Jedro

Zgolj okoliščina, da v času, ko je bilo kaznivo dejanje odkrito oziroma storilec spoznan za krivega, storilec gotovine nima več v posesti, še ne pomeni avtomatično, da mu ni mogoče očitati, da je gotovino obdržal zase. Po končanju kaznivega dejanja jo je lahko tudi potrošil po svoji prosti volji, vendar se zaradi tega ne more izogniti odvzemu premoženjske koristi na način, da se mu odredi plačilo denarnega zneska, ki ustreza tej premoženjski koristi.

Poslovodja, četudi je hkrati edini družbenik družbe, je dolžan poslovati vestno in pošteno ter zasledovati interese gospodarske družbe, ki je samostojna (pravna) oseba in katere premoženje je ločeno od premoženja njenih družbenikov ter namenjeno opravljanju gospodarske dejavnosti.

Stališče v točki 57 bi lahko nakazovalo na error iuris, to je pravno zmoto, ki jo ureja 21. člen KZ oziroma 31. člen KZ-1. Ni namreč kazensko odgovoren storilec kaznivega dejanja, ki iz opravičenih razlogov ni vedel, da je to dejanje prepovedano. Če bi se storilec zmoti lahko izognil, se sme kaznovati mileje. Če je torej sodišče prve stopnje menilo, da je bil v določeni meri obtoženec v pravni zmoti, bi se do tega moralo določneje opredeliti tudi upoštevaje navedeno določbo 21. člena KZ.

Izrek

Pritožbama se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novem mestu je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto in pet mesecev zapora, s preizkusno dobo treh let ter stransko denarno kazen osemdeset dnevnih zneskov po 100,00 EUR, to je 8.000,00 EUR, ki se izvrši in jo je obtoženec dolžan plačati v treh mesecih po pravnomočnosti sodbe. Odločilo je še, da po drugem odstavku 75. člena KZ-1 obtožencu naloži v plačilo znesek 227.280,43 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem doseženi premoženjski koristi, po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pa mora obtoženec povrniti stroške kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom po pravnomočnosti sodbe in sodno takso v višini 800,00 EUR.

2. Zoper sodbo so se pritožili: - obtoženec zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitve materialnega zakona, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o odvzemu premoženjske koristi. Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da izpodbijano sodbo spremni tako, da ga oprosti obtožbe in razveljavi odločitev o odvzemu protipravne premoženjske koristi „na podlagi drugega odstavka 75. člena ZKP“, oziroma izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v novo odločanje sodišču prve stopnje; - zagovorniki iz vseh pritožbenih razlogov. Višjemu sodišču v Ljubljani predlagajo, da izpodbijano sodbo spremeni in obtoženca oprosti očitka, da je storil očitano kaznivo dejanje, podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne prvemu sodišču v novo odločanje.

3. Ker so zagovorniki pritožbenemu sodišču predlagali, da njih in obtoženca obvesti o seji senata, je pritožbeno sodišče skladno s prvim odstavkom 378. člena ZKP odredilo, da se obtoženca, zagovornike in državno tožilstvo obvesti o za dne 20. 12. 2022 razpisani seji. Obvestila so bila za vse obveščane izkazana. Na sejo ni pristopil okrožni državni tožilec, ker pa je bil o seji pravilno obveščen, je pritožbeno sodišče sejo opravilo, saj skladno s četrtim odstavkom 378. člena ZKP neudeležba v redu obveščenih ni ovira, da senat ne bi imel seje.

4. Po proučitvi pritožb in izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta pritožbi utemeljeni.

5. Obtoženi zatrjuje, da je šlo za račune za dejansko izvedene storitve, zato ni mogoče govoriti o izpolnitvi zakonskih znakov za očitano kaznivo dejanje zlorabe položaja, saj bi to lahko predstavljala šele odreditev plačila fiktivnih računov, za katere bi kot poslovodja vedel, da so fiktivni, to pa ni bilo ugotovljeno. Sodišče prve stopnje je samo navedlo, da ni bilo dokazano, da so bili računi ponarejeni, pride pa v nasprotje v razlogih sodbe, ko na drugem mestu navaja, da naj računi družbe F. Ltd. (v nadaljevanju F.), ne bi izkazovali resničnosti poslovnega dogodka. Zagovorniki prav tako zatrjujejo, da na eni strani sodišče prve stopnje ocenjuje, da je obtoženi plačal račune, ki naj ne bi izkazovali resničnosti poslovnih dogodkov, kar pa je v nasprotju s predhodnimi ugotovitvami sodišča prve stopnje, da se s pristnostjo oziroma ponarejenostjo računov sploh ni ukvarjalo ter tako posledično ni mogoče trditi, da računi ne izkazujejo resničnih poslovnih dogodkov.

