Jedro

Ker je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevo za odložitev izvršbe po 2. odstavku 32. člena ZUS-1 in tudi zahtevo za izdajo ureditvene začasne odredbe po 3. odstavku tega člena, ne da bi za vsako posebej ločeno v samem izreku navedlo, da jo zavrača, to ne pomeni bistvene kršitve postopka, saj je sodišče svoje stališče za zavrnitev obeh zahtev obrazložilo in je v izreku sklepa v celoti zaobsežena odločitev o obeh predlogih. Neutemeljen je tudi očitek bistvene kršitve postopka in kršitve ustavnih pravic, ki naj bi jih storilo prvostopno sodišče s tem, ko je o zadevi odločilo, ne da bi dalo tožeči stranki možnost, da odgovori na odgovor tožene stranke na zahtevo za izdajo začasne odredbe. S tem, ko je sodišče poslalo tožeči stranki v vednost odgovor tožene stranke, je bila zagotovljena tista stopnja kontradiktornosti, ki je potrebna v postopku za izdajo začasne odredbe. Odgovor na odgovor niti v postopku odločanja o glavni stvari ni predviden kot procesno dejanje v postopku. V postopku za izdajo začasne odredbe se do trditev, da bo izbrani ponudnik nezakonito pridobival finančne in druge prednosti, ki bi jih moral pridobiti tožnik, ne sme opredeljevati pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za izdajo začasne odredbe, saj bi to pomenilo že presojo zakonitosti izpodbijanega akta.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) za odložitev izvršitve odločbe tožene stranke z dne 11.5.2007, do izdaje pravnomočne odločbe v tem upravnem sporu in na podlagi 3. odstavka istega člena zahtevo za prepoved vsakršnega ravnanja v zvezi z dodelitvijo katerekoli radijske frekvence na območju mesta in okolice (ureditvena začasna odredba).

Svojo odločitev je sodišče prve stopnje utemeljilo na podlagi ugotovitve, da tožnik z dejstvi, ki jih je navedel kot podlago za izdajo začasne odredbe, ni uspel dokazati, da mu bo z izvršitvijo izpodbijanega akta nastala težko popravljiva škoda. Finančni učinek, ki naj bi ga ob pridobitvi frekvence morebiti dosegel, in ki ga bo na podlagi izpodbijane odločbe protipravno dosegel izbrani ponudnik C.C. d.o.o., ne pomeni izkazanosti pogoja težko popravljive škode. Že materialna škoda sama zase ne pomeni težko popravljive škode, zato toliko manj pomeni težko popravljivo škodo morebiten prihodek, ki ga na obravnavni frekvenci tožnik zaradi nepodelitve ne bi pridobil. Težko popravljive škode tudi ne pomeni zatrjevanje velike investicije v sredstva za zagon radijskega programa na tej oddajni točki, katere obsega tožnik ni niti ocenil, temveč jo le pavšalno zatrjuje, saj prijava na javni razpis ne zagotavlja uspeha na razpisu, temveč gre za del poslovnega tveganja, na katerega mora računati vsak od udeležencev razpisa. Odgovorilo je tudi na trditve tožnika, da možnost, prenosa pravice uporabe sporne radijske frekvence na drugo osebo s pravnim poslom, ki jo dopušča določba 52. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), ne predstavlja težko popravljive škode oziroma nepopravljive škode tožniku, saj gre le za možnost, ki jo ima C.C. po zakonu, ni pa nujno, da jo bo izkoristil, pri čemer pa je prenos same pravice pogojen še s predhodnim soglasjem tožene stranke, ki preveri ali ta druga fizična ali pravna oseba izpolnjuje pogoje določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom Agencije. Težko popravljive škode tudi ne predstavljajo koristi izbranega ponudnika, ki naj bi bil v prihodnjih javnih razpisih postavljen v ugodnejši položaj, tožnik pa zaradi tega v manj ugoden položaj zaradi manjše konkurenčnosti, saj ne gre za okoliščine, ki bi utemeljevale škodo na strani tožnika in tudi ne za okoliščine, ki jih ne bi bilo mogoče na primeren način odpraviti (na primer z udeležbo pri na nadaljnjih javnih razpisih in potencialno dodelitvijo drugih radijskih frekvenc). Ker ni bila izkazana težko popravljiva škoda, sodišče ni presojalo nadaljnjega pogoja po določbi 2. odstavka 32. člena ZUS-1. V zvezi z ureditveno začasno odredbo po 3. odstavku 32. člena ZUS-1 je sodišče prve stopnje prav tako ugotovilo, da za njeno izdajo ni zakonitega pogoja, ker tožnik ni izkazal težko popravljive škode, ki bi mu nastala in je tudi ni določno opredelil, za njeno izdajo pa tudi ne zadostuje zatrjevanje nezakonitega ravnanja toženke v drugem upravnem sporu in morebitnih drugih postopkih.

