Jedro

Tožnik, ki je opravljal delo na delovnem mestu vodja trgovine, za nastali inventurni primanjkljaj ne odgovarja objektivno, ampak bi mu morala tožena stranka, da bi bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, dokazati, da je naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim senatom.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2009 nezakonita (I./1. točka izreka) in da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki ni prenehalo dne 20. 7. 2009, temveč je obstajalo do dne 20. 8. 2009, ko je tožnik sklenil delovno razmerje pri drugem delodajalcu (I./2. točka izreka). Za čas od 20. 7. 2009 do 20. 8. 2009 je zavrnilo zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico, za prijavo v socialna zavarovanja, obračun nadomestila plače za julij in avgust 2009 v mesečnem bruto znesku in izplačilo neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi po predhodnem odvodu davkov in prispevkov od 18. dne v mesecu za pretekli mesec (I./3. točka izreka). Prav tako je zavrnilo primarni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje od avgusta 2009 do maja 2010 plačati denarne zneske, razvidne iz I./4. točka izreka, od 1. 6. 2010 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje pa razliko med zneskom 1.458,09 EUR in bruto plačo, ki jo tožnik prejme pri drugem delodajalcu. Zavrnilo je tudi primarna zahtevka za plačilo odškodnine v višini 26.245,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila (I./5. točka izreka) in za povrnitev stroškov v znesku 3.051,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe na prve stopnji do plačila (I./6. točka izreka). Nadalje je zavrnilo podredni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2009 nezakonita (II./1. točka izreka), da je delovno razmerje med tožnikom in toženo stranko obstajalo do dne 20. 8. 2009, ko je tožnik sklenil delovno razmerje pri drugem delodajalcu (II./2. točka izreka) in da delovno razmerje ni prenehalo dne 20. 7. 2009, temveč je trajalo do 20. 8. 2009, zaradi česar je dolžna tožena stranka pozvati tožnika nazaj na ustrezno delovno mesto (II./3. točka izreka). Za čas od 20. 7. 2009 do 20. 8. 2009 je zavrnilo podredni zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico, za prijavo v socialna zavarovanja, obračun nadomestila plače za julij in avgust 2009 v mesečnem bruto znesku in izplačilo neto zneskov po predhodnem odvodu davkov in prispevkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec (II./4. točka izreka). Prav tako je zavrnilo podredni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje od avgusta 2009 do maja 2010 plačati denarne zneske, razvidne iz II./5. točke izreka, od 1. 6. 2010 do ponovne sklenitve delovnega razmerja pri toženi stranki pa razliko med zneskom 1.458,09 EUR in bruto plačo, ki jo tožnik prejme pri drugem delodajalcu. Zavrnilo je še podredna zahtevka za vpis delovne dobe v delovno knjižico z dnem prenehanja delovnega razmerja pri drugem delodajalcu in prijavo v vsa zavarovanja od tega dne, obračun plače za čas do vrnitve na delo in po predhodnem odvodu davkov in prispevkov izplačilo nadomestil plače (II/6. točka izreka) in povrnitev stroškov postopka (II./7. točka izreka). V III. točki izreka je zavrnilo dodatni podredni zahtevek, da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2009 kot nezakonita razveljavi.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče kršilo določila 22., 23., 25., 33. in 49. člena Ustave RS. Meni, da je tožena stranka zamudila tako subjektivni kot objektivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Glede na dejstvo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožena stranka glede druge očitane kršitve odpoved podala izven objektivnega roka 6 mesecev, bi moralo ugotoviti tudi, da je odpoved v tem delu nezakonita. Iz izreka sodbe izhaja, da je tožbeni zahtevek v celoti zavrnjen, kar je v nasprotju z obrazložitvijo. V delu, v katerem je sodišče ugotovilo, da je odpoved pravočasna (kršitve, ki se nanašajo na primanjkljaj in izdajo fiktivnih računov), pa je obrazložitev sodišča popolnoma pavšalna. Tožena stranka izpostavlja, da je izvedenec v dopolnilnem mnenju navedel, da je bila tožena stranka v vseh letih poslovanja seznanjena tako z „rabatnimi odpisi“ kot tudi z domnevnimi „fiktivnimi računi“, saj so strokovne službe mesečno dobivale v obdelavo dokumente o poslovanju trgovine in so bile dolžne o tem poročati odgovornemu vodji. Sodišče prve stopnje je navedlo, da naj bi tožnik izdal 27 fiktivnih računov, zaradi česar bi naj bila odpoved pogodbe zakonita in pravočasna, pri tem pa sodišče ni navedlo, kdaj bi naj bili ti računi datumsko izdani, tako da ni mogoče preveriti, ali je bila odpoved dejansko podana znotraj rokov, določenih v ZDR. Sodišče zgolj pavšalno navaja, da naj bi bilo več kot 100 računov izdanih v časovnem obdobju po 16. 