Jedro

Ugovor znižanja plačila je dovoljen le proti zahtevku izvajalca za plačilo za opravljano delo pod pogojem da je naročnik izvajalca pravočasno in pravilno obvestil o obstoju napak pri delu glede katerega zahteva plačilo, ne pa tudi proti zahtevkom izvajalca za plačilo na drugih pravnih podlagah.

Terjatev zapade v plačilo, ko bi upnik lahko na podlagi materialnega prava ali dogovora zahteval njeno plačilo. Enostransko zapoznelo izdajanje računov v nasprotju z dogovori in poslovnimi običaji med pravdnima strankama na zapadlost terjatev in začetek teka zastaralnega roka ne vpliva. Če upnik neutemeljeno zavlačuje z izdajo računa ali ga ne izda v razumnem roku, s tem ne more vplivati na zapadlost terjatve in niti na začetek teka zastaralnega roka.

Zmotno je stališče tožene stranke, da Izjava predstavlja pripoznavo vseh medsebojnih terjatev in obveznosti pravdnih strank, ki so bile med njima znane ob njenem podpisu. Izjava ni jasna in niti določna, saj iz nje ni mogoče zaključiti, na katere odprte medsebojne terjatve in obveznosti iz "posla" se nanaša. Tudi pri ugovoru zaradi pobota v pravdi (procesno pobotanje) veljajo materialnopravna pravila o učinkovanju pobotne izjave za nazaj (ex tunc) ter o dopustnosti uveljavljanja zastarane terjatve, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot, še ni bila zastarana. Ker so v tem primeru terjatve tožene stranke zastarale že preden so se stekli pogoji za pobot terjatev (27. 5. 2009) in je tožeča stranka ugovarjala nedovoljenost pobota zaradi zastaranja terjatev, je procesni pobotni ugovor tožene stranke v tem delu neutemeljen.

Račun je enostranska, računovodska listina, ki ne ustvarja nobenih obveznosti med strankama. Pravno podlago za nastanek obveznosti lahko predstavlja le dogovor na podlagi soglasja volj udeleženih strank, povzročitev škode, neupravičena obogatitev, poslovodstvo brez naročila ali enostranska izjava volje. Račun, kot računovodska listina, ima pomen samo v zvezi s temeljem nastanka obveznosti in v skladu z njim. Obveznost tako obstaja, če zanjo obstaja pravna podlaga, ne glede na to, ali je upnik izdal račun in kdaj ga je izdal. Za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za vračilo neupravičeno unovčene bančne garancije je odločilno katere napake so se pojavile od začetka garancijske dobe pa do poziva na izplačilo bančne garancije, ali je tožene stranka pravilno in pravočasno uveljavljala jamčevalne zahtevke ter kakšni so bili utemeljeni stroški za odpravo napak iz pravilno in pravočasno uveljavljanih jamčevalnih zahtevkov.

Tožeča stranka se svoje odgovornosti za napake ne more razbremeniti s trditvami, da za napake ni odgovorna, ker je dela izvedla v skladu s projektom oziroma v skladu s spremembami projekta. Le okoliščina izvedbe del v skladu z v projektu oziroma spremenjenemu projektu predvidenimi rešitvami in materiali izvajalca ne razbremeni odgovornosti za napake. Četudi je delo izvedeno po projektu, to namreč še ne pomeni, da ga je izvajalec izvedel kvalitetno in v skladu s pravili stroke.

Ker je bila tožeča stranka v okviru svojih pogodbenih del dolžna izvesti hidroizolacijo objektov, pri čemer je bil problem zalednih vod v pretežni meri v času izvedbe pogodbenih del že ustrezno rešen (drenažni kanal), je po oceni pritožbenega sodišča odgovorna za zamakanje, ki je posledica tako padavinskih kot zalednih vod. Bistveno za odločitev je, da je bila tožeča stranka dolžna izvesti hidroizolacijo objektov. Kakšen je namen hidroizolacije, je pritožbeno sodišče že pojasnilo. Zato predstavlja napako vsakršno zamakanje v objekt. Očitne napake so tiste napake, ki bi jih pri običajnem pregledu opazil oziroma ugotovil skrben človek s povprečnim znanjem in izkušenostjo človeka (subjekta) enakega poklica in stroke kot naročnik. Običajen pregled opravljenega posla je način pregleda, ki se v poslovni praksi najpogosteje opravi pri poslu enakih značilnosti in praviloma ne obsega uporabe posebnih pripomočkov in naprav in tudi ne posebnega (specializiranega) strokovnega znanja. Skrite napake pa so vse tiste, ki niso očitne. To so tiste napake, ki jih pri običajnem pregledu ob prevzemu opravljenega posla ni mogoče ugotoviti, temveč se pokažejo pozneje.

Kot trditve tožene stranke glede utemeljenosti višine stroškov odprave napak je v tem primeru v skladu s sodno prakso treba šteti tudi navedbe v specifikacijah računov tožeče stranke, predračunu za sanacijo del iz II. faze obnove hotela v okviru III. faze obnove hotela in v računih izvajalcev, ki so odpravljali napake. Tožena stranka se je namreč na te listine sklicevala kot na del svoje trditvene podlage. Z njimi je bila tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje nedvomno seznanjena. Povzemanje vsebine specifikacij računov tožene stranke in specifikacij številnih računov izvajalcev, ki so odpravljali napake, v navedbe tožene stranke bi bilo neracionalno zaradi obsežnosti.

Izrek

I. Pritožbama pravdnih strank se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I., II. točki izreka v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da preostali del terjatve ne obstoji, IV., V. in VI. točki izreka spremeni tako, da se glasi: „1. Zavrne se tožbeni zahtevek za plačilo terjatev tožeče stranke v višini: (i) 2.274,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 11. 2004 dalje do plačila, zakonskih zamudnih obresti od zneska 426.885,76 EUR od 4. 11. 2004 do 27. 5. 2009 ter zakonskih zamudnih obresti od zneska 4.039,60 od 4. 11. 2004 do 4. 6. 2014, (ii) 19.476,01 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila in zakonskih zamudnih obresti od zneska 13.483,17 EUR od 11. 4. 2006 do 3. 5. 2006, (iii) 14.347,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila, (iv) 29.879,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila, (v) 29.390,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila in zakonskih zamudnih obresti od zneska 18.623,96 EUR od 11. 4. 2006 do 3. 5. 2006, (vi) 87.522,95 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do plačila.

2. Ugotovi se, da obstajajo terjatve tožeče stranke v višini: (i) 430.925,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 426.885,76 EUR od 28. 5. 2009 dalje do plačila ter zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 4.039,60 EUR od 5. 6. 2014 dalje do plačila, (ii) 13.483,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila, (iii) 66.865,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila, (iv) 18.623,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila, (v) 10.887,16 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila ter (vi) 330.875,44 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do plačila.

3. Ugotovi se, da obstajajo terjatve tožene stranke v višini: (i) 24.955,30 EUR, (ii) 121,73 EUR, (iii) 844,92 EUR, (iv) 303.144,55 EUR in (v) 3.385,71 EUR.

4. Ugotovi se, da ne obstajajo v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke v višini: (i) 77.532,60 EUR, (ii) 11.771,39 EUR, (iii) 74.653,66 EUR, (iv) 64.140,94 EUR, (v) 172.843,65 EUR, (vi) 31.371,82 EUR, (vii) 6.608,82 EUR, (viii) 82.682,21 EUR, (ix) 4.261,75 EUR, (x) 407,00 EUR, (xi) 8.250,00 EUR, (xii) 43.694,53 EUR (xiii) 32.914,95 EUR, (xiv) 5.785,00 EUR, (xv) 5.231,00 EUR, (xvi) 24.543,67 EUR, (xvii) 31.426,74 EUR, (xviii) 4.418,90 EUR, (xix) 46.997,12 EUR in (xx) 5.004,57 EUR.

5. Zaradi pobota terjatev iz 2. in 3. točki izreka, in sicer: (a) terjatve tožeče stranke v točki 2.(i) delno, v višini 303.144,55 EUR, s terjatvijo tožene stranke v točki 3.(iv) na dan 15. 1. 2011, (b) terjatev tožeče stranke v točki 2.(ii) in delno, v višini 12.438,78 EUR, terjatve v točki 3.(iii) s terjatvami tožene stranke v točkah 3.(i), 3.(ii) in 3.(iii) na dan 31. 1. 2005 in (c) terjatve tožeče stranke v točki 2.(vi) delno, v višini 3.385,71 EUR s terjatvijo tožene stranke v točki 3.(v) na dan 15. 1. 2011, je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati: (i) 187.160,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2011 dalje do plačila in 4.039,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 6. 2014 dalje do plačila, (ii) 54.426,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila, (iii) 18.623,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila, (iv) 10.887,16 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila ter (v) 327.489,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do plačila, v višjem delu za 330.144,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 5. 2009 dalje do plačila, 13.483,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 do plačila, 12.438,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 5. 2006 dalje do plačila in 3.385,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 do plačila, se tožbeni zahtevek zavrne.

6. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti njene pravdne stroške v višini 8.981,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila.“

II. Tožena stranka nosi sama svoje pritožbene stroške in je dolžna tožeči stranki v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti njene stroške pritožbenega postopka v višini 2.738,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila.

Obrazložitev

**Odločitev sodišča prve stopnje**

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da obstaja terjatev tožeče stranke v višini 511.978,32 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve obveznosti in v višini zakonskih zamudnih obresti od 40.000,00 EUR od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve obveznosti (I. točka izreka). Nadalje je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obstaja v pobot uveljavljana terjatev tožene stranke v višini 93.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve obveznosti in v višini zakonskih zamudnih obresti od 40.000,00 EUR od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve obveznosti, v preostalem delu pa ne obstoji (II. točka izreka). Navedeni terjatvi pravdnih strank je pobotalo na dan izdaje odločbe v višini 93.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje in v višini zakonskih zamudnih obresti od 40.000,00 EUR od 29. 12. 2006 dalje, vse do dneva pobotanja (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo plačilo 418.478,32 EUR v roku 15 dni z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve (IV. točka izreka). V presežku je zahtevek tožeče stranke zavrnilo (V. točka izreka).1 Tožeči stranki je naložilo plačilo pravdnih stroškov tožene stranke v višini 27.423,13 EUR s pripadki (VI. točka izreka).

2. Ponovno je presodilo, da Izjava z dne 31. 8. 2005 (A23 v spisu VII Pg 85/2006;2 Izjava) predstavlja poravnavo. Zato je odločilo, da so vse medsebojne terjatve in obveznosti med pravdnima strankama, ki so nastale do datuma podpisa izjave, prenehale in pravdni stranki druga do druge iz naslova pogodbe nimata več nobenega zahtevka, ki bi izviral iz časa pred podpisom Izjave. Zavzelo je stališče, da razmerje med pravdnima strankama predstavlja gradbeno pogodbo in ne pogodbe po 900. členu Obligacijskega zakonika (OZ). Presodilo je, da je tožena stranka neupravičeno unovčila bančno garancijo v višini 511.978,32 EUR ter da obstaja v pobot uveljavljana terjatev tožene stranke (stroški odprave napak) v višini 93.500,00 EUR s pripadki. Zato je terjatvi pravdnih strank v višini 93.500,00 s pripadki pobotalo. O stroških postopka je odločilo po uspehu.

**O pritožbah pravdnih strank**

3. Proti izpodbijani sodbi sta se pravočasno pritožili obe pravdni stranki.

4. Tožeča stranka se je iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), pravočasno pritožila proti odločitvi o zavrnitvi višjega tožbenega zahtevka (V. točka izreka) in proti odločitvi o stroških postopka (VI. točka izreka). Sodišču prve stopnje je očitala, da je zmotno presodilo vsebino in pomen Izjave. Vztrajala je, da Izjava ne predstavlja ne poravnave, ne odpusta obveznosti in niti pobota. Zatrjevala je, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je štelo, da je bilo pričanje A. A.3 bolj verodostojno od pričanja B. B.4 Trdila je, da sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroških postopka ni upoštevalo vseh priglašenih stroškov. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijane točke izreka spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Podrejeno pa je predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanih točkah izreka razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Priglasila je pritožbene stroške.