6. Pritožniki upravičeno izpostavljajo nasprotje v razlogih sodbe, saj je sodišče prve stopnje v točki 3 obrazložitve pojasnilo, da je samo izpustilo nedokazane očitke iz obtožbe (za kar je seveda pristojno). Tako je izpustilo besedo „ponarejenih“, ki se nanaša na 14 obravnavanih računov F., saj je z gotovostjo ugotovilo, da je družba G. d. o. o. (v nadaljevanju G.) te račune plačala družbi F., vendar če so bili ti računi ponarejeni, sodišče prve stopnje ni ugotavljalo niti ugotovilo. To stališče je sicer potrebno brati z nadaljevanjem obrazložitve v navedeni točki, saj se navezuje na očitek iz prvotne obtožnice z dne 20. 5. 2010 za kaznivo dejanje ponarejanja listin po prvem odstavku 240. člena KZ, a je bil kazenski postopek v tem delu ustavljen s sklepom z dne 28. 2. 2018 (list. št. 415), iz razloga zastaranja kazenskega pregona. Nato pa se ponarejenost računov ni ugotavljala in ni bila ugotovljena, je zapisalo sodišče prve stopnje v navedeni točki obrazložitve. Pomembno je pojasniti, da se je to kaznivo dejanje nanašalo na šest ponarejenih računov, ki pa so obseženi tudi v opisu kaznivega dejanja po 244. členu KZ1. V nadaljevanju pa je sodišče prve stopnje v točki 40 zapisalo, da izdani računi F. niso izkazovali resničnosti poslovnega dogodka, dobave blaga oziroma oprave storitev ter na koncu točke 42 še, da računi, ki jih je F. izstavljala in jih je G. plačala, po prepričanju sodišča prve stopnje brez dvoma ne izkazujejo resničnosti poslovnega dogodka, to je oprave programskih storitev oziroma izdelavo programa X. Zaključek o neizkazovanju resničnosti poslovnega dogodka z drugimi besedami pomeni, da iz računov izhaja nekaj, kar se v poslovnem svetu v resnici ni zgodilo, torej vsebujejo lažne podatke, kar pa je prav eden bistvenih zakonskih znakov kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin. Sodišče prve stopnje se torej je ukvarjalo tudi z oceno ponarejenosti računov, vendar po zastaranju kazenskega pregona ni bilo fokusirano na razjasnjevanje vseh znakov kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin.

7. Navedeni zaključek v točkah 40 in 42 obrazložitve je tudi po oceni pritožbenega sodišča pravilen in je za kaznivo dejanje zlorabe položaja še kako pravno relevanten. Če bi obravnavani računi dejansko odsevali resničnost poslovnega dogodka, obtožencu kot direktorju G. niti ne bi bilo mogoče očitati, da so bila plačila neupravičena, brez vsakršne pravne ali dejanske podlage, ker F. ni opravila nobene storitve za G., niti ji ni dobavila nobenega blaga. Povedano še drugače, kazenski pregon za kaznivo dejanje ponarejenih listin po prvem odstavku 240. člena KZ je res absolutno zastaral, vendar je okoliščina lažnosti podatkov v obravnavanih računih, kar je znak kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin, vseeno pomembna za obravnavano kaznivo dejanje zlorabe položaja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Čeprav je sodišče prve stopnje v točki 3 torej zapisalo, da se ponareditev listin ni dokazovala niti ni bila dokazana, je nato pravilno ugotovilo in prepričljivo obrazložilo nasprotno, da obravnavani računi dejansko niso odražali resničnosti poslovnega dogodka, s tem pa je utemeljen očitek, da so si razlogi sodbe o tem vprašanju v precejšnji meri s seboj v nasprotju, kar predstavlja bistveno kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

8. Obtoženi izpostavlja, da je nesporno, da je programska oprema X obstajala in da je razvoj moral biti financiran, bi pa moralo sodišče prve stopnje pojasniti, kako naj bi se razvoj financiral, če ne na način, kot ga je obtoženec opisal v zagovoru. Zagovorniki prav tako izpostavljajo, da program dejansko obstaja, da se je uporabljal in tržil, da je G. s tem pridobivala prihodke, da pa ni bilo ugotovljeno, kdo je dejanski avtor in izdelovalec računalniškega programa. Iz razlogov izpodbijane sodbe ne izhaja, kako naj bi izdelovanje in plačevanje programske opreme potekalo, če ne tako kot trdi obtoženec v zagovoru, zato v tem delu izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti.

