. 2. 2012 (red. št. 138), 2. 4. 2012 (red. št. 159) in 11. 10. 2012 (red. št. 109) zavrnilo predloge tožeče stranke za izločitev izvedenca na podlagi 6. točke 70. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 30.1. 2013 odločilo o zavrnitvi zahteve tožeče stranke za izločitev sodnice (odločitev predsednika Okrožnega sodišča Su 29/2012 z dne 30. 1. 2013).

53. Tožeča stranka se je zoper odločitve pritožila iz vseh pritožbenih razlogov.

54. Odklonitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP(11) je podan le, če se ugotovi, da ima sodnik takšno osebno prepričanje, da bo o zadevi odločil pristransko (subjektivni kriterij), ali pa da je na sodnikovi strani takšna okoliščina, ki pri razumnem človeku lahko ustvari dvom v sodnikovo nepristranskost (objektivni kriterij). Določbe, ki se nanašajo na izločitev sodnika, se smiselno uporabljajo tudi pri izločitvi izvedenca (prvi odstavek 247. člena ZPP).

55. Kriteriji za izločitev sodnika po 6. točki 70. člena ZPP so se v sodni praksi jasno oblikovali. Pod ta razlog spadajo predvsem okoliščine osebne narave kot so na primer prijateljstvo, sovraštvo pa tudi daljno sorodstvo do strank, zakonitih zastopnikov in pooblaščencev. Pravno mnenje sodnika izraženo na primer v strokovnem članku, enako tudi pravno stališče, zavzeto pri opravljanju sodne funkcije, tako v drugi zadevi kot tudi v tekoči zadevi, ne more pa biti upošteven odklonitveni razlog. To velja tudi glede nestrinjanja s procesnim vodstvom, ki tudi ne more biti odklonitveni razlog po 6. točki 70. člena ZPP. V času sodnega postopka se stališče sodnika lahko tudi spremeni. Spremenjeno stališče ne more biti razlog za izločitev sodnika oziroma samo po sebi še ne nakazuje na obstoj odklonitvenega razloga. To lahko stranka uveljavlja samo v predpisanih pravnih sredstvih(12).

56. Nadalje pritožnik izpostavlja še časovno dimenzijo odločanja sodišča oziroma podajanja izvedenskega mnenja. Po ustaljeni sodni praksi in pravni teoriji(13) trajanje postopka ni odklonitveni razlog za izločitev sodnika, čeprav so postopki dolgotrajnejši (višje sodišče se do razlogov za dolgotrajnejši postopek ne opredeljuje, ker to ni stvar pritožbenega preizkusa). Z izdano končno odločbo je ta ugovorni razlog prenehal sam po sebi. Stranka ima v takem primeru na voljo le institut nadzorstvene pritožbe (glede odločanja sodišča). Stališče, ki je bilo zavzeto v postopku z nadzorstveno pritožbo in ga pritožba izrecno izpostavlja (RoP 58/2010 z dne 22. 11. 2010), zato sedaj ne more biti odločilno. Na pritožbeni očitek, da je stališče, ki ga je sodišče zavzelo s sklepom z dne 18. 9. 2012 in na podlagi katerega zatrjuje, da je prišlo do sodbe presenečenja, posledica sodničine maščevalnosti oziroma njene užaljene reakcije nad aktivnostjo stranke v tem postopku, ni potrebno niti odgovarjati, mogoče le toliko, da zanj pritožnik ne navaja nobenega stvarnega razloga. Stališče, ki ga je zavzelo stališče s sklepom z dne 18. 9. 2012, je bilo potrebno za pravilno odločanje in nikakor ne more biti razlog za zatrjevano pritožbo. Da gre za izredno zahtevno zadevo, tako postopkovno, materialno kot tudi dejansko, pa se je prepričalo tudi višje sodišče. 57. Izvedenec je v tej zadevi opravil izvedensko delo v okviru usmeritev, ki jih je podalo sodišče z več sklepi. Kolikor se pritožbene navedbe nanašajo na pravilnost izvedenskega mnenja, je višje sodišče že pojasnilo, da je to zajeto v pritožbenem razlogu zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zoper končno odločbo. Že sodišče prve stopnje je v izpodbijanih sklepih navedlo, da izvedenca pri izdelavi izvedenskega mnenja ne vodijo razlogi, ki bi jih lahko uvrstili med odklonitvene razloge, da se pri izvedencu ne nakazuje vnaprejšnjo prepričanje o zadevi, niti se ne nakazuje njegov pristranski odnos do stranke. V vsakem od sklepov je navedlo konkretne razloge. Izvedenec je stranki tudi enakopravno obravnaval; iz spisa ne izhaja, da bi se izvedenec s posamezno stranko ločeno sestajal. Tako je bil med strankami in izvedencem na naroku 29. 3. 2012 dosežen dogovor, da se bodo na tehničnem sestanku dne 10. 4. 2012 soočili z vsemi spornimi postavkami končne situacije oziroma zaključnega računa v zvezi z izvedenimi gradbenimi deli na objektu.