5. Tožena stranka na pritožbo tožeče stranke ni odgovorila.

6. Tožena stranka se je pravočasno iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena ZPP, pritožila proti I. točki izreka, II. točki izreka glede ugotovitve, da preostanek terjatve tožene stranke ne obstoji, proti IV. točki izreka in proti VI. točki izreka glede zavrnitve višjih stroškov. Sodišču prve stopnje je očitala zmotno presojo pomena in vsebine Izjave. Zatrjevala je, da je pritožbeno sporna celotno nepriznana višina stroškov sanacije. Sodišču prve stopnje je očitala, da se ni opredelilo do njenih obširnih očitkov v zvezi z nepopolnostjo izvedeniškega mnenja. Trdila je, da sodišče prve stopnje ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja o višini stroškov potrebnih za odpravo napak. Sodišču prve stopnje je očitala kršitev pravice do izjave, ker v zvezi z napakami (predvsem odgovornostjo zanje in višino stroškov potrebnih za njihovo odpravo) ni zaslišalo vseh predlaganih prič. Trdila je, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da ni imela pravice do zadržanja celotnega zneska po unovčeni bančni garanciji do poteka desetletne garancijske dobe. Zatrjevala je, da je sodišče prve stopnje tožeči stranki zmotno prisodilo zakonske zamudne obresti od 29. 12. 2006 dalje do plačila pri čemer je sodišču prve stopnje očitala tudi nasprotje med izrekom in razlogi sodbe. Stroškovni odločitvi je nasprotovala le posledično. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Podrejeno je predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v izpodbijanih točkah izreka razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

7. Tožeča stranka na pritožbo tožene stranke ni odgovorila.

**Odločitev o pritožbah**

8. Pritožbi pravdnih strank sta delno utemeljeni in delno neutemljeni.

**Dosedanji potek postopka**

9. Tožeča stranka je s tožbo, ki jo je vložila 3. 5. 2006 zahtevala prepoved unovčitve bančne garancije izdane za dobro izvedbo del v garancijski dobi v višini 551.978,32 EUR in plačilo zneska v višini 636.154,48 EUR s pripadki na podlagi 9. začasne situacije ter drugih pravnih razmerij med pravdnima strankama povezanih z gradnjo. Tožena stranka je 3. 4. 2006 na banko izdajateljico bančne garancije vložila zahtevo za unovčitev bančne garancije v celotnem znesku (551.978,32 EUR). Banka je znesek po bančni garanciji toženi stranki izplačala 28. 12. 2006 po pravnomočno zaključenem postopku za izdajo začasne odredbe.5 Zato je tožeča stranka v tem postopku umaknila tožbo na prepoved unovčitve bančne garancije. Tožeča stranka je 18. 12. 2009 vložila predlog za izdajo sklepa o izvršbi na podlagi verodostojne listine zaradi vračila neupravičeno izplačanega zneska bančne garancije v višini 551.898,39 EUR.6 Po ugovoru tožene stranke se je postopek nadaljeval v pravdi pod opravilno številko VI Pg 2084/2010. Zadevi sta bili s sklepom VII Pg 85/2006 z dne 23. 3. 2012 združeni v skupno obravnavanje.

10. Tožeča stranka je v tem postopku vtoževala 551.898,39 EUR iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije ter 636.154,49 EUR iz naslova neplačila 9. začasne situacije in drugih pravnih razmerij med pravdnima strankama povezanih z gradnjo. V okviru zneska 636.154,49 EUR je tožeča stranka vtoževala: (1) plačilo opravljenega pogodbenega dela (po 9. začasni situaciji) v višini 433.200,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 11. 2004 dalje do plačila (račun št. 04-310-000096 z dne 27. 10. 2004); (2) plačilo dodatnih stroškov čiščenja v višini 32.959,18 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila (račun št. 06-340-000606 z dne 3. 4. 2006); (3) plačilo stroškov varovanja gradbišča, energije, stroškov elaborata varnosti pri delu itd. v višini 66.865,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila (račun št. 06-340-000607 z dne 3. 4. 2006); (4) plačilo za stroške zastojev in ostalih storitev, ki jih je imela tožeča stranka z družbo T. d. o. o. v višini 14.347,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila (račun št. 06-340-000608 z dne 4. 4. 2006); (5) plačilo stroškov dela v zvezi s pomočjo delavcev tožeče stranke na objektu X. toženi stranki v okviru prve faze obnove hotela v višini 29.879,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila (račun št. 06-340-000609 z dne 4. 4. 2006); (6) plačilo stroškov povezanih z lomom stekla v višini 48.014,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila (račun št. 06-340-000610 z dne 4. 4. 2006) ter (7) plačilo materiala (SIKA folije) in opravljenega dela po naročilu tožene stranke z dne 23. 4. 2004 v višini 10.887,16 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila (račun št. 06-340-000611 z dne 4. 4. 2006).

11. Tožena stranka je proti zahtevku tožeče stranke za vračilo 551.978,32 EUR zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije: (i) ugovarjala pravico do znižanja plačila in (ii) podala procesni pobotni ugovor. V pobot je uveljavljala svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova stroškov odprave napak po računih št.: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10. Tožena stranka je ta pobotni ugovor podala v pripravljalni vlogi z dne 30. 1. 2012 (list. št. 141*).

12. Proti zahtevku tožeče stranke za plačilo 433.200,34 EUR za opravljeno pogodbeno dogovorjeno delo (na podlagi 9. začasne situacije) je tožena stranka ugovarjala, da: (i) terjatev še ni zapadla v plačilo, ker je imela skladno s pogodbenimi določili pravico, da si zadrži 10 odstotkov pogodbene vrednosti do predložitve ustreznih bančnih garancij in da (ii) je ta terjatev prenehala, ker jo je s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 (B175*; pobotna izjava) pobotala s svojimi terjatvami do tožeče stranke, in sicer s: (1) terjatvijo v višini 77.532,60 EUR iz naslova pogodbene kazni za zamudo,7 (2) terjatvijo v višini 11.771,00 EUR za stroške elektrike in vode po računu tožene stranke št. 219/05 z dne 31. 12. 20058 in (3) terjatvami in naslova skupnih stroškov: (3.1) št. 143/04 z dne 3. 8. 2004 v višini 19.462,22 EUR, (3.2) št. 144/04 z dne 3. 8. 2004 v višini 56.036,36 EUR, (3.3) št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR, (3.4) št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR, (3.5) št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 v višini 64.140,94 EUR9 ter (3.6) št. 227/04 z dne 5. 1. 2005 v višini 172.843,65 EUR. Za primer, da bi sodišče štelo, da do izvenpravdnega pobota med terjatvijo tožeče stranke za plačilo po 9. začasni situaciji (433.200,34 EUR) in navedenimi terjatvami tožene stranke ni prišlo, je uveljavljala še procesni pobotni ugovor. V pobot je uveljavljala svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova stroškov odprave napak po računih št.: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10, 105/10. Tožena stranka je ta pobotni ugovor podala v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 8, list. št. 48).

13. Proti zahtevku za plačilo preostalih terjatev tožeče stranke v okviru zneska 636.154,49, in sicer terjatev po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611 v skupni višini _202.954,14 EUR_ s pripadki, pa je tožena stranka (primarno) trdila, da so zastarane in da ne obstajajo. Tudi proti tem terjatvam tožeče stranke je podala procesni pobotni ugovor. V pobot je uveljavljala svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova stroškov odprave napak po računih št.: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10. Tožena stranka je ta pobotni ugovor podala na prvem naroku za glavno obravnavo dne 21. 11. 2012 (list. št. 234).

14. Tožena stranka je proti zahtevku tožeče stranke za plačilo 636.154,49 EUR podala tudi ugovor znižanja plačila (list. št. 47, VII Pg 85/2006) in ugovor sočasne izpolnitve.

15. Nad tožečo stranko je bil dne 16. 4. 2012 začet postopek prisilne poravnave (St .../2012). Prisilna poravnava je bila potrjena s sklepom z dne 23. 11. 2012, ki je postal pravnomočen dne 11. 12. 2012.10 Dne 17. 10. 2016 je bil nad tožečo stranko začet stečajni postopek, ki se vodi pod opravilno številko St .../2015. S tem dnem je bil pravdni postopek prekinjen (4. točka prvega odstavka 205. člena ZPP). Pravdni postopek se je nadaljeval 28. 10. 2016, ko je stečajni upravitelj prejel poziv sodišča, naj prevzame postopek (sklep VII Pg 945/2015-112 z dne 23. 9. 2016 z vročilnico; prvi odstavek 208. člena ZPP).

16. Pritožbeno sodišče v tem postopku odloča že tretjič.11 Sodišče prve stopnje je v vseh treh odločbah presodilo, da Izjava predstavlja poravnavo med pravdnima strankama. Zato je odločilo, da so med pravdnima strankama vse medsebojne terjatve in obveznosti do vključno 31. 8. 2005 prenehale. Sodišče prve stopnje, se je zato vsebinsko ukvarjalo le s terjatvami in obveznostmi, ki so med pravdnima strankama nastale po 31. 8. 2005, ne pa tudi s terjatvami in obveznosti, ki so nastale pred tem datumom. Torej je vsebinsko odločalo le glede zahtevka tožeče stranke za vračilo 551.898,39 EUR zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije in pobotnega ugovora tožene stranke proti temu zahtevku v delu, ki se nanaša na stroške odprave napak po 31. 8. 2005. Do ostalih zahtevkov tožeče stranke in ugovorov tožene stranke se sodišče prve stopnje ni opredelilo.

17. Upoštevajoč dosedanje odločitve prvostopenjskega in drugostopenjskega sodišča in pritožbi pravdnih strank zoper zadnjo odločitev sodišča prve stopnje, so pravnomočne odločitve: (1) o obstoju terjatve tožeče stranke v višini 40.000,00 EUR iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije, obstoju terjatve tožene stranke v višini 40.000,00 EUR iz naslova stroškov za odpravo napak in o pobotu teh dveh terjatev (sodba sodišča prve stopnje Pg 945/2015 z dne 23. 9. 2016 v zvezi s sodbo višjega sodišča I Cpg 136/2017 z dne 7.9. 2017) ter (2) o obstoju terjatve tožeče stranke v višini 93.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve obveznosti in v višini zakonskih zamudnih obresti od 40.000,00 EUR od 29. 12. 2006 dalje do izpolnitve obveznosti iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije, obstoju terjatve tožene stranke v višini 93.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje in v višini zakonskih zamudnih obresti od 40.000,00 EUR od 29. 12. 2006 dalje iz naslova stroškov za odpravo napak in o pobotu teh terjatev na dan izdaje sodne odločbe (sodba sodišča prve stopnje VII Pg 1956/2017 z dne 2. 12. 2021).12

18. Pritožbeno sodišče je na seji senata 19. 1. 2023 odločilo, da je za odločitev treba opraviti pritožbeno obravnavo, saj je dvomilo v pravilnost dokazne ocene izvedenih dokazov ter ocenilo, da je sodišče prve stopnje v določenih primerih nepravilno uporabilo materialno pravo ter kršilo posamezna pravila pravdnega postopka. Ker je bil postopek že do trenutka seje pritožbenega sodišča dolgotrajen (tožba je bila vložena 3. 5. 2006) je senat pritožbenega sodišča presodil tudi, da bi bilo smiselno in za pravdni stranki ekonomično, da se jima pred izvedbo nadaljnjih aktivnosti ponudi možnost sklenitve sodne poravnave. Za primer, da pravdni stranki ponujene poravnalne ponudbe ne bi sprejeli, je senat pritožbenega sodišča na seji odločil, da pooblastila, ki jih ima glede priprave in vodenja obravnave predsednik senata, preidejo na sodnico poročevalko (četrti odstavek 347. člena ZPP) ter da bo glede na to, da ne gre za zapleteno zadevo, o tej sodnica poročevalka tudi odločila (peti odstavek 347. člena ZPP). V tej zadevi namreč gre po presoji pritožbenega senata za obsežno zadevo, ne pa tudi za zapleteno zadevo glede pravnih ali dejanskih vprašanj, pri čemer od odločitve o pritožbah pravdnih strank ni mogoče pričakovati rešitev pomembnih pravnih vprašanj.

19. Pravdni stranki ponujene poravnalne ponudbe nista sprejeli. Zato je pritožbeno sodišče upoštevajoč očitke pravdnih strank o nepopolni in zmotni ugotovitvi dejanskega stanja o vsebini Izjave, za popolno ugotovitev dejanskega stanja in zadostitev načela neposrednosti 17. 4. 2023 opravilo pritožbeno obravnavo, na kateri je tudi dopolnilo dokazni postopek o posameznih pravno odločilnih dejstvih.

