Jedro

Ker je s predčasnim odstopom od pogodbe izpolnitev pogodbene obveznosti naročnika prenehala, je z verjetnostjo izkazano, da je ravnanje dolžnika, ki je šest mesecev kasneje hotel unovčiti garancijo zaradi nedokončane izvedbe del, v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor dolžnika zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 129/2014 z dne 3. 12. 2014 in dolžniku naložilo, da je dolžan plačati upniku 576,08 EUR stroškov postopka.

2. Zoper sklep vlaga pritožbo dolžnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ ter predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep tako spremeni, da ugovoru dolžnika ugodi in sklep o zavarovanju v celoti razveljavi ter predlog upnika zavrne. Izpostavlja, da upnik ni izkazal verjetnosti obstoja terjatve, zaradi zlorabe abstraktne bančne garancije. Prav tako ni izkazal pogojev iz drugega odstavka 272. člena ZIZ. Bančna garancija kot instrument zavarovanja je krila popolno izvedbo vseh pogodbeno predvidenih del. Ta niso bila v celoti in pogodbeno skladno izvedena, zato je dolžnik vpravičeno zahteval unovčenje garancije. Zlorabe dolžnika ni. Upnik se ne more sklicevati na odstop od pogodbe, saj ta ni povezan z ravnanjem dolžnika. Slednji namreč upniku ne dolguje nobenega plačila, ki bi ga moral izvesti Z, d. d. Izključitev M. kot dolžnika denarnih terjatev po gradbeni pogodbi izhaja iz celotnega koncepta gradbene pogodbe, konkretno pa iz 1., 8. in 9. člena same pogodbe. Tretji odstavek 8. člena jasno določa, da izvajalec vsakomesečno situacijo izstavi družbi Z., d. d. Beseda izstaviti kaže na izrecen namen pogodbenih strank, da potrjene situacije plačuje prejemnik situacij. Sklicevanje sodišča na 6. točko 15. člena gradbene pogodbe je brezpredmetno, saj zapis, da se naročnika obvezujeta urediti plačilne obveze iz pogodbe, lahko pomeni le, da se družba Z., d.d. zaveda svoje obveznosti plačila. Protispisen in materialno zmoten je tudi zaključek, da naj bi bila podana solidarna odgovornost javnega in zasebnega partnerja za plačilo izvedenih del, sklicujoč se na 394. člen OZ. Pri gradbeni pogodbi ni bilo več dolžnikov, temveč je dolžnik zgolj Z., d. d. Zgolj ta torej lahko odgovarja. Povsem irelevantno je, ali je dolžnik vedel za neplačilo situacij. Dolžnikovo ravnanje predstavlja legitimno izkoriščanje namena, ki ga ima institut abstraktne bančne garancije na prvi poziv, to pa je takojšnja realizacija zavarovanja, ki ga ima gradbeni pogodbi zvesti dolžnik, ki ni kršil nobene svoje pogodbene obveznosti, pa vseeno ni prejel izpolnitve s strani izvajalca. Sodišče je tudi zmotno ugotovilo, da je upnik izkazal pogoj iz drugega odstavka 272. člena ZIZ. Upnik namreč ni navedel, zakaj naj bi sam utrpel nevarnost zmanjšanja svojega premoženja, če bi banka izplačala garancijo. Procesno napačen je zaključek, da je logična posledica, da banka, ki plača znesek po unovčeni bančni garanciji, takoj nato plačilo istega zneska zahteva od upnika. Okoliščina, da je neko dejstvo splošno znano ali da je logična posledica drugega dejstva, lahko stranko oprosti bremena dokazovanja tega dejstva, še vedno pa mora to dejstvo zatrjevati. Ker upnik trditve sploh ni postavil, je sodišče kršilo določilo 7., 212. in 214. člena ZPP. Dolžnik je pravočasno opozarjal, da zahtevek v tem delu ni sklepčen. Sodišče se tudi ni izreklo o ugovorni navedbi, da upnik ne more uspešno utemeljevati grozečega nastanka škode konec leta 2014 z neprejemom plačila po situacijah, ki so zapadle v plačilo pred skoraj letom dni. Upnik si mora organizirati poslovanje tako, da je likvidno. Dolžnik še opozarja, da nevarnost nastanka premoženjske škode ni zadostna za utemeljitev ureditvene začasne odredbe.

3. Na pritožbo je odgovoril upnik in prerekal podane pritožbene navedbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Družba Z., d. d., in M., dolžnik v omenjenem postopku, sta kot naročnika z družbo G. d.d., sedanjim upnikom, sklenila gradbeno pogodbo za izvedbo projekta garažne hiše P. – druga faza. Skladno s 13. členom pogodbe je izvajalec za dobro izvedbo pogodbenih del dolžniku izročil bančno garancijo, po kateri se je banka zavezala, da bo upravičencu do garancije izplačala znesek 70.415,28 EUR, če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, opredeljenih v citirani pogodbi. Upnik s predlogom za začasno odredbo pred pravdo v zavarovanje svoje nedenarne terjatve, da je zahtevek za unovčenje omenjene bančne garancije neutemeljen in na prepoved njene unovčitve, predlaga, da sodišče banki prepove izplačilo zneska po garanciji v korist upravičenca – dolžnika.