58. Tožeča stranka v pritožbi navaja, da se je bila tožeča stranka zaradi nekorektnega odnosa izvedenca primorana z njim odkrito soočiti na način, da je v vlogah za izločitev izpostavila njegovo pristranskost, neprimernost in neetičnost njegovega delovanja, zato je tudi iluzorno pričakovati njegovo nepristranskost, saj je jasno, da izvedenec goji do tožeče stranke zamero, ker si je dovolila opozoriti na nekorektnost njegovega delovanja in je zato toliko manj pričakovati, da bi bil nepristranski. Stranka naj bi bila zaradi nekorektnega dela izvedenca z njim v sporu. Višje sodišče teh pritožbenih razlogov ne sprejema. Izvedenec je pri svojem delu dolžan izhajati iz naloge, ki mu jo določi sodišče (označitev predmeta; primerjaj prvi odstavek 252. člena ZPP). Tudi ni mogoče sprejeti stališča, da je zaradi napada s strani tožeče stranke tekom pravdnega postopka omajana pristranskost izvedenca. To sicer ni mogoče kategorično izključiti, a iz te zadeve kaj takega ne izhaja. Ob zatrjevanem, posplošenem stališču bi stranka, ki je očitno nezadovoljna z izidom postopka, ki ga izvedensko mnenje nakazuje, vselej vzpostavila oziroma zanetila sporno situacijo oziroma težaven odnos z izvedencem in tako v vsakem primeru dosegla izločitev njej nenaklonjenega izvedenca.

59. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbo 6. točke 70. člena ZPP v zvezi z določbo prvega odstavka 247. člena ZPP in ni storjena vsebinska očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z navedenimi določbami.

60. Tožeča stranka v pritožbi zoper odločitev o stroških ni navedla posebnih pritožbenih razlogov. V tem delu je sodišče odločitev preizkusilo v delu, v katerem je na obstoj pritožbenih razlogov dolžno paziti po uradni dolžnosti. Pritožbeni razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti, niso podani. Pritožbo tožeče stranke je višje sodišče zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP), pritožbi tožene pa je delno ugodilo kot to izhaja iz izreka (peta alineja 358. člena ZPP).

61. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije stroške svoje pritožbe. Stroški tožene stranke za pritožbo so odmerjeni v višini nagrade za pritožbo (1000 točk; 21/1 OT), povečano za stroške (2%), povečano za davek in sodno takso od vrednosti izpodbijanega dela (714,15 EUR), zmanjšano za pritožbeni uspeh (49%), skupaj 628,82 EUR. Stroški odgovora na pritožbo niso priznani, ker tožena stranka z njim ni bistveno prispevala k odločitvi višjega sodišča. Odločitev o stroških temelji na 154. in 155. členu ZPP in 165.členu ZPP.

(1) Gre za priloge odgovora na tožbo (B1-213), prve pripravljalne vloge z dne 7. 4. 2008 (B214-246), druge pripravljalne vloge z dne 19. 5. 2008 (B244), tretje pripravljalne vloge z dne12. 11. 2008 (B245), pete pripravljalne vloge z dne 26. 3. 2009 (B 246-253) in šeste pripravljalne vloge z dne 15. 4. 2009 (B254-255).

(2) Glej Nina Betetto, Vsebinsko odločanje v pravdnem postopku v luči razpravnega načela in prekluzij, Odvetnik, 2013, št. 61. (3) Primerjaj Galič Aleš, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, Uradni list in GV Založba, Ljubljana 2010, stran 604. (4) Prim. Jan Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Uradni list in GV Založba, Ljubljana 2010, stran 357 in 358. (5) To dejstvo je ostalo neprerekano do nastopa prekluzije (214. člen ZPP).

(6) Če izvajalec meni, oziroma ugotovi, da je upravičen do podaljšanja roka in do dodatnega plačila iz kateregakoli razloga ali člena po tej pogodbi, mora izvajalec poslati nadzornemu organu in naročniku o tem obvestilo z opisanimi razlogi za to zahtevo v roku 4 dni, vendar ne kasneje v 25 dneh, po tem, ko je izvajalec izvedel ali bi moral izvedeti za zadevni dogodek ali okoliščine. Nadalje pa je v drugem odstavka 17. člena Pogodbe določeno, da v kolikor izvajalec v roku 25 dni ne pošlje zahteve iz zgornjega odstavka za podaljšanje roka ali dodatnega plačila, izvajalec izgubi pravico in naročnik je oproščen vseh obveznosti.

(7) ki določa, da se dogovorjeni popusti obračunavajo sproti pri začasnih mesečnih situacijah.

(8) Primerjaj Milan Dolenc, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 605. (9) Primerjaj Nina Plavšak, Gradbena pogodba, Gospodarske pogodbe, GV, Ljubljana 1993, stran 229. (10) Prim. Nina Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 821. (11) ki določa, da sodnik ali sodnik porotnik ne sme opravljati sodniške funkcije v konkretni zadevi, če so podane druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti.

(12) Glej sklep VSRS Cp 11/2008 z dne 19. 6. 2008. (13) Glej Lojze Ude, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 1. knjiga, Uradni list in GV Založba, Ljubljana 2010, stran 303 in 304.