Tožena stranka s pritožbo izpodbija sklep in uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter zmotno uporabo materialnega prava. Predlaga spremembo izpodbijanega sklepa tako, da pritožbeno sodišče v celoti ugodi predlogu za izdajo začasne odredbe ter predlogu za odlog izvršbe oziroma izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

V pritožbi tožeča stranka navaja, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je v izreku izpodbijanega sklepa zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe odločilo zgolj o predlagani začasni odredbi po 3. odstavku 32. člena ZUS-1, ne pa tudi o zahtevi za odložitev izvršitve izpodbijanega akta, ki je bila vložena po 2. odstavku navedenega člena. Gre za dva ločena inštituta in je bila za vsakega postavljena posebna zahteva. Zato bi moralo sodišče prve stopnje o zavrnitvi zahteve za odložitev izvršbe posebej odločiti v izreku sklepa (ki edini postane pravnomočen). Meni, da o tej zahtevi sploh še ni bilo odločeno in gre za delni sklep. Zavrnitev tega dela zahteve izhaja zgolj iz obrazložitve sklepa in je, ne glede na identičnost zakonske opredelitve enega ali drugega instituta, po mnenju tožeče stranke izpodbijani sklep nerazumljiv in nasprotuje sam sebi ter gre za absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj ima pomanjkljivosti zaradi katerih se ne da preizkusiti. To predstavlja absolutno bistveno kršitev 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 22. členom ZUS-1. Predlog za odložitev izvršbe po prepričanju tožeče stranke ni predlog za začasno odredbo, iz vsebine izpodbijanega sklepa pa ni jasno o čem sodišče je in o čem še ni odločilo.

Izpodbijani sklep je obremenjen tudi z bistveno kršitvijo določb postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in s posegom v ustavne pravice iz 14. in 22. člena Ustave RS. Sodišče je tožeči stranki posredovalo vlogo tožene stranke - odgovor na zahtevo za izdajo začasne odredbe, vendar v tem dopisu ni določilo procesnega roka, po katerem le-ta lahko odgovori na navedbe tožene stranke. To ravnanje je v nasprotju z načelom kontradiktornosti, saj je sodišče o zadevi odločilo, ne da bi upoštevalo možnost, da tožeča stranka na navedbe tožene stranke lahko odgovori. Ker je sodišče tožeči stranki vlogo poslalo, je s tem že odločilo v kolikšni meri bi spoštovalo načelo kontradiktornosti v postopku za izdajo začasne odredbe, ki sicer velja kot nujen postopek. Zato je imela tožeča stranka pravico odgovoriti na to vlogo, preden je sodišče o zadevi odločilo. Pri odločanju pa je sodišče upoštevalo tudi trditev tožene stranke, da samo udeležba na javnem razpisu še ne pomeni tudi uspeha v javnem razpisu in pri tem ni upoštevalo stališča tožeče stranke v vlogi z dne 7.6.2007, kjer je pojasnila, zakaj do časovne točke izteka roka za oddajo ponudb uspeh v javnem razpisu ni več del poslovnega tveganja, ampak povsem iztožljivo in pravno zavarovano upravičenje. Ker sodišče ni upoštevalo te navedbe v vlogi, je bilo kršeno načelo kontradiktornosti in to pomeni tudi bistveno kršitev postopka.

Nastanek težko popravljive oziroma nepopravljive škode pritožba utemeljuje z dejstvom, da je radijska frekvenca omejena naravna dobrina in da tedaj, ko je dodeljena nekomu drugemu, ni več dostopna za druge uporabnike oziroma so potencialni uporabniki iz uporabe izključeni. Zato nobena stvar niti denarna sredstva ne morejo nadomestiti radijske frekvence kot tudi ni mogoče povrniti škode, ki jo ima zaradi nedodeljene radijske frekvence tožeča stranka. Te frekvence ni mogoče kupiti, ker ni v pravnem prometu, ampak jo je možno pridobiti le preko javnih razpisov tožene stranke, ki z radijskimi frekvencami upravlja na podlagi zakonskega pooblastila. Nepridobitev radijske frekvence v primeru, ko bi jo tožeča stranka morala pridobiti, pomeni ne samo težko nadomestljivo škodo ampak nenadomestljivo škodo.