9. Pritožbi v tem delu nista utemeljeni. Sodišču prve stopnje ni bilo potrebno ugotoviti in državnemu tožilstvu ne dokazovati, kako pa naj bi razvoj in plačevanje programa X potekalo, če je bil zagovor o tem ovržen. Bistveno je namreč izhodišče, ki ga je je sodišče prve stopnje zapisalo v točki 8 obrazložitve, in sicer, da čeprav je G. nedvomno razpolagala, tržila in vzdrževala programsko opremo X, izdelovanje in plačevanje te programske opreme ni potekalo tako, kot je v svojem zagovoru zatrjeval obtoženi, torej tako, kot naj bi, med drugim, izhajalo iz plačanih štirinajstih računov F. To izhodišče izhaja še iz točke 40 0brazložitve, in sicer, da obtožba obtožencu ne očita, da je plačeval nekaj kar ni bilo narejeno, temveč, da je plačeval nekaj, za kar ni bilo podlage, saj izdani računi F. niso izkazovali resničnosti poslovnega dogodka, dobave blaga oziroma oprave storitve ter nato še ob koncu točke 42, in sicer, da računi, ki jih je F. izstavljala in G. plačevala, ne izkazujejo resničnosti poslovnega dogodka, to je oprave programskih storitev oziroma izdelavo programa X. 10. Ker računi ne izkazujejo resničnosti poslovnega dogodka, obtoženec takšnih računov, če bi ravnal v korist G., katere direktor in družbenik je bil, ne bi smel plačati. Pri tem je sicer pritrditi zagovornikom, da je odreditev plačila računa v pristojnosti zakonitega zastopnika pravne osebe in da je slednje obtoženec bil, ni pa pravilno njihovo stališče, da zaradi tega sama odreditev plačila računov ne more predstavljati izvršitvene oblike očitanega kaznivega dejanja. Obtožencu se namreč očita prav to, da je odredil plačilo računov, čeprav so bila plačila neupravičena in brez vsakršne pravne in dejanske podlage. Povedano še jasneje, fokus dokaznega postopka je bil usmerjen v pravni posel med F. in G. v zvezi s programsko opremo X, saj so prav v zvezi s tem pravnim poslom iz G. odtekla znatna finančna sredstva. Po tem, ko je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da za takšno plačilo računov ni bilo pravne ali dejanske podlage, ni bilo potrebe, da ugotavlja še nadalje, kako pa naj bi bil razvit program X, ki je nedvomno obstajal, in kako je bil plačan njegov razvoj.

11. Prav za nadaljnje ugotavljanje pa je sodišče prve stopnje v točki 42 navedlo zaključke, ki so vsaj preuranjeni, saj v dokaznem postopku okoliščine, ki bi do takih zaključkov lahko pripeljale, niso bile dovolj razčiščene, zaradi česar so pritožniki v pritožbah tudi upravičeno predložili listine, ki dokazujejo nasprotno od zaključkov sodišča prve stopnje v navedeni točki. Slednje je namreč napravilo zaključek, da je C. C., ki se pojavlja v podatkih obtoženčevega TRR, pravzaprav študent D. D., ki ga je omenjal obtoženi v svojem zagovoru in da je prav ta študent izdelal računalniški program, obtoženec pa je nato te njegove storitve plačeval iz svojih lastnih sredstev, saj da se je zavedal, da bi bilo sicer pri finančnem nadzoru družbe ugotovljeno, da ta študent v G. ni zaposlen. Zaključi še, da je obtoženemu program razvijala oseba, ki jo je plačeval iz svojih lastnih sredstev in ne F. in zanjo ruski programerji. Sodišču prve stopnje se torej ob ugotovitvi, da računi F. ne odsevajo resničnega pravnega posla in je bilo zato njihovo plačilo posledično neupravičeno in v škodo G., ni bilo nujno potrebno ukvarjati še z raziskovanjem, kako je financiranje programa X v resnici potekalo. Če pa se je ukvarjalo tudi s tem, bi moralo, ob upoštevanju načela kontradiktornosti v kazenskem postopku, dokazni postopek izpeljati tako, da bi stranke imele možnost predstaviti svojo plat trditev o financiranju študenta in o zneskih, navedenih na TRR, ki se nanašajo na C. C. Tako se v tem segmentu dejansko stanje kaže najmanj kot nepopolno, če ne celo zmotno ugotovljeno.