20. Na pritožbeni obravnavi je pritožbeno sodišče v soglasju s pravdnima strankama prebralo zapisnike o zaslišanju prokurista tožene stranke A. A., priče B. B., izvedenca C. C. ter izvedensko mnenje izvedenca z dopolnitvama. Vpogledalo in prebralo je vse listine v sodnem spisu (A1 do A211, B1 do B428, A1* do A548* in B1* do B183*), ki so predložene v slovenskem jeziku ali overjenem prevodu in zaslišalo prokurista tožene stranke A. A. ter pričo B. B. o posameznih pravno odločilnih dejstvih.

21. Pritožbeno sodišče je upoštevajoč številne dokazne predloge pravdnih strank, slednji na pritožbeni obravnavi pozvalo, da se izjasnita pri izvedbi katerih svojih dokaznih predlogov vztrajata in v zvezi s katerimi pravno odločilnimi dejstvi, naj se ti predlagani dokazi izvedejo. Tožeča stranka pri izvedbi ostalih svojih dokaznih predlogov ni vztrajala.

22. Tožena stranka pa je vztrajala pri zaslišanju šestnajstih prič ter pri postavitvi novega izvedenca gradbene stroke oziroma najmanj pri dopolnitvi nepopolnega in nejasnega izvedenskega mnenja z dopolnitvami. Pojasnila je, da bi z vsemi navedenimi dokaznimi predlogi dokazovala pravno odločilna dejstva o odgovornosti tožeče stranke za napake, višini stroškov potrebnih za odpravo napak ter razumevanju mehanizma delovanja napak. Pritožbeno sodišče je dokazne predloge, pri katerih je tožena stranka vztrajala, zavrnilo kot nepotrebne. Razlogi za zavrnitev so pojasnjeni v nadaljevanju.

**Splošno o upoštevanih določilih pravdnega postopka**

23. Kot izhaja iz do sedaj pojasnjenega, se bo pritožbeno sodišče v nadaljevanju moralo opredeliti do številnih pravnih in dejanskih vprašanj. Ker se razlogi pri presoji (ne)utemeljenosti posameznih zahtevkov in ugovorov ponavljajo, pritožbeno sodišče podaja splošno obrazložitev posameznih institutov procesnega prava, ki jih je pri odločitvi (večkrat) uporabilo. Pritožbeno sodišče nato pri obravnavanju posameznega pravnega ali dejanskega vprašanja vsebine navedenih institutov ne bo več razlagalo.

24. V skladu z drugim odstavkom 226. člena ZPP mora stranka, ki v dokazne namene predloži listino, ki je sestavljena v tujem jeziku, predložiti tudi njen overjen prevod. Če tega ne stori, sodišče na listino v tujem jeziku svoje odločitve ne sme opreti. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pri odločitvi upoštevalo le tiste listine, ki so sestavljene v slovenskem jeziku oziroma tiste listine v tujem jeziku, za katere sta pravdni stranki med postopkom pred sodiščem prve stopnje priložili overjen prevod. Ker je v tem postopku ogromno število priloženih listin (krepko čez 1000) in sta pravdni stranki tekom celotnega postopka pred sodiščem prve stopnje vlagali overjene prevode listin v tujem jeziku, posebno materialno procesno vodstvo s strani sodišča prve stopnje ali pritožbenega sodišča v smislu opozorila na drugi odstavek 226. člena ZPP ni bilo potrebno. Iz ravnanj pravdnih strank namreč ni mogoče zaključiti, da z določilom drugega odstavka 226. člena ZPP ne bi bili seznanjeni. Prav tako se v primeru nepredložitve overjenega prevoda tuje listine v slovenski jezik ne uporablja določilo 108. člena ZPP. Zato tudi kakršnokoli pozivanje pravdnih strank na predložitev overjenih prevodov listin, ki so jih predložile v tujem jeziku, s strani sodišča ni bilo potrebno.

25. Vsaka pravdna stranka mora navesti dejstva in predlagati dokaze na katere opira svoj zahtevek, ali s katerim izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika (7. in 212. člen ZPP). Ugovori, ki jih je podala tožena stranka proti zahtevkom tožeče stranke spadajo v trditveno in dokazno breme tožene stranke. Skupna značilnost ugovorov je, da ne posegajo v trditve tožeče stranke o dejstvih (ki substancirajo njen zahtevek), temveč dodajajo trditve o drugih pravno pomembnih dejstvih, katerih pravna posledica je prenehanje pravice tožeče stranke oziroma obveznosti tožene stranke.13 Zato je bila tožeča stranka dolžna navesti minimum tistih dejstev, ki substancirajo njene zahtevke, tožena pa minimum tistih dejstev, ki substancirajo njene ugovore.

26. Katera so pravno odločilna dejstva, ki so odločilna za uporabo posameznega pravnega instituta na katerem temelji zahtevek ali ugovor, pove materialno pravo. Če pravdna stranka med postopkom ne navede vseh pravno odločilnih dejstev, ki so potrebna za uporabo kašnega pravnega instituta, ne zadosti svojemu trditvenemu bremenu (tretja alineja prvega odstavka 318. člena ZPP). Trditve stranke o pravno odločilnih dejstvih morajo biti konkretne. Pavšalne in posplošene trditve zadostujejo le izjemoma, če jim nasprotna stranka ne nasprotuje. V skladu z določilom drugega odstavka 214. člena ZPP se dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke. To pomeni, da je pravno upoštevno le konkretizirano in obrazloženo nasprotovanje trditvam nasprotne stranke. Izjemoma zadostuje pavšalno in posplošeno nasprotovanje, če so tudi trditve stranke na kateri je materialno trditveno in dokazno breme pavšalne in posplošene.

27. V skladu z določili ZPP (5. člen, prvi odstavek 7. člena in 212. člen ZPP) ter ustaljeno sodno prakso14 dokazi ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev, saj so namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti trditev strank o pravno odločilnih dejstvih, ne pa temu, da stranke z njihovo pomočjo izvedo, kakšne trditve o pravno odločilnih dejstvih naj postavijo (t. i. informativni dokaz). Trditvena podlaga je okvir spora, brez katere nasprotna stranka nima možnosti kvalitetne obrambe, sodišče pa nima podlage za izpeljavo dokaznega postopka.15 Glede na navedeno tako sodišče ne sme izvajati dokazov, če stranka ne poda „zadostnih“ trditev o pravno odločilnih dejstvih.

28. V skladu z določilom prvega odstavka 213. člena ZPP dokazovanje obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev. O tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče (drugi odstavek 213. člena ZPP). Iz navedenega izhaja, da se dokazi izvedejo le za ugotavljanje pravno odločilnih dejstev – pravno odločilnega dejanskega stanja. Odločitev o pravni normi, po kateri bo odločeno v sporu, pa je prepuščena sodišču (_iura novit curia_). Zato se glede pravnih vprašanj dokazov ne izvaja. Sodišče je namreč tisto, ki je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja ob upoštevanju pravil pravdnega postopka dolžno v okviru načela _iura novit curia_ pravilno uporabiti upoštevno materialno pravo. Sodišče tako ne sme upoštevati navedb in mnenj izvedenca o pravnih vprašanji in njegova pravna naziranja. V skladu z določili ZPP (243. člen ZPP), ustaljeno sodno prasko in pravno teorijo je naloga izvedenca, da s svojim strokovnim znanjem (znanjem, ki ga sodišče nima) pomaga sodišču ugotoviti pravno odločilna dejstva ne pa da opravi presojo posameznih okoliščin namesto sodišča.16

29. Kot je bilo že pojasnjeno o tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče (drugi odstavek 213. člena ZPP). Pravdna stranka, ki predlaga posamezni dokaz pa nosi breme prepričevanja sodišča, da je dokaz, ki ga predlaga, smiselno izvesti. Sodišču namreč ni treba izvajati dokazov, ki so nebistveni za odločitev, prav tako pa tudi ne neprimernih dokazov, takih, ki že na prvi pogled niso sposobni dokazati dokazne teze. Substanciranje dokaznega predloga tako pomeni dolžnost predlagatelja navesti, katera dejstva naj se dokažejo s ponujenimi dokazi in zakaj so ponujeni dokazi primerni za dokazovanje spornega dejstva.17 Zato sodišče ni dolžno izvajati predlaganih dokazov, če jih predlagatelj ne zadostno substancira.

30. V skladu z določilom 285. člena ZPP mora sodišče postavljati vprašanja in skrbeti na drug primeren način, da se pred obravnavo ali med njo navedejo vsa odločilna dejstva, da se dopolni nepopolne navedbe strank o pomembnih dejstvih, da se ponudijo ali dopolnijo dokazila, ki se nanašajo na navedbe strank in sploh da se dajo vsa potrebna pojasnila, da se ugotovita sporno dejansko stanje in sporno pravno razmerje, ki sta pomembni za odločbo. Ne glede na navedeno pa materialno procesno vodstvo ni neomejeno. Ni namenjeno šolskemu pravnemu poučevanju pooblaščencev pravdnih strank in tudi ni potrebno tedaj, ko že procesna dejanja nasprotne stranke opravijo enako vlogo.18 Glede na pojasnjeno je tako materialno procesno vodstvo sodišča potrebno le tedaj, če pravdna stranka ne navede odločilnih dejstev ali poda nepopolne navedbe o pomembnih dejstvih in je tudi nasprotna stranka o pomanjkljivostih ne opozori, pri čemer šolsko poučevanje pooblaščencev pravdnih strank ni potrebno. Pravicam stranke v pravdnem postopku ustreza tudi njihova dolžnost, da s svojim ravnanjem v postopku pripomorejo k uresničitvi teh pravic, prav tako pa h kvaliteti sodnega varstva. Zato so tudi pravdne stranke v sodnem postopku dolžne ravnati z ustrezno skrbnostjo in tako poskrbeti za učinkovito varstvo svojih pravic v postopku, zaradi česar poučevanje pravdnih strank, ki jih zastopa kvalificiran pooblaščenec, o manjkajočih „osnovnih“ pravno odločilnih dejstev za uporabo posameznega instituta, ni potrebno.19

31. Pritožbeno sodišče še dodaja, da je tožena stranka z vlogo z dne 14. 9. 2015, ki jo je sodišče prejelo 15. 9. 2015 (en dan pred narokom) v pobot uveljavljala še dodatne stroške povezane z odpravo napak pred iztekom garancijske dobe, in sicer stroške mesečnih plač D. D., ki je v skladu z njenimi trditvami v obdobju od marca 2013 do junija 2014 opravljal dela v zvezi z odpravo napak tožeče stranke na hotelu in koordinacijo v višini 29.196,95 EUR, stroškov kilometrin v višini 5.783,10 EUR in dnevnic povezanih s službenimi potovanji D. D. v višini 1.566,98 EUR ter nadaljnje stroške odprave napak v obdobju od marca 2013 do junija 2014 v višini 4.606,23 EUR (stroški obnove servisnega vhoda, bazenske strojnice, prostor sefa, lift okna in prostorov garderob za krupjeje, po računu 027/14 z dne 30. 6. 2014 ter stroški obnove sobe št. 2511 in prostora za počitek pred savno ter za nabavo materiala v višini 280,00 EUR po računu 032/14 z dne 31. 7. 2014. Sodišče prve stopnje je na naroku 16. 9. 2015 sprejelo sklep, da se navedena vloga v skladu z določilom 286.a člena ZPP ne bo upoštevala. Tožena stranka v pritožbi navedeni procesni odločitvi sodišča prve stopnje ni nasprotovala. Zato tudi pritožbeno sodišče navedene vloge pri svoji odločitvi ni upoštevalo.