V svoji vlogi je tožeča stranka poudarila, da obstaja konkretna in utemeljena nevarnost, da bo prišlo do prenosa radijske frekvence tako, da tožeči stranki tudi morebiten uspeh v postopku upravnega spora ne bo mogel zavarovati pravnega položaja. Sodišče se do tega vprašanja ni opredelilo ampak je zgolj pavšalno navedlo, da gre le za zakonsko možnost. Vendar pa je tožeča stranka navedla povsem konkreten primer, ko je izbrani ponudnik že nastopal tako, kot je predvidevala tožeča stranka, pa se sodišče do te navedbe ni opredelilo. Izkazala je, da ne gre samo za zakonsko predvideno možnost izgube frekvence ampak da gre za konkretno nevarnost, česar sodišče ni upoštevalo. Nadaljnja podlaga za utemeljenost zahteve je tudi dejstvo, da bo izbrani ponudnik zaradi nezakonito pridobljenih koristi iz dodeljene radijske frekvence tudi na drugih javnih razpisih bil v prednosti, ki ne bodo pridobljene zakonito. Zmotno je stališče sodišča, da je to nadomestljiva škoda že samo s tem, da se bo tožeča stranka lahko udeležila drugih javni razpisov in morebiti pridobila radijsko frekvenco. V takem primeru bo postavljena v neenakopraven položaj, saj bo izbrani ponudnik gradil svoje konkurenčne prednosti na nezakonito pridobljenih koristih. Tako bo izbrani ponudnik pridobival še nove radijske frekvence, ki jih tožeči stranki ne more nadomestiti nič drugega, niti neznansko visoka denarna sredstva in to zgolj iz razloga, ker bo svoje prednosti temeljil na nezakonito pridobljenih koristih.

Glede finančnih koristi, ki jih bo izbrani ponudnik pridobival s pridobitvijo radijske frekvence je tožeča stranka podala povsem točne navedbe. Gre za izmerljive koristi, ki jih sodišče neutemeljeno šteje, da ne gre za obliko škode, ki bi bila težko popravljiva. Vsako povečanje premoženja izbranega ponudnika hkrati zmanjšuje premoženje tožeče stranke in sicer protipravno, saj bo ponudnik dobil prihodke, ki jih bi morala pridobiti tožeča stranka. S pridobitvijo radijske frekvence bo imel večjo pokritost ozemlja Slovenije s signalom in bo bolj zanimiv tudi za ostale oglaševalce. Zaradi pokritosti večjega ozemlja bo tudi napredoval na lestvici nacionalne raziskave branosti, poslušanosti, kar seveda ponovno pomeni večji interes za oglaševalce. Izbrani ponudnik bo vse te prednosti in ugodnosti in denarna sredstva pridobil na nezakoniti podlagi, saj mu je bila radijska frekvenca dodeljena nezakonito. Tožeča stranka pa teh koristi ne bo mogla pridobivati, čeprav bi bila do njih edina upravičena.

Pritožbeni ugovor ni bil vložen.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeni ugovor, da je izrek izpodbijanega sklepa pomanjkljiv in da sodišče prve stopnje ni z njim v celoti odločilo o predlogih tožeče stranke, s tem, ko v njem ni opredelilo, da zavrača zahtevo za odložitev izvršitve izpodbijanega akta po 2. odstavku 32. člena ZUS-1, kot tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe s prepovedjo ravnanja tožene stranke v zvezi z dodelitvijo katerekoli radijske frekvence na območju mesta in okolice po 3. odstavku navedenega člena ZUS-1, ni utemeljen. Gre sicer za dve zahtevi v okviru istega inštituta, ki ga ureja 32. člen ZUS-1 in ker je sodišče prve stopnje obe zahtevi zavrnilo, ne da bi za vsako posebej ločeno v samem izreku navedlo, da jo zavrača, to ne pomeni bistvene kršitve postopka, saj je sodišče svoje stališče za zavrnitev obeh zahtev obrazložilo in je v izreku sklepa v celoti zaobsežena odločitev o obeh predlogih.

Neutemeljen je tudi očitek bistvene kršitve določb postopka in kršitve ustavnih pravic, ki naj bi jih storilo prvostopno sodišče s tem, ko je o zadevi odločilo, ne da bi dalo tožeči stranki možnost, da odgovori na odgovor na zahtevo za izdajo začasne odredbe, ki jo je vložila tožena stranka.