12. Je pa tudi po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo ter v izpodbijani sodbi navedlo prepričljive razloge, ki jim pritožbeno sodišče pritrjuje, zakaj ni sledilo zagovoru obtoženca o razvoju programa s strani ruskih strokovnjakov oziroma strokovnjakov iz območja bivše Sovjetske Zveze v sodelovanju F. s tremi podjetji, in sicer H., I. in J. ter na drugi strani o sodelovanju G. z F., za katero naj bi bil obtoženec zgolj pooblaščen na računu v K. Upravičeno je sledilo mnenju sodnega izvedenca B. B. o tem, da obtoženi z izvorno kodo programa X ni razpolagal, da so program izdelali programerji, katerih materni jezik je slovenščina oziroma, da je bilo izdelano v Sloveniji, da si je obtoženi v zagovoru o državi izvora programerjev prihajal v nasprotja, da je bila pogodba med G. in F. o razvijanju programske opreme sklenjena in je začela veljati 9. 3. 2004, to je celo osem mesecev preden je bila G. sploh ustanovljena, pri čemer iz pogodbe ne v uvodu ne pri podpisu sploh ne izhaja, kdo je zakoniti zastopnik ene ali druge družbe. Upravičeno je tudi na podlagi podatkov pridobljenih s pomočjo evropskega preiskovalnega naloga zaključilo, da je bančni račun G. v K. odprl obtoženi kot lastnik računa in ne le kot pooblaščenec, kot je trdil obtoženi v zagovoru ter to povezalo tudi s podatki iz pogodb z ruskimi družbami, saj je v njih navedeno, da je F. zastopal direktor A. A., pri čemer zgolj črka „s“, namesto črke „c“ v priimku obtoženca ne more razbremeniti, saj gre za očitno pisno pomoto. Nadalje je pravilno ugotovilo, da je na avstrijski bančni račun F. nakazovala denarna sredstva zgolj G. in da so bila z navedenega računa nato sredstva dvigovana vedno v gotovini. Pravilno je ugotovilo tudi, da je bil obtoženi tisti, ki je odredil plačilo obravnavanih računov ter opozorilo na velik časovni razkorak med prejemom računov in njihovim plačilom, saj so bili vsaj nekateri računi plačani več let po izdaji. Pravilno je tudi ocenilo, da vsebina delovnih nalogov, ki so bili priloženi k računom F., ne potrjuje zagovora, da je imela vsaka razvojna verzija svoje ime, ime verzij pa dá tisti, ki jo razvija, pri čemer je X komercialna oznaka pod katero so program tržili. Iz delovnih nalogov namreč izhaja, da so izdelovale program X osebe z anglosaksonskimi priimki in ne s priimki z območja bivše Sovjetske Zveze.

13. Obtoženec se sklicuje na starejšo sodno prakso v zvezi z enoosebno družbo in poudarja, da je bil edini družbenik in zakoniti zastopnik G. ter imel vsa pooblastila za odreditev plačila računov in v njegovem ravnanju ni protipravnosti, prav tako sama odreditev plačila računov ne more predstavljati izvršitvene oblike očitanega kaznivega dejanja. Podobno zatrjujejo tudi zagovorniki.