3. 2009. Prav tako je obrazložitev v nasprotju z izvedenskim mnenjem, saj je bila tožena stranka o domnevnih računih seznanjena pred datumom popisno-inventurne komisije. Tožnik je ves čas trdil, da je ob koncu vsakega meseca posredoval poročila in vse dokumente o stanju zalog in prometa v računovodstvo tožene stranke (tudi v obliki knjige prometa) in je torej imela tožena stranka vsak mesec vpogled v vse podatke o poslovanju, priča L.K. pa je potrdila, da je do 10. v tekočem mesecu knjižila dogodke iz preteklega meseca. Tožnik poudarja, da mu ni mogoče očitati hude malomarnosti. Tožena stranka je tožniku očitala naklep, sodišče prve stopnje pa je očitek nepravilno prekvalificiralo in ugotovilo hudo malomarnost. Ob upoštevanju dejanskega stanja, da se je blago iz oskrbovalne trgovine, kjer naj bi bil ugotovljen primanjkljaj, selilo od 15. 3. 2009 do 20. 6. 2009, da se pred selitvijo blaga ni naredil noben popis blaga, ter da se je popis naredil šele v mesecu juliju 2009, torej po več kot treh mesecih, ni mogoče z gotovostjo pritrditi toženi stranki, da naj bi dne 15. 3. 2009 obstajal kakšen primanjkljaj. Do primanjkljaja bi namreč lahko prišlo tudi zaradi selitve blaga na novo lokacijo. Tožnik ni nikoli prejel nobenih navodil, popis pa je bil narejen nekaj mesecev po tem, ko je bilo poslovanje v trgovini končano in blago preseljeno na drugo lokacijo. Dejansko je šlo za malomarno ravnanje tožene stranke, ki bi morala inventurni popis narediti takoj po zaprtju trgovine v oskrbovalnem centru. Pa četudi bi primanjkljaj obstajal, tožnik ne more odgovarjati po načelu objektivne odgovornosti, ob nespornem dejstvu, da so dostop do blaga imeli tudi drugi delavci, pa tudi tožena stranka sama. Tudi priča M.P. je potrdil, da je do manjka blaga prihajalo zaradi tatvin in napak pri delu posameznega trgovca. Do primanjkljaja je v preteklosti že prihajalo, pa zato tožnik ni bil objektivno odgovoren. Tožnik poudarja, da se je višina ugotovljenega primanjkljaja tekom postopka ves čas spreminjala, sprva je bil to znesek 2.906,35 EUR, nato 2.167,57 EUR, v odgovoru na tožbo pa je tožena stranka celo zapisala, da kontrolna inventura tudi v času podaje odgovora na tožbo še ni zaključena. Tožena stranka pa tudi izvedenec sta navedla, da je bilo ugotovljenih viškov 58.292,71 EUR, manjkov pa 55.955,10 EUR, kar pomeni, da je bilo ugotovljenih več viškov kot manjkov in tako že iz teh navedb tožene stranke izhaja, da do primanjkljaja sploh ni prišlo. Niti iz pisne obdolžitve in obrazložitve izredne odpovedi niti iz navedb v sodnem postopku ne izhaja, na kakšen način je tožena stranka sploh prišla do posameznih zneskov in za katero blago naj bi tožnik ustvaril primanjkljaj. Tožena stranka je sicer priložila veliko listin, vendar pa ni dovoljeno navajati, da vse izhaja iz priloženih listin, temveč mora tožena stranka najprej navesti ustrezno trditveno podlago in šele nato navesti listine, ki to trditveno podlago potrjujejo. Tožnik poudarja, da je bilo v trgovini več tisoč kosov blaga in promet, ki je presegal milijon EUR, in da gre zato za zanemarljiv primanjkljaj. Izvedenec je pojasnil kako lahko pride do primanjkljaja, da tožena stranka ni upoštevala, da so manjki običajni in tudi ni upoštevala Pravilnika o stopnjah običajnega odpisa blaga v trgovski dejavnosti. Izvedenec je potrdil, da se dokumenti o poslovanju niso podpisovali ter da so dokumente izdajali tudi drugi zaposleni. Izrecno je navedel, da ne more nobenega računa opredeliti za fiktivnega. Odločitev sodišča je zato v nasprotju z izvedenskim mnenjem, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje, da naj bi manjko dejansko obstajal. Tožnik se sklicuje tudi na odločbo opr. št. VIII Ips 467/2009, v kateri je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da bo šele ob jasnih navodilih za delo, delodajalec lahko dokazal, da delavec navodil ni spoštoval. Tožnik je ves čas delal glede na ustaljeno prakso pri toženi stranki, tožena stranka pa je bila s takšnim načinom dela tudi ves čas seznanjena. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) in na pravilno uporabo materialnega prava.