**Pravno razmerje med pravdnima strankama**

32. Pravdni prednik tožeče stranke,20 kot izvajalec, ter tožena stranka in njena povezana družba iz Y., E. - Y. d. o. o. (hčerinska družba tožene stranke), kot naročnika, so 30. 9. 2003 sklenili Pogodbo št. 065/03 za izvedbo gradbenih in obrtniških del za nadgradnjo, dogradnjo in adaptacijo Hotela X. – II faza, Y. (A4; Pogodba 065/03). Tožeča stranka se je s Pogodbo 065/03 zavezala izvajati, voditi in koordinirati gradbena in obrtniška dela za nadgradnjo, dogradnjo in rekonstrukcijo Hotela X. (hotel), vse pod enakimi pogoji, kot jih določa pogodba z investitorjem št. 600/03-INV z dne 15. 9. 2003 (A8; Pogodba 600/03), ki je priloga št. 1 Pogodbe 065/03. Pogodbena dela, ki se jih je kot izvajalka zavezala opraviti tožeča stranka, so bila specificirana v Predračunu št. 173c/03 z dne 6. 9. 2003 (A122 do A126; Predračun),21 ki je bil priloga št. 2 Pogodbe 065/03. Pogodba med investitorjem in toženo stranko ter njeno hčerinsko družbo je bila naknadno zaradi predpisov veljavnih v Y. nadomeščena s pogodbama 609/03-INV (B158*; Pogodba 609/03) in 610/03-INV (B159*; Pogodba 610/03), ki pa sta v skladu s trditvami obeh pravdnih strank vsebovali enaka določila kot Pogodba 600/03 (glej Aneks št. 2 k Pogodbi 065/03). Zato se pritožbeno sodišče za potrebe odločanja v tej zadevi sklicuje na določila Pogodbe 600/03. Vrednost del po pogodbi sklenjeni med pravdnima strankama je bila 4.512.426,00 EUR neto brez DDV, pri čemer je bilo med pogodbenimi strankami dogovorjena cena po fiksnih enotnih cenah in dejansko izvršenih količinah.

33. Sodišče prve stopnje je pravno razmerje med pravdnima strankama pravilno opredelilo kot gradbeno pogodbo. V skladu z določilom prvega odstavka 649. člena OZ je gradbena pogodba podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču, ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno. V tem primeru se je tožeča stranka za toženo stranko zavezala izvesti gradbena in obrtniška del za nadgradnjo, dogradnjo in adaptacijo hotela, in sicer na objektih C in D, ki so bila specificirana v Predračunu, tožena stranka pa se je zavezala, da bo tožeči stranki za opravljena dela plačala.

34. Stališče tožene stranke, da gre v tem primeru za družbeno pogodbo civilnega prava (societas po 990. členu OZ),22 je, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, materialnopravno zmotno. Razlogi sodišča prve stopnje so jasni in prepričljivi. Pritožbeno sodišče jim v celoti sledi. Iz vsebine Pogodbe 065/03 namreč jasno izhaja, da je razmerje med tožečo in toženo stranko podjemno razmerje med izvajalcem in naročnikom, saj se je tožeča stranka, kot izvajalka, zavezala opraviti določena dela, tožena stranka, kot naročnica, pa se je zavezala za opravljena dela plačati dogovorjen znesek. Iz navedene pogodbe ni mogoče zaključiti, da gre za družbeno pogodbo po določilih 990. člena OZ, saj iz njene vsebine ne izhaja jasno dogovorjen skupni namen in niti posamezni vložki pravdnih strank za dosego tega namena. To pa je konstitutivni element družbene pogodbe v smislu OZ. Le dogovor pravdnih strank o delitvi razlike med prihodki in odhodki v razmerju 50 proti 50 odstotkov v Dogovoru kot posebni prilogi k Pogodbi št. 065/03 o delitvi razlike med prihodki in odhodki pri izvedbi projekta: Nadgradnja, dogradnja in adaptacija Hotela X. – 2. faza, Y. (B3; Dogovor o delitvi) ne zadostuje za zaključek, da gre za družbeno pogodbo. Ta dogovor namreč določa le način delitve razlike med prihodki in odhodki. Za odločitev o pravni naravi razmerja med pravdnima strankama ni bistveno niti, kdo je pri projektantu fizično prevzel projektno dokumentacijo za izvedbo del. Sam fizični prevzem projektne dokumentacije pri projektantu namreč nič ne pove o pravni naravi razmerja med pravdnima strankama. Kakšnih drugih pravno odločilnih trditev glede dejstev, ki bi izkazovala, da gre v tem primeru za družbeno pogodbo, pa tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni navedla. Navedla jih ni niti v pritožbi.

**Upoštevno materialno pravo**

35. Pravdni stranki sta se v drugem odstavku 1. člena Pogodbe 065/03 dogovorili, da se dela oddajo tožeči stranki pod enakimi pogoji in določili, kot jih določa pogodba z investitorjem, torej Pogodba 600/03, v 12. členu Pogodbe 065/03 pa še, da v vsem ostalem veljajo določbe Pogodbe 600/03 med naročnikoma (toženo stranko in njeno hčerinsko družbo) in investitorjem. Tako je v primeru, če Pogodba 065/03 o posameznem vprašanju ne določa ničesar, ali ne vsebuje konkretnih rešitev treba za rešitev posameznega vprašanja uporabiti določila Pogodbe 600/03. Če tudi Pogodba 600/03 nima ustreznih določil, pa je treba uporabiti določila relevantnih pravnih predpisov. Ker je bila uporaba Posebnih gradbenih uzanc s Pogodbo 600/03 izrecno izključena (glej točko 18.7. Pogodbe 600/03), je tako pri odločitvah v primeru, da pogodbi posameznega primera ne urejata ali se pravdni stranki na posamezna določila sklenjenih pogodb ne sklicujeta, treba upoštevati določila OZ o gradbeni in podjemni pogodbi, jamčevalnih zahtevkih za stvarne napake, zapadlosti terjatev, zastaranju, pogodbeni kazni, pobotu ter druga pravno odločilna določila veljavnih predpisov (npr.: ZOR za vprašanja povezana z bančnimi garancijami).

36. Pritožbeno sodišče je pri odločanju uporabilo le tista določila pogodbenega materialnega prava, na katera sta se pravdni stranki izrecno in določno sklicevali. Pavšalno sklicevanje ne zadostuje. Sodišče namreč na pogodbeno materialno pravo in njegovo pravilno uporabo zaradi avtonomije pogodbene volje strank pri urejanju medsebojnih razmerij23 ne pazi po uradni dolžnosti, če pravdni stranki tega prava jasno in določno ne opredelita med postopkom.24 Pravdna stranka, ki želi, da se uporabi določeno pogodbeno materialno pravo mora biti torej aktivnejša kot v primeru, ko gre za uporabo zakonskega materialnega prava.

**O izjavi**

37. Sodišče prve prve stopnje je pravilno presodilo, da je za odločitev v tem postopku bistveno, kakšen je pravni pomen Izjave in kakšni pravni učinki izhajajo iz nje. Pravdni stranki sta Izjavo podpisali 31. 8. 2005. Pravno odločilno besedilo izjave je naslednje: (i) _„Pogodbeni stranki uvodoma ugotavljata: da sta prvi pogodbenik in F. - Z. d. d. kot pravni prednik drugega pogodbenika dne 30. 9. 2003 podpisala pogodbo št. 065/03 za izvedbo gradbenih del in obrtniških del za nadgradnjo, dogradnjo in adaptacijo HOTELA X. - 2. faza, Y., da so dela po navedeni pogodbi izvedena v pogodbenem obsegu in prevzeta, da obstajajo med podpisnikoma iz navedenega posla še odprte medsebojne obveznosti in terjatve,“_ (1. člen Izjave); (ii) _„Prvi pogodbenik in drugi pogodbeni sta uskladila vse medsebojne obveznosti in terjatve iz naslova Pogodbe iz 1. člena te izjave,“_ (2. člen Izjave).

38. Pravdni stranki sta med postopkom pred sodiščem prve stopnje večkrat izrecno navedli, da Izjava potrjuje, da je tožeča stranka dela po Pogodbi 065/03 izvedla, da so bila dela prevzeta in da zaradi uskladitve medsebojne terjatve in obveznosti niso prenehale. Večkrat sta pojasnili, da uskladitev ne pomeni, da so bile medsebojne terjatve in obveznosti izpolnjene. Nobena pravdna stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila, da bi zaradi podpisa Izjave njune medsebojne terjatve in obveznosti prenehale. Ravno nasprotno. Pravdni stranki sta med postopkom pred sodiščem prve stopnje večkrat izrecno navedli, da sta z Izjavo le uskladili svoje medsebojne terjatve in obveznosti ter da Izjava ne predstavlja ne poravnave, ne pobota ne kakršnegakoli odpusta dolga (glej npr: list. št. 3, 5, 15, 46, 62, 77, 53*, 62*, 85*, 87*, 100*, 109*). Pravdni stranki med postopkom pred sodiščem prve stopnje niti nista trdili, da bi ob podpisu Izjave razpolagali k kakšno listino, iz katere bi izhajale medsebojne terjatve in obveznosti v času sklenitve Izjave. Prav tako takšne listine v sodni spis ni predložila nobena pravdna stranka.

39. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbenimi očitki pravdnih strank, da zaradi podpisa Izjave njune medsebojne pravice in obveznosti niso prenehale. Upoštevajoč trditve pravdnih strank med postopkom pred sodiščem prve stopnje med njima ni bilo spora, da Izjava ne predstavlja ne poravnave, ne pobota in niti ne kakršnegakoli odpusta dolga ene pravdne stranke drugi pravdni stranki. Obe sta namreč to večkrat jasno in izrecno izpostavili. Glede na navedeno tako že iz njunih trditev izhaja, da v času podpisa izjave (31. 8. 2005) nobena pravdna stranka ni imela volje sklenitve poravnave, pobotati medsebojne terjatve in obveznosti in niti drugi stranki odpustiti njene obveznosti.

40. Že na podlagi navedenega je zato zmotno stališče sodišča prve stopnje, da Izjava predstavlja poravnavo. S poravnavo osebe, med katerimi je spor ali negotovost glede kakšnega pravnega razmerja, s pogodbo o poravnavi z vzajemnimi popustitvami prekinejo spor oziroma odpravijo negotovost in določijo svoje vzajemne pravice in obveznosti (1050. člen OZ). Negotovost je podana, kadar je negotova uveljavitev neke pravice. V skladu z določilom prvega odstavka 1051. člena OZ je popustitev med drugim lahko v delni ali popolni pripoznavi kakšnega zahtevka druge stranke ali v odpovedi kakšnemu svojemu zahtevku, v prevzemu kakšne nove obveznosti, v zmanjšanju obrestne mere, v podaljšanju roka, v privolitvi v delna odplačila, v dani pravici do odstopnine. Popustitev je lahko pogojna (drugi odstavek 1051. člena OZ). Če samo ena stranka popusti drugi, potem to ni poravnava in zanjo ne veljajo pravila o poravnavi.

41. Pravdni stranki med postopkom pred sodiščem prve stopnje v zvezi z Izjavo nista zatrjevali nobenih pravno odločilnih dejstev o medsebojnem popuščanju, iz katerih bi lahko sodišče zaključilo, da sta sklenili poravnavo. V čem je bilo popuščanje pravdnih strank nista vedela izpovedati niti B. B. niti A. A. Slednji je celo pojasnil, da jim tožeča stranka ni ničesar odpustila (glej str. 30 Zapisnika naroka z dne 16. 9. 2015, list. št. 350). Enako je pojasnil tudi B. B. Tudi zato je zaključek sodišča prve stopnje, da sta pravdni stranki z Izjavo sklenili poravnavo (se s popuščanjem dogovorili, da so njune medsebojne terjatve in obveznosti približno enake) in jih nato med seboj pobotali, zmoten.

42. Iz trditev pravdnih strank, vsebine Izjave in zaslišanj B. B. in A. A. tudi ni mogoče zaključiti, da bi stranke na podlagi izjave pobotali vse svoje medsebojne terjatve in obveznosti na dan 31. 8. 2005, ki naj bi bile tega dne po izjavi A. A. _„kvit“_. Prvič zato, ker pravdni stranki, kot je bilo že pojasnjeno, med postopkom pred sodiščem prve stopnje nista niti trdili, da bi Izjava predstavljala pobot vseh medsebojnih obveznosti in terjatev. Poleg tega pa to ne izhaja niti iz jezikovne razlage Izjave niti iz ravnanj pravdnih strank po podpisu Izjave (npr. izdaja računov tožeče stranke v aprilu 2006, pozivi tožene stranke tožeči stranki za odpravo napak in plačilo stroškov za odpravo napak, pozivi tožeče stranke toženi stranki na plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji, pobotna izjava tožene stranke z dne 17. 3. 2009, …).

43. Iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika izhaja, da beseda _„uskladiti“ pomeni: „narediti, da kaj poteka, postaja urejeno, skladno.“25_ Beseda _„uskladiti“_ torej sama po sebi ne pomeni, prenehanja obveznosti temveč le to, da sta se pravdni stranki, ob podpisu Izjave kvečjemu dogovorili, če sploh,26 katere medsebojne obveznosti in terjatve imata še odprte in v kakšni višini. Takšen dogovor pa še ne pomeni prenehanja medsebojnih terjatev in obveznosti. Na podlagi jezikovne razlage je tako mogoče zaključiti le, da sta se pravdni stranki kvečjemu dogovorili glede odprtih medsebojnih terjatev in obveznosti (katere so in v kakšni višini). Nič v Izjavi namreč ne nakazuje na pobot medsebojnih terjatev in obveznosti. Izjava o pobotu ali dogovor, s katerim se stranki dogovorita o pobotu, namreč mora biti jasna in nedvoumna. Jasno in nedvoumno mora biti katere terjatve in obveznosti so predmet pobota in v kakšni višini. Besedilo Izjave pa tega standarda ne dosega. To še toliko bolj velja, ker je prokurist tožene stranke zaslišan večkrat izjavil, da je zahteval, da se vse „pomembne“ stvari v zvezi s projektom dokumentirajo, zapišejo. Zato ni verjetno, da se prenehanje terjatve tožeče stranke v višini čez 425.000,00 EUR zaradi pobota v Izjavi ali njej spremljajočih listinah ne bi določno navedlo, v kolikor bi bil dejanski namen Izjave pobot vseh medsebojnih terjatev in obveznost. 44. Da pravdni stranki na podlagi Izjave nista pobotali vseh na dan 31. 8. 2005 obstoječih medsebojnih terjatev in obveznosti izhaja tudi iz izjav takratnega zakonitega zastopnika tožeče stranke B. B. in prokurista tožene stranke A. A. Oba sta namreč zaslišana pojasnila, da je bil namen Izjave zadostiti zahtevam predsednika uprave družbe, za katero sta obe pravdni stranki opravljali številne druge posle, in tako navzven izkazati, da med njima, kot podizvajalcema te tretje osebe, ni sporov in da sta složna. Oba sta tudi pojasnila, da sta se ob podpisu Izjave dogovorila le, da bosta pravdni stranki spoštovali dogovore iz pogodbe (da bo tožena stranka poplačala svoje obveznosti iz naslova plačil za opravljena dela, tožeča pa da bo izpolnila svoje obveznosti iz naslova jamčevalnih zahtevkov za napake). Kaj točno sta se dogovorila (konkretno, o katerih terjatvah in v kakšnih višinah posameznih terjatev sta se dogovarjala), če sploh, ni vedel izpovedati nihče od njiju.

45. Glede na vse navedeno tako ni mogoče zaključiti, da bi medsebojne terjatve in obveznosti pravdnih strank, ki so obstajale na dan 31. 8. 2005, s sklenitvijo Izjave prenehale. Zato je treba vsebinsko odločiti tudi o zahtevkih in ugovorih pravdnih strank, ki izhajajo iz obdobja pred podpisom Izjave.

**O zahtevku tožeče stranke za plačilo 636.154,48 EUR in ugovorih tožene stranke proti temu zahtevku**

46. Kot je bilo že pojasnjeno je tožeča stranka plačilo 636.154,48 EUR zahtevala na različnih pravnih podlagah, in sicer na podlagi zahtevka za plačilo za opravljano delo po Pogodbi 065/03 na podlagi potrjene 9. začasne situacije ter na podlagi drugih razmerij med pravdnima strankama povezanih z nadgradnjo, dogradnjo in adaptacijo hotela v okviru II. faze obnove. Tožena stranka je v zvezi z zahtevkom tožeče stranke za plačilo 9. začasne situacije zatrjevala, da ta terjatev ob vložitvi tožbe še ni zapadla v plačilo, ker ima na podlagi določil Pogodbe 065/03 pravico zadržati 10 odstotkov pogodbene vrednosti, ker tožeča stranka ni izpolnila svoje dolžnosti predložitve bančne garancije za odpravo napak na strehi, kanalizaciji, fasadi in hidroizolaciji v garancijski dobi 10 let v višini pogodbenih del povezanih z deli na strehi, kanalizaciji, fasadi in hidroizolaciji.

47. Proti zahtevku tožeče stranke za plačilo na podlagi 9. začasne situacije je tožena stranka podala tudi ugovor ugasle pravice zaradi izvenpravdnega pobota. Nadalje je proti temu zahtevku tožeče stranke uveljavljala znižanje plačila zaradi napak pri izvedbi del ter procesni pobotni ugovor. V pobot je uveljavljala svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova stroškov odprave napak po računih št.: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10, 105/10. Podala je tudi ugovor sočasne izpolnitve.

48. Proti zahtevku tožeče stranke za plačilo zneska 202.954,14 EUR na podlagi drugih razmerij povezanih z nadgradnjo, dogradnjo in adaptacijo hotela v okviru II. faze obnove med pravdnima strankama (po računih tožeče stranke št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611) je trdila, da vtoževane terjatve ne obstajajo in da so zastarane. Zatrjevala je, da je račune za plačilo teh terjatev prejela šele s prejemom tožbe v zadevi VII Pg 85/2006 (tožba je bila vložena 3. 5. 2006, toženi stranki je bila vročena 30. 5. 2006) ter da prej s temi svojimi obveznostmi ni bila seznanjena. Nadalje je tudi proti zahtevkom tožeče stranke za plačilo v tem delu uveljavljala znižanje plačila zaradi napak pri izvedbi del ter procesni pobotni ugovor. V pobot je uveljavljala svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova stroškov odprave napak po računih št.: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10, 105/10. Tudi proti tem zahtevkom je podala ugovor sočasne izpolnitve.

_Splošno o ugovoru znižanja plačila_

49. Pravice naročnika, ki je o napaki pravočasno in pravilno obvestil izvajalca, določa OZ v 639. členu. Naročnik lahko (med drugim) zahteva znižanje kupnine, ki bi izvajalcu šla zaradi opravljenega dela ali storitve. Pravico lahko naročnik uveljavi tako v primeru, da je kupnino (v celoti) že plačal, kot tudi v primeru, da se plačila brani zaradi napake pri izvedbi del. V tem primeru se tožena stranka (naročnik) brani plačila. Ta položaj ureja drugi odstavek 635. člena OZ, po katerem lahko naročnik, ki je pravočasno obvestil izvajalca o napaki, po preteku enoletnega prekluzivnega roka za vložitev tožbe, kot ugovor zoper izvajalčev zahtevek, naj mu plača kupnino, uveljavlja zahtevek za njeno znižanje. Naročnik lahko torej v takšnem primeru uveljavlja znižanje plačila kot ugovor proti izvajalčevem zahtevku za plačilo.27 Iz pojasnjenega tako jasno in nedvoumno izhaja, da je ta ugovor dovoljen le proti zahtevku izvajalca za plačilo za opravljano delo pod pogojem, da je naročnik izvajalca pravočasno in pravilno obvestil o obstoju napak pri delu glede katerega zahteva plačilo, ne pa tudi proti zahtevkom izvajalca za plačilo na drugih pravnih podlagah (neupravičen obogatitev, plačilo za delo na podlagi drugih ali posebnih dogovorov, ...).

50. Ugovor znižanja kupnine je materialnopravni ugovor, ki ga sodišče presoja le v mejah navedb (in dokazov) stranke. V tem primeru v mejah navedb in dokazov tožene stranke. Po določbi 640. člena OZ se kupnina zniža v razmerju med vrednostjo izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako. Tožena stranka ni podala nobenih trditev o vrednosti izvršenega dela z napakami. Stroški povezani z odpravo napak, ki jih kot znesek za znižanje plačila za opravljeno delo navaja tožena stranka namreč ne predstavljajo vrednosti dela z napakami. Glede na navedeno ta ugovor tožene stranke že iz navedenega razloga ni utemeljen, saj tožena stranka ni zmogla svojega trditvenega bremena o razmerju med vrednostjo izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako.

51. Pritožbeno sodišče še dodaja, da bi tudi sicer tožena stranka lahko ta ugovor uspešno uveljavljala le proti zahtevku tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 (torej proti zahtevku za plačilo po 9. začasni situaciji) ne pa tudi proti drugim zahtevkom tožeče stranke, ki so izvirali iz drugih dogovorov pravnih strank povezanih z dogradnjo, nadgradnjo in adaptacijo hotela oziroma drugih pravnih podlag. Prav tako tožena stranka ne more tega ugovora uspešno uveljavljati proti zahtevku tožeče stranke za vračilo zneska zaradi neutemeljeno unovčeno bančne garancije. Zahtevek za vračilo zneska zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije namreč ne predstavlja zahtevka za plačilo za opravljeno delo, kot je to med postopkom pred sodiščem prve stopnje zmotno trdila tožena stranka. Gre za samostojni zahtevek na podlagi veljavnih predpisov (tretji odstavek 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih; ZOR), ki ga naročnik bančne garancije lahko uveljavlja proti upravičencu iz bančne garancije, če je slednji bančno garancijo neutemeljeno unovčil, torej če ob njenem unovčenju niso obstajali dogovorjeni razlogi za unovčenje.

_Splošno o ugovoru sočasne izpolnitve_

52. V skladu z določilom 101. člena OZ v dvostranskih pogodbah ni nobena stranka dolžna izpolniti svoje obveznosti, če druga stranka ne izpolni ali ni pripravljena sočasno izpolniti svoje obveznosti, razen če je dogovorjeno ali z zakonom določeno kaj drugega ali če kaj drugega izhaja iz narave posla. Če na sodišču ena stranka ugovarja, da ni dolžna izpolniti svoje obveznosti, dokler tudi druga stranka ne izpolni svoje, ji sodišče naloži, da mora izpolniti svojo obveznost takrat, ko jo izpolni tudi druga stranka.

53. V tem primeru je tožena stranka proti zahtevkom tožene stranke za plačilo 636.172,47 EUR na podlagi 9. začasne situacije in drugih razmerij med pravdnima strankama, ki so izvirale iz sodelovanja pri dogradnji, nadgradnji in adaptaciji hotela v okviru II. faze obnove podala ugovor sočasne izpolnitve. Trdila je, da tožeča stranka ni izpolnila svoje pogodbene obveznosti za predložitev bančne garancije za odpravo napak na strehi, hidroizolaciji, fasadi in kanalizaciji v garancijski dobi desetih let. Zato po njenem mnenju že v skladu s pravilom o sočasni izpolnitvi ni dolžna izpolniti zahtevkov tožeče stranke za plačilo 636.172,47 EUR, vse dokler ji tožeča stranka ne izroči bančne garancije za odpravo napak za preostalo garancijski dobo (list. št. 46).

54. Iz sodne prakse28 izhaja, da tudi pri ugovoru sočasne izpolnitve gre za materialnopravni ugovor, ki vpliva na utemeljenost tožbenega zahtevka. S tem, ko sodišče ugovoru tožene stranke ugodi (na način, da v izreku sodbe izreče pogoj, da je toženec dolžan izpolniti le, če obenem tudi tožnik izpolni svojo obveznost), deloma zavrne tožbeni zahtevek tožnika. Prisodi tožniku torej nekaj manj, kot je zahteval.29 Tudi v tem primeru je trditveno in dokazno breme o okoliščinah, ki utemeljujejo uporabo instituta sočasne izpolnitve na toženi stranki.

55. Iz pojasnjenega tako izhaja, da je ugovor sočasne izpolnitve po določilih OZ mogoč le, v primerih, ko si nasproti stojita dve pogodbeni obveznosti pogodbenih strank. Tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni podala nobenih trditev o pravno odločilnih okoliščinah, ki bi utemeljevale uporabo določila o sočasni izpolnitvi v zvezi z zahtevki tožeče stranke za plačilo terjatev po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611. Tožena stranka namreč ni pojasnila katerih nasprotnih obveznosti tožeča stranka v zvezi s svojimi zahtevki ni izpolnila. Zato je ugovor sočasne izpolnitve v tem delu neutemeljen (tožena stranka ni zmogla svojega trditvenega bremena).

56. Kot je že bilo pojasnjeno zahtevek za vračilo zneska zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije predstavlja samostojni zahtevek, ki temelji na veljavnih predpisih in ne na vzajemnih pogodbenih dogovorih (glej 51. točko obrazložitve te sodbe). Zato ugovor sočasne izpolnitve tudi proti zahtevku tožeče stranke zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije ni utemeljen.