14. Sodišče prve stopnje se je upravičeno oprlo na novejšo sodno prakso, ki jasno ločuje med pravno osebo in njenim edinim lastnikom družbenikom. Namreč premoženje družbe z omejeno odgovornostjo ne le navzven, temveč tudi v razmerju do njenega edinega družbenika še vedno predstavlja tuje premoženje. Poslovodja, četudi je hkrati edini družbenik družbe, je dolžan poslovati vestno in pošteno ter zasledovati interese gospodarske družbe, ki je samostojna (pravna) oseba in katere premoženje je ločeno od premoženja njenih družbenikov ter namenjeno opravljanju gospodarske dejavnosti. Tako določba prvega odstavka 244. člena KZ prvenstveno varuje premoženjske interese družbe, zgolj posredno pa tudi premoženjske interese njenih družbenikov2. Pritožniki pa ne navajajo prepričljivih razlogov, zakaj bi bilo novejšo sodno prakso potrebno spremeniti oziroma slediti opuščeni starejši sodni praksi.

15. Pač pa je razumevanje obtoženca, da glede na to, da je bil edini lastnik G., izhajal iz razumevanja, da je tudi to njegovo premoženje in zato lahko z njim bolj prosto razpolaga, kar mu je funkcija direktorja omogočala, lahko relevantna z vidika subjektivnega odnosa do očitanega kaznivega dejanja. Pri tem pa je sodišče prve stopnje ponovno zagrešilo kršitev kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V točkah 53 in 55 obrazložitve namreč očita obtožencu, da je ravnal z (enotnim) direktnim naklepom. Njegova ravnanja so bila usmerjena v kršitev iste pravno varovane dobrine, to je premoženja G., ter da se je obtoženi ves čas zavedal kaj dela, da se je zavedal tudi, da je takšen način postopanja protipraven. Zatem v točki 57, ko obravnava kazensko sankcijo, zapiše nasprotno navedenemu, da obtožencu verjame, da je izhajal iz stališča, da glede na to, da je edini lastnik G., je tudi to njegovo premoženje in lahko z njim bolj prosto razpolaga, kar je nato upoštevalo kot olajševalno okoliščino v točki 59, kjer je pojasnilo, da je bilo takšno njegovo razumevanje sicer napačno. Pritožniki sicer izpodbijajo obstoj naklepa, vendar pa je podano že nasprotje v razlogih sodbe o subjektivnem elementu kaznivega dejanja. Stališče v točki 57 bi lahko nakazovalo na error iuris, to je pravo zmoto, ki jo ureja 21. člen KZ oziroma 31. člen KZ-1.3 Ni namreč kazensko odgovoren storilec kaznivega dejanja, ki iz opravičenih razlogov ni vedel, da je to dejanje prepovedano. Če bi se storilec zmoti lahko izognil, se sme kaznovati mileje. Če je torej sodišče prve stopnje menilo, da je bil v določeni meri obtoženec v pravni zmoti, bi se do tega moralo določneje opredeliti tudi upoštevaje navedeno določbo 21. člena KZ.