Zgolj zato, ker naj bi odločitev sodišča prve stopnje odstopala od sodne prakse, še ni podana kršitev 22. člena Ustave RS. Sodne odločbe niso pravni vir, zato sodna praksa sama po sebi ne more biti pravna podlaga za odločitev. Poleg tega ima stranka na voljo ustrezna pravna sredstva, s katerimi lahko doseže drugačno odločitev pred višjimi sodišči. Tudi kršitve 23. in 25. člena Ustave Republike Slovenije v obravnavani zadevi ni mogoče utemeljevati s tem, da iz obrazložitve ni razvidno, na kakšni dejanski in pravni podlagi je prvostopno sodišče prišlo do zaključka, da so izpolnjeni zakonski pogoji za izredno odpoved. Takšen pritožbeni ugovor tudi sicer ni utemeljen, saj je sodišče navedlo dejansko in pravno podlago za odločitev v zadevi. Neobrazloženi pa so tudi očitki o kršitvi 33. in 44. člena Ustave Republike Slovenije.

Pritožbeno sodišče je v tej zadevi že odločalo in sicer s sklepom opr. št. Pdp 1335/2010 z dne 5. 5. 2011, s katerim je sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Po ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrnilo. Ugotovilo je namreč, da je tožena stranka tožniku po pravilnem postopku in iz utemeljenih razlogov pogodbo o zaposlitvi izredno odpovedala.

Tožniku je bila pogodba o zaposlitvi dne 20. 7. 2009 izredno odpovedana po 1. in 2. alinei 1. odst. 111. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s sprememb.). Sodišče prve stopnje je presojalo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz odpovednega razloga po 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR. Tožena stranka je tožniku očitala: - da je kot poslovodja v trgovini O. ustvaril primanjkljaj v času od 6. 12. 2008 do dne 1. 7. 2009 v znesku 2.906,35 EUR, čeprav se je poslovanje te trgovine uradno zaključilo 16. 3. 2009; - da je pri prodaji blaga posameznim kupcem neupravičeno odobraval rabate (tudi v višini do 99 % prodajne vrednosti blaga), s čimer je oškodoval toženo stranko v letu 2006 za 2.000,00 EUR, v letu 2007 za 2.500,00 EUR, v letu 2008 za 5.000,00 EUR in v letu 2009 (od 1. 1. 2009 do 16. 1. 2009) za 700,00 EUR; - da je po 16. 3. 2009 izdal več kot 100 fiktivnih računov z očitnim namenom prikrivati izgubo pri poslovanju trgovine, vsekakor pa tako, da je bilo njegovo poslovanje povsem nepregledno, kar je v škodo delodajalca.

Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je bila tožena stranka glede kršitve, ki se nanaša na rabate, prekludirana, ker je bil glede te kršitve postopek izredne odpovedi izveden izven subjektivnega 30-dnevnega roka. Za ostali dve kršitvi pa je ugotovilo, da je odpoved podana v roku ter je tudi vsebinsko utemeljena.

Po določbi 2. odstavka 110. člena ZDR mora delodajalec izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Datum ugotovitve delodajalca o kršitvi pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja je dejansko vprašanje. Prvostopno sodišče je štelo, da je bila odpoved iz razloga, ki se nanaša na primanjkljaj, ki zajema obdobje od 6. 12. 2008 in 1. 7. 2009, kot tudi iz razloga, ki se nanaša na izdajo fiktivnih računov, podana pravočasno, saj sta bili obe kršitvi trajajoči, pri takšnih kršitvah pa teče rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ves čas, dokler kršitve trajajo. Ker naj bi bile kršitve tožnika ugotovljene po ugotovitvah inventurne-popisne komisije tožene stranke z dne 1. 7. 2009, je zaključilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz teh dveh razlogov pravočasna.

Nejasni so zaključki sodišča prve stopnje glede začetka teka subjektivnega roka v zvezi z očitkom primanjkljaja ter izdajanja fiksnih računov. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da objektivni šestmesečni rok iz 2. odst. 110. člena ZDR glede teh dveh očitanih kršitev ni potekel, medtem ko v sodbi ni razlogov o tem, ali je tožena stranka glede teh dveh kršitev odpoved podala tudi v 30. dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved (subjektivni rok). Iz obrazložitve sodišča prve stopnje sicer smiselno izhaja, da je bila tožena stranka seznanjena s kršitvijo, ki se nanaša na primanjkljaj, z dnevom oprave inventurne-popisne komisije (1. 7. 2009), kar pomeni, da je bila odpoved z dne 20. 7. 2009 glede te kršitve sicer podana tudi znotraj 30-dnevnega subjektivnega prekluzivnega roka, glede druge kršitve, ki se nanaša na izdajo fiktivnih računov pa takšnega zaključka, z ozirom na podano izvedeniško mnenje, še ni mogoče sprejeti. Izvedenec F.P. je namreč po proučitvi poslovne dokumentacije v dopolnitvi pisnega izvedeniškega mnenja izrecno zapisal: „da je bila tožena stranka v vseh letih poslovanja seznanjena tudi z domnevnimi „fiktivnimi“ računi, saj so strokovne (računovodske) službe mesečno dobivale v obdelavo dokumente o poslovanju trgovine ter so bile o tem dolžne poročati odgovornemu vodji“ (list. št. 116). Sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, kdaj naj bi bil zadnji takšen „fiktivni“ račun izdan s strani tožnika, zaradi česar (ob upoštevanju izvedeniškega mnenja) še ni mogoče zaključiti, da je odpoved glede te kršitve podana pravočasno. Razen sklicevanja na določbo 2. odstavka 110. člena ZDR glede objektivnega roka za podajo odpovedi sodba sodišča prve stopnje nima razlogov in jo o tem odločilnem dejstvu ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