57. O utemeljenosti ugovora sočasne izpolnitve v zvezi z zahtevkom tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 na podlagi 9. začasne situacija je obrazložitev podana v nadaljevanju v okviru presoje zatrjevane pravice tožene stranke do zadržanja 10 odstotkov pogodbene vrednosti do izpolnitve pogodbenih obveznosti tožeče stranke za predložitev ustreznih bančnih garancij za odpravo napak v garancijski dobi.

_Splošno o zapadlosti in zastaranju terjatev_

58. Za odločitev v tem primeru je upoštevajoč zgoraj pojasnjene zahtevke tožeče stranke in ugovore tožene stranke bistveno kdaj so posamezne terjatve zapadle v plačilo in kdaj, če sploh, je nastopilo njihovo zastaranje. Glede na to, da je v tem postopku veliko število zahtevkov in ugovorov, ki temeljijo na različnih pravnih podlagah, pritožbeno sodišče najprej podaja splošne, za ta primer uporabljive ugotovitve glede zapadlosti terjatev.

59. Skladno z določilom prvega odstavka 336. člena OZ terjatev zapade v plačilo, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti. Kdaj posamezna terjatev zapade v plačilo določajo sklenjeni dogovori ali veljavni predpisi upoštevajoč pravno naravo terjatve. Z zastaranjem preneha pravica zahtevati izpolnitev obveznosti (prvi odstavek 335. člena OZ). V skladu z določilom prvega odstavka 336. člena OZ začne zastaranje teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti, če za posamezne primere ni z zakonom določeno kaj drugega. Zastaranje nastopi, ko poteče z zakonom določen čas, v katerem bi bil upnik lahko zahteval izpolnitev obveznosti (drugi odstavek 335. člena OZ). Zastaranje nastopi, ko izteče zadnji dan z zakonom določenega časa (337. člen OZ).

60. Upoštevajoč pojasnjeno je tako glede vsake vtoževane ali v pobot uveljavljene terjatve treba ugotoviti ali je bil med pravdnima strankama sklenjen kakšen dogovor o zapadlosti terjatev, če tega ni bilo pa kaj veljavni predpisi določajo o zapadlosti posamezne terjatve glede na njeno pravno naravo. Ker, kot je že bilo pojasnjeno, terjatev zapade v plačilo, ko bi upnik lahko na podlagi materialnega prava ali dogovora zahteval njeno plačilo, enostransko zapoznelo izdajanje računov (približno dve leti po zaključku opravljanja del) v nasprotju z dogovori in poslovnimi običaji med pravdnima strankama na zapadlost terjatev in začetek teka zastaralnega roka ne vpliva. Če upnik neutemeljeno zavlačuje z izdajo računa ali ga ne izda v razumnem roku, s tem ne more vplivati na zapadlost terjatve in niti na začetek teka zastaralnega roka (ne more enostransko prestaviti zapadlosti terjatve in s tem tudi začetka teka zastaralnega roka naprej).30 Zmotno je stališče tožene stranke, da le zaradi nepravočasne izdaje računov oziroma izdaje računov izven okvirov utečene poslovne prakse med pravdnima strankama terjatev ugasne oziroma se šteje za neobstoječo. Določila OZ namreč takšnega načina prenehanja terjatve ne predvidevajo (glej IV. poglavje OZ). Prav tako tožena stranka med postopkom pred sodiščem ni trdila, da bi bil med pravdnima strankama sklenjen kakšen dogovor, na podlagi katerega bi terjatve prenehale, če jih pravdni stranki ne bi pravočasno uveljavljali.

_O dogovorih pravdnih strank glede zapadlosti terjatev po Pogodbi 065/03_

61. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je bil način izstavljanja in plačevanja situacij določen s Protokolom, ki je bil Priloga št. 3 Pogodbe 065/03 (B16*; Protokol). Iz navedenega Protokola izhaja, da je bila tožena stranka dolžna tožeči stranki na podlagi potrjenih mesečnih (začasnih) situacij, plačati mesečne račune v roku 32 dni od datuma prejema situacije s strani tožene stranke in njene povezane družbe v Y. oziroma v dveh dneh po prejemu nakazila s strani investitorja. Trdila je, da je bila tožeča stranka dolžna pri vsaki mesečni obračunski situaciji navesti tudi koliko sredstev odpade na njene lokalne podizvajalce v Y. (navesti je bila dolžna točno koliko znaša vrednost del posameznega njenega podizvajalca) ter da je tožeča stranka lahko izstavila račun le za razliko med celotno potrjeno mesečno obračunsko situaciji in vrednostjo sredstev, ki so odpadla na njene podizvajalce v Y. Tem trditvam tožeča stranka ni nasprotovala. Glede na pojasnjeno so tako začasne situacije zapadle v plačili v roku 32 dni od dneva, ko jih je prejela tožena stranka, če ni obstajala kakšna druga okoliščina, ki je vplivala na zapadlost. 62. Nadalje je tožena stranka zatrjevala, da je na podlagi določila četrtega odstavka 4. člena Pogodbe 065/03 imela pravico zadržati 10 odstotkov pogodbene vrednosti do predložitve bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi v višini 10 odstotkov realizirane vrednosti. Tožeča stranka vsebini navedenega določila Pogodbe 065/03 ni vsebinsko nasprotovala. Trdila je le, da tožena stranka ni imela pravice zadržati 10 odstotkov pogodbene vrednosti, ker je svoje obveznosti glede predložitve bančnih garancij za odpravo napak v garancijski dobi izpolnila. Glede na navedeno je torej terjatev tožeče stranke za plačilo zadnjih 10 odstotkov pogodbene vrednosti zapadla v plačilo, ko je tožeča stranka izpolnila vse svoje obveznosti navedene v četrtem odstavku 4. člena Pogodbe 06/03. 63. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje tudi trdila, da sta se pravdni stranki v Pogodbi 065/03 dogovorili, da bosta končni obračun izdelali najkasneje v roku 60 dni od primopredaje del investitorju z zapisnikom o končnem obračunu. Trdila je tudi, da sta ste pravdni stranki dogovorili, da se izplačilo končne situacije (po končnem obračunu) opravi 32 dni od datuma podpisa zapisnika o končnem obračunu del med naročnikom del in investitorjem, odpravi vseh napak in predložitvi bančne garancija za odpravo napak v času garancijske dobe. Tožena stranka je nadalje zatrjevala, da je tožeča stranka po poteku roka za pripravo končnega obračuna neutemeljeno izdala račune za plačilo obveznosti, ki so nastale med izvajanjem obnove hotela v okviru II. faze. To stališče tožene stranke je v tem primeru zmotno.

64. Pravdni stranki sta se v drugem odstavku 4. člena Pogodbe 065/03 dogovorili, da bo po zaključku del tožeča stranka (izvajalec) izdelala končno situacijo najkasneje v roku 60 dni po primopredaji del investitorju z zapisnikom o končnem obračunu, ki bo sestavni del končnega obračuna z investitorjem. V tretjem odstavku 4. člena Pogodbe 065/03 pa sta se dogovorili, da se izplačilo končne situacije opravi v roku 32 dni od datuma podpisa zapisnika o končnem obračunu del med naročnikom del in investitorjem, odpravi vseh napak in predložitvi bančne garancije za odpravo napak v času garancijske dobe. V tem primeru je bila primopredaja del investitorju opravljena 4. 6. 2004. Ob primopredaji del je bil podpisan Zapisnik o preliminarni predaji objekta „Hotel X. – II. Faza“ v Y. (B214; Primopredajni zapisnik). V Primopredajnem zapisniku je investitor navedel številne pripombe na izvedena dela. Pravdni stranki in drugi izvajalci so v Primopredajnem zapisniku ugotovljene napake odpravljali še v oktobru in novembru 2004. Ta pravno odločilna dejstva med pravdnima strankama niso bilo sporna.

65. Stranke gradbene pogodbe s končnim obračunom uredijo medsebojna razmerja in določijo način izvršitve njihovih medsebojnih pravic in obveznosti iz gradbene pogodbe. Ta obračun ima zato pravno naravo izvensodne poravnave.31 V končnem obračunu32 se zajamejo vsa dela, izvedena po pogodbi vključno z nepredvidenimi in poznejšimi deli, ki jih je bil izvajalec dolžan ali pooblaščen izvesti, ne glede na to ali so dela zajeta z začasnimi situacijami. Praviloma se v končnem obračunu uredijo tudi druge medsebojne pravice in obveznosti pogodbenih strank, ki izhajajo iz drugih razmerij med pogodbenimi strankami, ki so povezana z izvajanjem del po gradbeni pogodbi. Dogovor, da se bo s končnim obračunom uredila tudi druga razmerja med pravdnima strankama, ki so povezana z izvajanjem del po gradbeni pogodbi (stroški, poračuni, ...) je bil sklenjen tudi med pravdnima strankama.

66. Upoštevajoč pojasnjeno bi moral biti končni obračun v skladu s pogodbenimi določili izdelan do 3. 8. 2004 (60 dni od primopredaje). Da bi bil končni obračun izdelan do navedenega dne ni trdila nobena pravdna stranka. To je glede na številne pripombe iz primopredajnega zapisnika in odpravljanje napak, ki se je na hotelu odvijalo še konec leta 2004, tudi razumljivo. Prav tako nobena pravdna stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila, da bi bil med pravdnima strankama sklenjen končni obračun. Iz trditev pravdnih strank izhaja le, da je bil v oktobru 2004 končni obračun sklenjen med investitorjem in toženo stranko.33

67. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da je zaradi nesoglasij med pravdnima strankama 23. 3. 2006 sama pripravila Zapisnik o končnem obračunu (A515) in ga posredovala tožeči stranki. Tožeča stranka je prejem navedenega Zapisnika o končnem obračunu pred prejemom pobotne izjave z dne 17. 3. 2009 zanikala. Trdila je, da je Zapisnik o končnem obračunu, ki ga je 23. 3. 2006 pripravila tožena stranka, prejela šele skupaj s pobotno izjavo, to je dne 27. 5. 2009. Tožena stranka je trdila tudi, da Zapisnik o končnem obračunu, ki ga je 23. 3. 2006 enostransko pripravila tožena stranka, nima pravne narave izvensodne poravnave in da jo zato ne zavezuje.