Po določbi 5. odstavka 32. člena ZUS-1 mora sodišče odločiti o zahtevi za izdajo začasne odredbe v sedmih dneh od prejema in v tem okviru mora postopati hitro, kar pomeni, da je tudi glede vprašanja kontradiktornosti dopusten nižji standard kot pa v rednih postopkih, ko ima stranka možnost s pripravljalnimi vlogami dopolnjevati svoje navedbe. S tem, ko je sodišče poslalo tožeči stranki v vednost odgovor tožene stranke, je bila zagotovljena tista stopnja kontradiktornosti, ki je potrebna v postopku za izdajo začasne odredbe in s tem, ko sodišče ni počakalo, da bi tožeča stranka na te navedbe odgovorila, ni bistveno kršilo določb postopka in tudi ni poseglo v ustavne pravice iz 14. in 22. člena Ustave RS. Odgovor na odgovor niti v postopku odločanja o glavni stvari ni predviden kot procesno dejanje v postopku. Neutemeljeno je sklicevanje pritožbe na kršitev kontradiktornosti, ker naj bi se sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa oprlo na stališče tožene stranke, da samo udeležba v javnem razpisu še ne pomeni tudi uspeha v javnem razpisu. Gre za stališče, ki ga je v podobnih primerih že večkrat sprejelo pritožbeno sodišče in zato ne gre za opredelitev do stališča, ki ne bi bilo znano in bi odstopalo od uveljavljene sodne prakse.

Glede razlogov, s katerimi je sodišče utemeljilo zavrnitev zahteve za odložitev izvršbe izpodbijanega akta, pa tudi zahtevo za izdajo ureditvene začasne odredbe, pritožbeno sodišče meni, da so pravilni in da se je sodišče opredelilo do vseh bistvenih okoliščin, ki jih je tožeča stranka navedla v zahtevi in jih ponavlja tudi v pritožbi. S temi razlogi se pritožbeno sodišče strinja in jih zato ponovno ne navaja. Pritožbene navedbe, da je težko popravljiva oziroma nepopravljiva škoda izkazana s tem, da bo izdani ponudnik dobil določene prednosti na nezakoniti podlagi, ne morejo vplivati na drugačno odločitev. V postopku za izdajo začasne odredbe se tožeča stranka ne more sklicevati na uspeh v upravnem sporu in s tem utemeljevati izgubo prednosti in nastanek težko popravljive škode. Zakonitost izpodbijane odločbe tožene stranke bo presojalo sodišče šele takrat, ko bo odločalo o tožbi sami in meritorno. V postopku za izdajo začasne odredbe se do trditev, da bo izbrani ponudnik nezakonito pridobival finančne in druge prednosti, ki bi jih moral pridobiti tožnik, ne sme opredeljevati pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za izdajo začasne odredbe, saj bi to pomenilo že presojo zakonitosti izpodbijanega akta.

Pritožbeno sodišče se strinja tudi z utemeljitvijo sodišča prve stopnje, da možnost prenosa pridobljene radijske frekvence na drugega uporabnika ni neka konkretna nevarnost, saj morajo biti za to izpolnjeni posebni zakonski pogoji in je tak prenos vezan na soglasje tožene stranke. Gre za neko negotovo okoliščino, s katero ni mogoče utemeljevati težko popravljive škode. Pravilno je sodišče tudi navedlo, da poslovno tveganje v zvezi z razpisom in stroški, ki so tožeči stranki s tem nastali, ne morejo biti podlaga za utemeljevanje težko popravljive škode, saj gre za tveganje, s katerim mora vsak udeleženec razpisa za pridobitev radijskega dovoljenja računati. Tudi v primeru odprave izpodbijanega akta, ki ga uveljavlja tožeča stranka, negotovost o tem, ali bo pridobila radijsko dovoljenje ali ne, še vedno ni izključena, saj pomeni morebitna odprava izpodbijanega akta v upravnem sporu vzpostavitev stanja pred odločanjem o razpisu in s tem možnost ponovne presoje vseh ostalih konkurenčnih ponudb.

Ker tožnik ni izkazal izpolnjevanja pogoja težko popravljive škode, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe po 3. odstavku 32. člena ZUS-1. Navedlo je pravilne in prepričljive razloge, s katerimi se pritožbeno sodišče strinja. Pravilno je stališče, da zaradi neizpolnjenega pogoja težko popravljive škode ni bilo dolžno presojati tudi ostalih pogojev, ki jih zahteva zakon za izdajo začasne odredbe. Pri tem pa pritožbeno sodišče dodaja, da tudi sam predlog, s prepovedjo razpisovanja in dodeljevanja radijskih frekvenc toženi stranki na območju mesta ..., presega okvir spornega pravnega razmerja in gre mimo njega. Že zato je odločitev sodišča prve stopnje, ki zahtevane začasne odredbe po 3. odstavku 32. člena ZUS-1 ni izdalo, pravilna.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 76. člena v zvezi z 2. odstavkom 82. člena ZUS-1 pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.