V zvezi z očitkom izdaje več kot 100 fiktivnih računov po 16. 3. 2009 (ko naj bi O. prenehal poslovati) je izvedenec ugotovil, da je tožnik zgolj na 27 računih od 118 naveden kot prodajalec, rabat na teh računih pa je znašal 57,81 EUR. Izvedenec je pojasnil, da glede na to, da se je blago iz stare trgovine v novo selilo postopoma, ter da blagajna kot stroškovno mesto ni bila zaključena s 15. 3. 2009, računov ne more opredeliti za fiktivne niti potrditi tega, da je bil namen izdaje teh računov prikriti izgubo. Sodišče prve stopnje je mimo teh zaključkov izvedenca in ne da bi opravilo dodatni dokazni postopek zaključilo, da za izdajo teh računov ni bilo podlage, ker je bila pri toženi stranki prepovedana izdaja rdečih dobavnic, za kar je tožnik vedel. Kaj predstavljajo rdeče (ročno izpisane) dobavnice (ter v kakšni povezavi so s t.i. „fiktivnimi računi“) in zakaj jih je tožnik izdajal tudi v obdobju po 16. 3. 2009 iz sodbe ne izhaja, čeprav prav navedeno, po oceni sodišča prve stopnje predstavlja odločilno dejstvo. Sodišče glede navedenega tožnika (nepravilno) ni zaslišalo, niti v zvezi s tem ni zaslišalo drugih prič, ki bi o tem vedele kaj povedati. Iz sodbe sodišča prve stopnje pravzaprav določno niti ne izhaja, ali sodišče prve stopnje šteje, da je tožnik dejansko izdal 100 fiktivnih računov (glede na izvedeniško mnenje le 27) in to z namenom prikriti izgubo pri poslovanju (kot je bilo to tožniku očitano v izredni odpovedi) ali pa predstavlja kršitev le izdaja rdečih dobavnic v obdobju po prenehanju poslovanja O. dne 16. 3. 2009 in je ta kršitev takšna, da utemeljuje izredno odpoved. Tudi glede tega odločilnega dejstva manjkajo razlogi in je zato sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče pritrjuje tožnikovi pritožbi, ki izpostavlja, da iz izvedeniškega mnenja ne izhaja dejstvo, ki ga je ves čas zatrjevala tožena stranka, in ki ga je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, to je, da je O. dejansko prenehal poslovati dne 16. 3. 2009. Izvedenec je namreč pojasnil, da v kolikor je vodstvo tožene stranke želelo zaključiti poslovanje stare trgovine in jo uradno zapreti na dan 16. 3. 2009, bi moralo izvesti inventurni popis v tej trgovini in zaključiti blagajno ter prenesti poslovanje na novo trgovino. Popis pa se ni opravil na dan zaprtja trgovine (16. 3. 2009), ampak šele s 1. 7. 2009 in šele po tem datumu je bilo celotno poslovanje dokončno preneseno v novo trgovino. Ker blagajna dne 16. 3. 2009 ni bila zaključena in inventura ni bila opravljena, bi navedeno pomenilo, da je tožena stranka dejansko še tudi po 16. 3. 2009 poslovala v O. (ali je temu res tako bo sodišče ponovno razčistilo z izvedencem). Glede na navedeno je zato pomembno ugotoviti, zakaj je tožnik dejansko izdajal rdeče dobavnice in so bili računi izdani še tudi v obdobju po 16. 3. 2009. Tožena stranka je nadalje tožniku očitala, da je do 1. 7. 2009 ustvaril primanjkljaj v znesku 2.906,35 EUR, po ugotovitvah izvedenca in inventurne komisije po izdani odpovedi pa je le-ta znašal 2.167,57 EUR. Razlog za ugotovljeni primanjkljaj je po zaključku sodišča prve stopnje neurejeno poslovanje v trgovini – O. v L., ki naj bi ga zaradi hude malomarnosti povzročil tožnik. S tem v zvezi je pritožbeno sodišče že v sklepu z dne 5. 5. 2011 obrazložilo, da do inventurnega manjka lahko pride iz različnih razlogov, zato zgolj ugotovitev sodišča prve stopnje, da je do manjka prišlo, ne predpostavlja že neke posebne kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki naj bi jo storil prav tožnik kot delavec. Takšna kršitev mora biti storjena z naklepom ali iz hude malomarnosti, pri čemer morajo biti dejanja, ki so v nasprotju z obveznostmi po pogodbi o zaposlitvi oz. navodili delodajalca, določno opredeljena. Navedeni obliki krivdi se ne domnevata in ju je potrebno dokazati (s stopnjo gotovosti), tožnik pa ne odgovarja za kršitev po načelu objektivne odgovornosti že zgolj zaradi tega, ker je opravljal delovne naloge na delovnem mestu vodje trgovine. Sodišče prve stopnje je v nasprotju z navedenim stališčem zaključilo, da je tožnik za nepravilnosti dejansko objektivno odgovoren po opisu del vodje trgovine – poslovodja, pri čemer sodišče ne pojasni, kje v spisu se nahaja opis del in nalog tožnika, na podlagi katerega bi bilo mogoče kaj takšnega zaključiti.