68. V skladu z ustaljeno sodno prakso ima končni obračun pravno naravo izvensodne poravnave v primeru, da je sklenjen. Torej, da sta pogodbeni stranki ob njegovi sklenitvi soglašali z njegovo vsebino. Med pravdnima stranka v tem primeru ni bilo spora, da je Zapisnik o končnem obračunu z dne 23. 3. 2006 enostransko pripravila tožena stranka. Tožeča stranka se z njegovo vsebino ni strinjala. Zapisnik o končnem obračunu je podpisan le s strani tožene stranke (glej A515). Že zato lahko Zapisnik o končnem obračunu z dne 23. 3. 2006 predstavlja le izjavo tožene stranke in tožeče stranke ne zavezuje (nima pravne narave izvensodne poravnave). Upoštevajoč pojasnjeno tako Zapisnik o končnem obračunu z dne 23. 3. 2006, ki ga je enostransko pripravila tožena stranka, med pravdnima strankama ne vzpostavlja nobenih pravic ali obveznosti in kot takšen ne predstavlja pravne podlage za terjatve tožene stranke do tožeče stranke. Pritožbeno sodišče še dodaja, da tožena stranka po nasprotovanju tožeče stranke glede prejema Zapisnika o končnem obračunu pred prejemom pobotne izjave, svojih trditev v tem delu ni dopolnila. Prav tako ni v sodni spis predložila nobene listine, ki bi dokazovala prejem Zapisnika o končnem obračunu s strani tožeče stranke pred prejemom pobotne izjave niti ni v dokaz tega pravno odločilnega dejstva substancirano predlagala izvedbo kakšnega dokaza. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi pravil pravdnega postopka o trditvenem in dokaznem bremenu štelo, da je tožeča stranka Zapisnik o končnem obračunu prejela šele 27. 5. 2009, skupaj s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009. 69. Pravdni stranki v tem primeru nista izvedli končnega obračuna, s katerim bi uskladili vse svoje medsebojne obveznosti in terjatve in ki bi imel naravo izvensodne poravnave v pogodbeno dogovorjenem roku in niti ne v kakšen drugem primernem, razumnem roku. Za takšne primere je bilo v sodni praksi že sprejeto stališče, da terjatve in obveznosti pravdnih strank, ki izvirajo iz gradbene pogodbe zapadejo v plačilo najkasneje takrat, ko bi stranki morali izvesti končni obračun. V tem primeru je bilo to v skladu s pogodbenimi določili do 3. 8. 2004. Vendar, ker sta pravdni stranki še v zaključku leta 2004 odpravljali napake na objektu in so se aktivnosti pravdnih strank in tudi investitorja glede končnega obračuna začele odvijati šele v oktobru 2004 (končni obračun med investitorjem in toženo stranko je bil sklenjen 18. 10. 2004) je pritožbeno sodišče upoštevajoč opisan potek dogodkov, dejstvo odpravljanja napak ugotovljenih ob primopredaji do zaključka leta 2004 in dejstvo, da bi pravdni stranki morali skladno s sklenjenimi dogovori v končnem obračunu urediti tudi vsa razmerja povezana s stroški v času odprave napak (voda, elektrika, režijski stroški, stroški gradbišča, …) štelo, da bi bil v tem primeru primeren in razumen rok za sklenitev končnega obračuna najkasneje do zaključka januarja 2005. Do takrat bi namreč morali biti pravdnima stranka znani tudi vsi stroški povezani z gradbiščem v času odprave napak ugotovljenih pri primopredaji, ki sta si jih pravdni stranki v skladu z medsebojnimi dogovori delili. Zato so medsebojne terjatve pravdnih strank za plačilo po Pogodbi 065/03 in tudi tiste, ki izvirajo iz drugih pogodbenih razmerij med pravdnima strankama, ki temeljijo na izvajanju gradbenih del po Pogodbi 065/03, če med pravdnima strankama za posamezno terjatev ni bilo dogovorjeno drugače, zapadle v plačilo najkasneje 31. 1. 2005. (to ne velja za odškodninske terjatve, za jamčevalne zahtevke in niti za terjatve, za katere je bil med strankama določen drugačen rok zapadlosti). Ni namreč primerno, da bi se zapadlost terjatev zaradi nesklenitve končnega obračuna, ki je bila posledica številnih nesoglasij med pravdnima strankama glede medsebojnih terjatev in obveznosti po Pogodbi 065/03, nerazumno vezali na nek neznan, nedoločljiv rok v prihodnosti.

_O zahtevku tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 na podlagi 9. začasne situacije po računu št. 04-310-000096 z dne 27. 10. 2004 v višini 433.200,34 EUR_ _(i) Splošno_

70. Zahtevek tožeče stranke za plačilo 433.200,34 EUR po računu št. 04-310-000096 z dne 27. 10. 2004 se nanaša na plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03, in sicer gre za zahtevek za plačilo še neplačanih opravljenih del po 9. začasni situaciji. Tožeča stranka je v okviru zahtevka za plačilo 433.200,34 EUR med postopkom pred sodiščem prve stopnje ves čas trdila, da zahteva le plačilo po potrjeni 9. začasni situaciji ne pa tudi plačilo za opravljena dela po drugih potrjenih začasnih situacijah na podlagi Pogodbe 065/03. _(ii) O višini zahtevka_

71. Tožeča stranka je v skladu z dogovorom iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj, ki je bil podpisan 24. ali 26. 10. 2004 (A144, Zapisniki o uskladitvi medsebojnih stanj),34 trdila da je bila po 9. začasni situaciji za opravljena dela upravičena do zneska 605.945,17 EUR. Nadalje je trdila, da je bila na dan izdaje računa št. 04-310-000096 (A12, tudi A63), 27. 10. 2004, za plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji, ob upoštevanju menjalnega razmerja med EUR in SIT, upravičena do plačila v višini 145.304.803,44 SIT.35 Datum zapadlosti računa je bil 4. 11. 2004. Tožena stranka je račun prejela 28. 10. 2004. Na računu je s strani tožene stranke potrjena vrednost 605.945,17 EUR (na računu sta žig in podpis tožene stranke in datum 8. 11. 2004). Prav tako je na računu s strani tožene stranke navedeno. _„Zadržano 200.00,00 EUR iz naslova reklamacij._ _Upoštevati avans in odbitke.“_ Ta dejstva med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje niso bila sporna.

72. Med pravdnima strankama se je med postopkom pred sodiščem prve stopnje pojavilo vprašanje, ali je treba pri določitvi višine zahtevka po 9. začasni situaciji kot merilo vrednosti upoštevati vrednost na računu št. 04-310-000096 z dne 27. 10. 2004 izraženo v EUR ali vrednost izraženo v SIT. Vsi dogovori o cenah in plačilih med pravdnima strankama so bili v tem primeru sklenjeni v evrih (glej Pogodbo 065/03, predračune, začasne situacije, zapisnike, ponudbe za dodatna dela, ...). Prav tako so bila v evrih izvedena plačila. Tožena stranka je namreč plačila tožeči stranke izvedla iz svojega deviznega računa na devizni račun tožeče stranke (glej npr. A148). Zato je treba pri ugotavljanju višine te terjatve, kot merilo vrednosti, upoštevati višino terjatev v EUR in ne v tolarjih.

73. Ob izdaji računa za plačilo terjatve po 9. začasni situaciji je tožena stranka tožeči stranki dolgovala še plačilo po 5. začasni situaciji v višini 2.153,08 EUR, po 7. začasni situaciji v višini 96.609,29 EUR in po 8. začasni situaciji v višini 134.316,07 EUR (torej skupaj 233.078,44 EUR). To stanje med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno in izhaja tudi iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj (2. točka) in priloge: Kartice odprtih postavk tožene stranke (A145).

74. Tožena stranka je tožeči stranki 11. 11. 2004 nakazala 405.945,17 EUR kot delno plačilo svojih terjatev iz naslova začasnih situacij. Tudi to dejstvo med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno. Med pravdnima strankama je bilo sporno le, katere terjatve tožeče stranke iz naslova začasnih situacij so bile s tem nakazilom poplačane. Tožeča stranka je štela, da je s tem plačilom tožena stranka poplačala celotno 5. začasno situacijo v višini 2.153,08 EUR, celotno manjkajočo 7. začasno situacijo v višini 96.609,29 EUR in celotno 8. začasno situacijo v višini 134.316,07 EUR (torej 233.078,44 EUR) ter še 172.866,73 EUR po 9. začasni situaciji (glej A146), medtem ko je tožena stranka štela, da je s tem poplačilom plačala 77.147,07 EUR za poravnavo obveznosti po 7. začasni situaciji, 70.624,10 EUR za poravnavo obveznosti po 8 začasni situaciji in 258.174,00 EUR za poravnavo obveznosti po 9. začasni situaciji, kot izhaja tudi iz kartice odprtih postavk tožene stranke na dan 10. 1. 2005. Tožena stranka je na podlagi navedenega trdila, da tožeči stranki na podlagi 9. začasne situacije dolguje le 347.771,17 EUR in ne 426.885,76 EUR.

75. Iz določila prvega odstavka 287. člena OZ izhaja, da če je med istimi osebami več istovrstnih obveznosti, pa tisto, kar dolžnik izpolni, ne zadostuje, da bi se mogle vse poravnati, potem se, če se o tem nista sporazumela upnik in dolžnik, obveznosti vračunavajo po istem vrstnem redu, ki ga določi dolžnik, najpozneje ob izpolnitvi. Če ni dolžnikove izjave o vračunavanju, se obveznosti poravnajo po vrstnem redu, kot je katera zapadla v izpolnitev (drugi odstavek 287. člena OZ). Da bi v tem primeru med pravdnima strankama obstajal kakšen dogovor o načinu vračunavanja obveznosti, pravdni stranki med postopkom pred sodiščem prve stopnje nista trdili. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 trdila, da njena izjava o želenem načinu vračunavanja izhaja iz njenega dopisa njeni organizaciji za plačilni promet z dne 11. 11. 2004 (B127) in elektronskega sporočila, ki so si ga izmenjali njeni zaposleni 11. 11. 2004 (B128). Tožeča stranka je tem trditvam nasprotovala. Trdila je, da z navedenima dopisoma ob delni izpolnitvi obveznosti s strani tožeče stranke ni bila seznanjena, saj ji nista bila posredovana. Pojasnila je tudi, da način vračunavanja ne izhaja niti iz obvestila o prilivu Banke G. d. d. št. 14913/04 z dne 12. 11. 2004 (A148), ki ga je v potrditev prejela ob prejemu nakazila 12. 11. 2004. 76. Pravilno je stališče tožeče stranke, da dopis, s katerim je tožena stranka svojo banko obvestila o namenu nakazila ter elektronska sporočila med zaposlenimi tožene stranke, ne dokazujejo ničesar o njeni seznanjenosti z načinom želenega vračunavanja tožene stranke. Da bi bili omenjeni listini posredovani tožeči stranki, tožena stranka ni trdila. Prav tako je pravilno stališče tožeče stranke, da njena naknadna seznanitev z drugačnim načinom zapiranja odprtih postavk (kot je izhajalo iz konto kartice na dan 10. 1. 2005), ki ga je izvedla tožena stranka v svojih knjigah, na pravilnost ravnanja tožeče stranke pri zapiranju odprtih postavk, ne vpliva. Vendar pa je tožeča stranka spregledala, da je bil v obvestilu banke o prilivu iz tujine, katero je bilo s strani tožeče stranke podpisano, jasno naveden namen plačila, in sicer „_plačilo 7. začasne situacije, 8. začasne situacije in 9 začasne situacije po pogodbi 065/03_.“ Iz navedenega dopisa natančnejši podatki v višini poplačila posamezne začasne situacije ne izhajajo.

77. Zato je v tem primeru ob upoštevanju vsega navedenega in določila 287. člena OZ treba šteti, da je bila s plačilom 405.945,17 EUR poplačana celotna 7. začasna situacija v višini 96.609,29 EUR, celotna 8. začasna situacija v višini 134.316,07 EUR ter delno 9. začasna situacija v višini 175.019,81 EUR. Tako je ostal neplačan znesek po 5. začasni situaciji v višini 2.153,08 EUR ter znesek v višini 430.925,36 EUR po 9. začasni situaciji. V tem postopku je tožeča stranka, kot je bilo že pojasnjeno vtoževala izključno plačilo preostanka terjatve po 9. začasni situaciji in ne tudi neplačanega dela po 5. začasni situaciji. Zato je utemeljen zahtevek tožeče stranke za plačilo 430.925,36 EUR za opravljena dela po 9. začasni situaciji, v višjem delu pa zahtevek tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji ni utemeljen. Tako ni utemeljen zahtevek za plačilo 2.153,08 EUR, ker se ne nanaša na terjatev tožeče stranke po 9. začasni situaciji in zahtevek za plačilo 121,90 EUR, ki je posledica preračunavanja terjatve iz EUR v SIT in nazaj na različne datume, ko so veljali različni menjalni tečaji zaradi nepravilnega upoštevanja zneska v SIT kot pravno odločilnega.

_(iii) O zapadlosti terjatve tožeče stranke za plačilo po 9. začasni situaciji_

78. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da sta ste pravdni stranki v Pogodbi 065/03 dogovorili glede zapadlosti začasnih situacij. Prav tako sta se dogovorili glede pravice tožene stranke, da do predložitve bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi v višini 10 odstotkov realizirane vrednosti lahko zadrži plačilo 10 odstotkov pogodbene vrednosti. Ti dogovori med pravdnima strankama niso bili sporni. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje je bilo sporno le, ali je tožeča stranka izpolnila svoje pogodbene obveznosti glede predložitve zahtevanih bančnih garancij za odpravo napak v garancijski dobi.