6. Ker bančna garancija po svoji naravi predstavlja abstraktno in samostojno obveznost banke napram upravičencu iz garancije, je zahtevana prepoved njenega vnovčenja dopustna le v izjemnih primerih, ki kažejo, da je upravičenec garancije le-to nameraval zlorabiti. Iz dejanskega stanja, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, izhaja, da je 1. 4. 2014 med strankami prišlo do razveze gradbene pogodbe zaradi neplačila obveznosti po že izdanih situacijah s strani naročnikov. O odstopu upnika od pogodbe zaradi krivdnega ravnanja naročnikov sta bila obveščena oba naročnika, ki na to nista posebej odreagirala. Ker je s predčasnim odstopom od pogodbe izpolnitev pogodbene obveznosti naročnika prenehala, je z verjetnostjo izkazano, da je ravnanje dolžnika, ki je šest mesecev kasneje hotel vnovčiti garancijo zaradi nedokončane izvedbe del, v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Drži sicer, da je v gradbeni pogodbi obveznost plačila med naročnikoma razdeljena tako, da finančno obveznost plačila izvedenih del izpolnjuje družba Z., d. d. in ne upnik, vendar pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da nasproti izvajalcu obe družbi nastopata kot naročnika in sta se v 15. členu pogodbe tudi oba zavezala, da bosta uredila plačilne obveze, izhajajoče iz gradbene pogodbe. Tudi 8. in 9. člen gradbene pogodbe, na katera se sklicuje pritožba, kažeta, da bo izvajalec dela obračunaval obema naročnikoma, čeprav bo situacije izstavljal le družbi Z., d. d., ki pa jih bo nato dostavljala skrbnici pogodbe M. V 9. členu pogodbe je izrecno določeno, da sta naročnika soglasna, da bo potrjenje situacije izplačevala družba Z., d. d., ne pa, da je omenjena družba edini zavezanec za izplačilo napram samemu izvajalcu. Prav tako ni mogoče slediti pritožbenim navedbam o posebnem pomenu glagola izstaviti v smislu, da naj bi ta nalagal tudi plačevanje situacij, saj tak pomen iz besede ne izhaja.

7. Ker za izdajo začasne odredbe zadošča nižji dokazni standard, mora biti terjatev predlagatelja izkazana le s stopnjo verjetnosti. To pa je takrat, ko so razlogi za resničnost močnejši in številčnejši, kot pa razlogi, ki govorijo za neresničnost. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je takšnemu dokaznemu standardu v obravnavani zadevi bilo zadoščeno, saj je predlagatelj v potrditev svojih navedb, ki so materialnopravno sklepčne, predložil takšne dokaze, ki bi lahko v nadaljevanju postopka narekovali zanj ugodno odločitev.

8. Po določilu drugega odstavka 1087. člena ZOR v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena OZ je naročitelj bančne garancije dolžan plačati banki vsak znesek, ki ga je banka plačala na podlagi garancije, dane s klavzulo „brez ugovora“, ali „na prvi poziv“. Čeprav upnik pri opredeljevanju pogojev iz drugega odstavka 272. člena ZIZ res ni zatrjeval, da bo banka od njega terjala izplačane zneske, pa je v nadaljevanju podal vse pravno relevantne trditve, ki kažejo na nastanek težko nadomestljive škode, ki bi mu z izplačilom bančne garancije, upoštevajoč prej navedeno določilo, nastale. Ker že materialni predpis predvideva poplačilno pravico banke za izplačani znesek, ni mogoče pritrditi pritožbenim navedbam o nesklepčnosti predlagateljevega predloga v zvezi s pogojem iz drugega odstavka 272. člena ZIZ in posledično o procesnih kršitvah, ki naj bi jih zagrešilo sodišče prve stopnje. Poleg tega pritožbeno sodišče še dodaja, da je sodišče začasno odredbo izdalo tudi na podlagi tretje alineje 272. člena ZIZ, torej, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Izpolnjenosti omenjenega pogoja dolžnik v ugovoru ni grajal, s tem pa je pritrdil razlogom sodišča iz sklepa o zavarovanju z dne 3. 12. 2014. Ker so pogoji iz drugega odstavka 272. člena ZIZ določeni alternativno, že izpolnjenost pogoja iz tretje alineje omenjenega člena zadošča, da v primeru izkazanega obstoja verjetnosti terjatve sodišče predlogu za izdajo začasne odredbe lahko ugodi.

9. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje na podlagi 2. točke 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

10. Ker dolžnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Enako je sodišče odločilo tudi glede stroškov pritožbenega postopka upnika, saj je v njem zgolj ponovil dosedanja pravna stališča in ni posebej pripomogel k odločitvi pritožbenega sodišča.