Izvedenec finančne in računovodske stroke je o vzrokih ugotovljenega primanjkljaja soglašal z ugotovitvami inventurne komisije, iz katere izhaja, da so se viški in manjki trgovskega blaga pojavili iz razloga zamenjave določenih artiklov pri prodaji, neurejenih črtnih kod pri posameznih artiklih, da glede manjkov obstaja tudi možnost odtujitve oziroma kraje določenega trgovskega blaga, ter da dopušča možnost, da se je popisalo blago, ki ga prinesejo trgovski potniki brezplačno. To, da je v stari trgovini lahko prišlo do manjkov zaradi tatvin ali napak pri delu, je potrdil tudi M.P., K.L. pa je navedla, da je bil primanjkljaj v stari trgovini 1. 7. 2009 ugotovljen brez popisa. Sodni izvedenec je glede prvega očitka ugotovil: - da Pravilnik o stopnjah običajnega odpisa dolga pri vsakokratno ugotovljenih inventurnih primanjkljajih ni bil upoštevan, čeprav bi ga morale strokovne službe (računovodstvo) tožene stranke upoštevati; - da bi bili z upoštevanjem pravilnika uradni inventurni primanjkljaji pri skupinah trgovskega blaga manjši in bi tožena stranka plačala manjše davke na negativne razlike v ceni; - da se dokumenti pri poslovanju tožene stranke niso podpisovali in so lahko dokumente izdajali tudi drugi zaposleni oziroma so tudi slednji vršili zamenjavo blaga.

Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku izvedensko mnenje v tem delu sicer povzelo, ni pa ga ocenilo, tako da obstaja nasprotje med v sodbi navedeno vsebino izvedenskega mnenja in njegovo celotno vsebino, kar predstavlja kršitev iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo pritožba utemeljeno uveljavlja.