16. Nenazadnje pa je sodišče prve stopnje kršitev kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagrešilo še v zvezi z odločbo o protipravni premoženjski koristi, kar upravičeno grajajo pritožniki. Na eni strani je izpustilo očitek v obtožbi „in jo zadržal zase“, ker ni dokazano, da jo je obdržal zase, kar je pojasnilo v točki 3 obrazložitve, pri čemer v isti točki ugotavlja še, da je obtoženi z gotovino razpolagal za svoje potrebe in v svojem interesu. Pojasni, da ni bilo z gotovostjo ugotovljeno, da je gotovino obdržal zase, saj bi ob jezikovni razlagi „obdržati“, to pomenilo, da je moral imeti gotovino v posesti, iz bančnih podatkov pa je mogoče sklepati, da jo je tudi posojal. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da zgolj okoliščina, da v času, ko je bilo kaznivo dejanje odkrito oziroma storilec spoznan za krivega, storilec gotovine nima več v posesti, še ne pomeni avtomatično, da mu ni mogoče očitati, da je gotovino obdržal zase. Po končanju kaznivega dejanja jo je lahko tudi potrošil po svoji prosti volji, vendar se zaradi tega ne more izogniti odvzemu premoženjske koristi na način, da se mu odredi plačilo denarnega zneska, ki ustreza tej premoženjski koristi (drugi odstavek 96. člena KZ). Razlogovanje sodišča prve stopnje v točki 3 je torej preozko. Če je storilec z gotovino razpolagal za svoje potrebe, je to lahko dovolj za odvzem protipravne premoženjske koristi (primeroma: storilec ukrade sto evrov in jih potroši za cigarete, ki jih do obsodbe že vse pokadi, zato prihaja v poštev odvzem protipravne premoženjske koristi z naložitvijo plačila denarnega zneska, ki ustreza ukradenim stotim evrom). Toda v nadaljevanju sodišče prve stopnje v točki 54 ugotavlja, da je plačilo štirinajstih fiktivnih računov omogočilo zmanjšanje sredstev G. in povečanje obtoženčevega lastnega premoženja, kar torej kaže, da je protipravno premoženjsko korist dobil. Tudi v točki 65, ki se nanaša na obrazložitev odločbe o odvzemu protipravne premoženjske koristi, sodišče prve stopnje navaja, da je bil skupni znesek dvigov 227.280,43 EUR, kar predstavlja premoženjsko korist, ki si jo je obtoženi s kaznivim dejanjem pridobil. Na drugi strani pa, kar upravičeno izpostavljajo zagovorniki v pritožbi, je v točki 63 zapisalo, da je bila obtožencu odmerjena še visoka dohodnina, ki jo je tudi poravnal, kar kaže, da je vsaj določen delež (ki pa v dokaznem postopku ni bil ugotavljan oziroma ugotovljen) premoženjske koristi obtoženi državi že plačal. Da je obtoženi imel določene stroške zaradi razvoja programa X, pa izhaja iz razlogovanj sodišča prve stopnje v točki 42 obrazložitve, kjer pojasnjuje, da je obtoženi plačeval študenta D. D., s pravim imenom C. C., v zvezi s čemer dokazni postopek prav tako ni bil izveden v zadostni meri, da bi bilo mogoče takšen zaključek napraviti na ravni gotovosti in pritožniki s svojimi pritožbenimi navedbami v tej smeri ter predloženimi listinami vnašajo vsaj resen dvom v takšen zaključek. Povedano še drugače, sodišče prve stopnje bo v ponovljenem postopku, če se bo odločilo za izrek obsodilne sodbe, moralo ugotoviti, ali je od skupnega zneska dvignjene gotovine obtoženi obdržal zase celoten znesek ali ne, pri tem se bo moralo tudi opredeliti, ali so morebitna zmanjšanja tega zneska upravičena ali ne oziroma upoštevna pri morebitni odločbi o odvzemu protipravne premoženjske koristi (bruto oziroma neto metoda).

17. Zaradi navedenih ugotovljenih kršitev kazenskega postopka je bilo potrebno pritožbama ugoditi in izpodbijano sodbo razveljaviti. V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje moralo v dokaznem postopku več pozornosti nameniti ugotavljanju morebitne premoženjske koristi, ki naj bi jo obtoženi pridobil, v tej smeri po potrebi zaslišati tudi obtoženčevo mamo in C. C. ter se nato opredeliti, ali je potrebno pri odvzemu protipravne premoženjske koristi v konkretni zadevi pristopiti po bruto ali neto metodi, že pred tem pa se bo seveda moralo jasneje opredeliti do subjektivnega odnosa obtoženca do očitanega kaznivega dejanja. Po izvedenem dokaznem postopku bo moralo skrbno napraviti dejanske in pravne zaključke in za njih navesti tudi jasne in prepričljive razloge (prvi odstavek 392. člena ZKP). Glede na takšno odločitev je postal preizkus preostalih pritožbenih navedb brezpredmeten, jih pa bo lahko sodišče prve stopnje upoštevalo v novem sojenju.

1 Sodišče je pri sojenju vezano na opis dejanja, kakršen izhaja iz obtožbe. V obravnavani zadevi iz konkretnega opisa dejanja ne izhajajo vsi znaki kaznivega dejanja davčne zatajitve. 2 Tako Vrhovno sodišče RS v sodbi I Ips 35999/2015-165 z dne 23. 3. 2017 s katero je ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti in ugotovilo, da je Višje sodišče v Ljubljani s svojo sodbo z dne 17. 5. 2016, na katero se v pritožbi sklicuje obtoženec, kršilo določbo prvega odstavka 244. člena KZ. 3 Sodišče prve stopnje se je sicer pravilno odločilo, da kljub kasnejšim spremembam uporabi KZ, to je zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. V takih primerih pa mora sodišče uporabiti določbe istega zakona še v drugih odločbah, ki jih vsebuje izrek meritorne odločbe, kot so kazenska sankcija in odvzem premoženjske koristi.