Tožnik se v pritožbi utemeljeno sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 467/2009 z dne 23. 11. 2010, v kateri je Vrhovno sodišče RS zavzelo stališče, da bo šele ob jasnih navodili za delo, delodajalec lahko dokazal, da delavec navodil ni spoštoval. V ponovljenem postopku se bo sodišče prve stopnje moralo opredeliti do tožnikovih navedb, da ni imel posebnih navodil za delo, pri čemer je to isto dejstvo ugotovil tudi izvedenec, ki posebne dokumentacije v zvezi z navedenim pri toženi stranki ni našel. Prvi pisni napotki za delo so šele Odredba o poslovanju trgovine P. z dne 25. 5. 2009 in Dodatni napotki za delo v trgovini – K. z.b.o., L. z dne 25. 5. 2009 (list. št. 87). Sodišče prve stopnje se bo moralo opredeliti do vprašanja kakšna je (glede na izsledke v izvedeniškem mnenju, običajno prakso poslovanja pri toženi stranki, glede na odsotnost posebnih navodil za delo) pravzaprav odgovornost same tožene stranke za nepregledno poslovanje centra in ugotoviti, ali je tožnik dejansko ob koncu vsakega meseca posredoval poročila in vse dokumente o stanju zalog in prometa v računovodstvo tožene stranke (tudi v obliki knjige prometa) in je torej imela tožena stranka vsak mesec vpogled v vse podatke o poslovanju. K.L. je namreč potrdila, da je do 10. v tekočem mesecu knjižila dogodke iz preteklega meseca, izvedenec pa je v mnenju ugotovil, da so strokovne službe tožene stranke mesečno dobivale v obdelavo dokumente o poslovanju trgovine (list. št. 116). Sodišče prve stopnje bo moralo ugotoviti na kakšen način sta tožena stranka in izvedenec sploh prišla do posameznih zneskov primanjkljaja, za katero blago se je ugotovil primanjkljaj in v kakšnem znesku (dokazi pod prilogo B18 in B19, ki naj bi izkazovali primanjkljaj). Pri tem pritožbeno sodišče izpostavlja, da je naslov teh dveh dokumentov „stanje zalog“ (oz. „zaloge“), in samo iz teh dveh listin ni mogoče zaključiti, da vsi artikli po seznamu manjkajo. Le pri posameznih postavkah je namreč naveden minus (-), skupna vrednost zalog (skupaj z „minusi in plusi“) pa znaša 2.906,35 EUR (B18) oz. 2.168,57 EUR (B19). Ugotoviti je zato potrebno, zakaj je le pri nekaterih artiklih označen minus (-), ter kako je na podlagi teh dveh dokumentov izvedenec ugotovil, da je primanjkljaj znašal 2.168,57 EUR, kakor tudi, kako je mogoče zaključiti, ob ugotovljenih viških v višini 58.292,71 EUR in manjkih v višini 55.955,10 EUR, da je do primanjkljaja dejansko prišlo. Ugotoviti pa je potrebno tudi, ali je zatrjevan primanjkljaj glede na siceršnji obseg prometa pri toženi stranki, glede na prakso, običajen (sprejemljiv) ali ne.

Ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ki jih pritožbeno sodišče samo ne more odpraviti, so na podlagi 1. odstavka 354. člena ZPP narekovale ugoditev pritožbi in razveljavitev sodbe ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Glede na to, da senat, ki je v zadevi sodil že drugič, vsebinsko ni upošteval napotkov pritožbenega sodišča v sklepu z dne 5. 5. 2011, čeprav bi bil v skladu s 1. odst. 362. čl. ZPP to dolžan storiti in je zavzel dokončno stališče, pri čemer odločitev temelji na površni dokazni oceni, v sodbi pa ni opredelitve do pravno odločilnih okoliščin, ki bi lahko privedle do drugačne odločitve, je pritožbeno sodišče na podlagi 356. čl. ZPP odločilo, da se opravi nova glavna obravnava pred drugim senatom, saj je le tako mogoče zagotoviti učinkovit potek sojenja.

Sodišče prve stopnje bo moralo pri ponovnem odločanju odpraviti ugotovljene kršitve in se opredeliti do vseh pravno odločilnih dejstev, pri čemer bo moralo v skladu z 8. členom ZPP odločiti na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter uspeha celotnega postopka. Najprej pa se bo moralo opredeliti do pravočasnosti podane odpovedi, zlasti glede začetka teka subjektivnega 30 - dnevnega roka, nato pa se skladno z določbo 8. člena ZPP v dokazni oceni opredeliti do zgoraj izpostavljenih vprašanj.

Ker je pritožbeno sodišče odločitev sodišča prve stopnje razveljavilo že iz zgoraj obrazloženih razlogov, se do drugih pritožbenih navedb ni opredeljevalo.

Zaradi razveljavitve prvostopenjske sodbe je odločanje o stroških postopka pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).