79. Pritožbeno sodišče sledi trditvam in dokazom tožene stranke iz katerih jasno in nedvoumno izhaja, da tožeča stranka ni izpolnila svoje obveznosti predložitve bančne garancije za odpravo napak iz naslova strehe, fasade, kanalizacije in hidroizolacije v vrednosti 10 odstotkov teh del za obdobje 10 let. Zmotno je stališče tožeče stranke, da je svoje obveznosti iz naslova predložitve bančne garancije izpolnila že s predložitvijo bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi dveh let v višini 10 odstotkov vrednosti del. Iz določila drugega in tretjega odstavka 7. člena Pogodbe 065/03 namreč izhaja, da je bil izvajalec dolžan toženi stranki izstaviti nepreklicno, brezpogojno bančno garancijo Banke G. d. d. oziroma druge prvovrstne banke za odpravo napak v garancijski dobi v višini 10 odstotkov realizirane vrednosti, pri čemer mora biti veljavnost bančnih garancij skladna veljavnosti bančnih garancij izstavljenih investitorju po Pogodbi 600/03. V Aneksu št. 1 H k Pogodbi 065/03 je bilo še dogovorjeno, da je tožena stranka dolžna dostaviti naročniku kontra bančne garancije po tekstu in pogojih Banke H. d. d. Ljubljana, ki je izstavila garancijo v koristi investitorju po Pogodbi 600/03. Skladno z določiloma 15.1. in 15.2. točke Pogodbe 600/03 je bila tožena stranka dolžna investitorju dostaviti garancije za odpravo napak v garancijski dobi 10 let za streho, fasado, kanalizacijo in hidroizolacijo ter v garancijski dobi 2 let za vsa ostala pogodbena dela. Glede na navedeno bi morala tožeča stranka za izpolnitev svojih pogodbenih obveznosti glede predložitve bančnih garancij, toženi stranki predložiti tudi bančno garancijo za odprav napak na strehi, fasadi, kanalizaciji in hidroizolaciji v garancijski dobi 10 let v višini 10 odstotkov realiziranih del. Ker tega tožeča stranka ni storila, pogoj za izplačilo 10 odstotkov pogodbene vrednosti ni bil izpolnjen in je tožena stranka v skladu z določili Pogodbe 065/03 imela pravico zadržati plačilo 430.925,36 EUR, do izpolnitve pogoja oziroma do poteka garancijske dobe 10 let (torej do 4. 6. 2014).

80. Kateri znesek je treba upoštevati kot pogodbeno vrednost: ali v Pogodbi 065/03 določeno vrednost (4.512.426,00 EUR) ali končno pogodbeno vrednost ob upoštevanju vseh dodatnih del (5.500.303,09 EUR)36 za odločitev v tem postopku ni bistveno. Zadržani znesek v višini 430.925,36 EUR je namreč nižji že od 10 odstotkov v Pogodbi 065/03 določene pogodbene vrednosti, zato ni dvoma, da je tožena stranka imela pravico zadržati celotni navedeni znesek.

81. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da tožeča stranka vse do poteka 10 letnega garancijskega roka zahtevane bančne garancije za odpravo napak na strehi, fasadi, hidroizolaciji in kanalizaciji ni predložila (garancijski rok se je iztekel 4. 6. 2014), bi tako terjatev tožeče stranke za plačilo 430.925,36 EUR po 9. začasni situaciji, če ne bi obstajale v nadaljevanju te obrazložitve pojasnjene okoliščine, zapadla v plačilo šele 5. 6. 2014. Upoštevajoč pojasnjeno tako terjatev tožeče stranke za plačilo 430.925,36 EUR po računu št. 04-310-000096 z dne 27. 10. 2004 ob vložitvi tožbe 3. 5. 2006 še ni zapadla v plačilo. Ker se v pravdnih postopkih odloča po stanju ob zaključku glavne obravnave, okoliščina nezapadlosti terjatve ob vložitvi tožbi v tem primeru za odločitev o utemeljenosti zahtevka ni bistvena.37 _O ugovoru prenehanja terjatve po 9. začasni situaciji zaradi izvenpravdnega pobota_

82. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da je terjatev tožeče stranke za plačilo opravljenega dela po Pogodbi 065/03 po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR zaradi pobota ugasnila. Trdila je, da je tožeči stranki skupaj z dopisom št. 089/2009-gl z dne 18. 5. 2009 posredovala pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 (B129), ki jo je tožeča stranka prejela dne 27. 5. 2009 (B151). S to pobotno izjavo je tožena stranka med seboj pobotala terjatev tožeče stranke za plačilo preostalega zneska po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR s svojimi terjatvami do tožeče stranke, in sicer: (i) terjatvijo v višini 77.532,60 EUR iz naslova pogodbene kazni, (ii) terjatvijo v višini 11.771,39 EUR za stroške elektrike in vode po računu tožene stranke št. 219/05 z dne 31. 12. 2005, (iii) terjatvami iz naslova skupnih stroškov po naslednjih računih: račun št 143/04 z dne 3. 8. 2004 v višini 19.462,22 EUR, račun št. 144/04 z dne 10. 11. 2004 v višini 56.036,36 EUR, račun št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR, račun št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR ter račun št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 v višini 64.140,94 EUR in (iv) terjatvijo v višini 172.843,65 EUR in naslova pokrivanja negativnega likvidnostnega stanja v Y. po računu št. 227/04 z dne 5. 1. 2005. Tožeča stranka je prejeti pobotni izjavi nasprotovala, kar je z dopisom z dne 10. 6. 2009 (A150) sporočila toženi stranki. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje je tožeča stranka nasprotovala obstoju vseh navedenih terjatev. Ugovarjala je tudi njihovo zastaranje.

83. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je tožeča stranka pobotno izjavo tožene stranke z dne 17. 3. 2009 prejela dne 27. 5. 2009 skupaj z dopisom št. 089/2009-gl z dne 18. 5. 2009. Sporen je bil le učinek navedene pobotne izjave, saj ji je tožeča stranka nasprotovala. Trdila je, da terjatve tožene stranke, ki jih je slednja uveljavljala v pobot niso utemeljene (ne obstajajo), če pa so že utemeljene (obstajajo), pa so bile ob steku pogojev za pobot že zastarane.

84. V skladu z določilom 311. člena OZ lahko dolžnik pobota terjatev, ki jo ima nasproti upniku, s tistim, kar ta terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne stvari iste vrste in iste kakovosti in če sta obe zapadli. Pobot ne nastane takoj, ko stečejo pogoji zanj, temveč mora to ena stranka drugi stranki izjaviti (prvi odstavek 312. člena OZ). Po izjavi o pobotu se šteje, da je pobot nastal, ko so stekli pogoji zanj (drugi odstavek 312. člena OZ). Pobot torej nastane s pobotno izjave ene stranke, če so izpolnjeni pogoji zanj (izvenpravdni pobot). Pogoji za pobot morajo biti podani preden se poda pobotna izjava ali vsaj hkrati z njo. Izvenpravdni pobot se lahko uveljavlja le brezpogojno in hkrati pomeni konkludentno priznanje obstoja tožbene terjatve.38

85. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje med pravdnima strankama ni bilo sporno, da tožbena terjatev in v pobot uveljavljene terjatve predstavljajo vzajemne terjatve ter da so istovrstne terjatve – vse se nanašajo na plačilo določenega denarnega zneska. Kot je bilo doslej že pojasnjeno terjatev tožeče stranke za plačilo po 9. začasni situaciji v času pred podajo pobotne izjave še ni zapadla v plačilo. Zato vsaj do podaje izjave o pobotu terjatev tožeče stranke po 9. začasni situaciji še ni dospela v plačilo. Ker je bila nedospelost terjatev za plačilo po 9. začasni situaciji do izpolnitve obveznosti tožeče stranke za predložitev bančne garancije za odpravo napak na strehi, fasadi, hidroizolaciji in kanalizaciji za garancijsko dobo desetih let (torej največ do 4. 6. 2014), pogodbeno dogovorjena izključno v korist tožene stranke, se je slednja lahko tej pravici kadarkoli veljavno odpovedala. Zato je v tem primeru treba šteti, da je terjatev tožeče stranke za plačilo po 9. začasni situaciji, ko je tožena stranka podala pobotno izjavo, v kateri je to terjatev tožeče stranke do nje pobotala z njenimi v pobotni izjavi navedenimi terjatvami, dospela v plačilo. Tožena stranka se je namreč s podajo pobotne izjave konkludentno odrekla pravici do zadrževanja plačila terjatve tožeče stranke po 9. začasni situaciji. Pritožbeno sodišče je štelo, da je pobotna izjava, ki je vsebovala tudi izjavo o odpovedi pravici do zadržanja plačila po 9. začasni situaciji, začela učinkovati 27. 5. 2009, ko je tožeča stranka prejela pobotno izjavo. Tožena stranka namreč med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala nobenih pravno odločilnih dejstev, ki bi utemeljevali predhodno učinkovanje pobotne izjave.

86. Iz navedenega tako izhaja, da je tožena stranka s pobotno izjavo priznala obstoj tožbene terjatve v višini 426.885,76 EUR, ne pa tudi v višjem znesku, to je za znesek 4.039,60 EUR. Za preostali znesek je tako tožbena terjatev zapadla v plačilo šele po izteku garancijske dobe desetih let (4. 6. 2014).

87. Ker so vse v pobot uveljavljane terjatve nastale in zapadle v plačilo že bistveno pred 27. 5. 2009, so tako pogoji za pobot v tem primeru stekli 27. 5. 2009, ko je v plačilo zaradi odpovedi pravice do zadržanja zneska po 9. začasni situaciji zapadla terjatev tožeče stranke. Dolg se lahko pobota z zastarano terjatvijo, vendar le, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot terjatev še ni bila zastarana. Če so pogoji za pobot nastali po tem, ko je ena izmed terjatev že zastarala, ne nastane pobot, če dolžnik zastarane terjatve uveljavlja ugovor zastaranja (prvi in drugi odstavek 314. člena OZ).

88. Za odločitev, ali je terjatev tožeče stranke iz naslova neplačanega dela 9. začasne situacije ugasnila zaradi pobota, je torej treba najprej ugotoviti, ali so v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke utemeljene ter nato, če so utemeljene, še kdaj so zapadle v plačilo, kakšen je zastaralni rok in kdaj je potekel. Če so namreč v pobot uveljavljane terjatve pred 27. 5. 2009 zastarale, potem izvenpravdni pobot zaradi ugovora zastaranja ni mogoč.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljane terjatve iz naslova pogodbene kazni_

89. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 8-9, list. št. 48-49), pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2011 (str. 14-15, list. št. 220-221) in pripravljalni vlogi z dne 14. 1. 2023 (str. 5, list. št. 247) trdila, da je imela v skladu s Končnim obračunom z dne 23. 3. 2006, ki ga je enostransko pripravila do tožeče stranke terjatev iz naslova pogodbene kazni v višini 275.015,00 EUR,39 del katere, v višini 77.532,60 EUR, je pobotala s terjatvijo tožeče stranke po računu št. 04-310-000096 (račun za plačilo 9. začasne situacije). Pojasnila je, da je tožeči stranki obračunala pogodbeno kazen na podlagi 14. člena Pogodbe 600/03 v zvezi z 12. členom Pogodbe 065/03,40 ker je njena zamuda pri izvajanju del v februarju 2004, kot izhaja iz Zapisnika s sestanka investitorja, svetovalnega inženiringa, projektantov in izvajalcev z dne 11. 3. 2004 v prostorih V. d. d. v Y. (B215) znašala 50 dni. Zatrjevala je, da je navedeno zamudo do investitorja nadomestila, saj je povečala število svojih delavcev in podaljšala delavnike, za kar so ji nastali dodatni stroški. Kot dokaz za svoje trditve je predlagala zaslišanje I. I. in J. J., ki bi izpovedala o zamudah na objektu in potrebnih ukrepih ter postavitev izvedencev gradbene in finančne stroke, ki bi ugotovila upravičenost zaračunane pogodbene kazni.

90. Tožeča stranka je trditvam tožene stranke o utemeljenosti obračunane pogodbene kazni nasprotovala.41 Trdila je, da ji ni znano na podlagi kakšnih dejstev in razlogov, ji je tožena stranka zaračunala pogodbeno kazen, ker tožena stranka ni navedla ustrezne trditvene in dokazne podlage, do katere bi se lahko opredelila. Pojasnila je: (i) da sama z izvedbo del ni zamudila, (ii) da je vsa dela zaključila še pred iztekom pogodbenega roka, ki je bil zaradi spremenjenega in povečanega obsega del z Aneksom št. 3 k Pogodbi 065/03 podaljšan do 30. 5. 2004, kar izhaja že iz trditev tožene stranke, da ji je tožeča stranka dan pred predajo del investitorju predala očiščene prostore, (iii) da iz 3. in 4. točke Zapisnika s sestanka z dne 11. 3. 2004 izhaja, da je zakoniti zastopnik tožene stranke opozoril na problem zamujanja rokov s strani inštalaterjev in neizvajanja strojnih in elektroinštalacij, kar pa ni bilo v pogodbenem obsegu tožeče stranke in (iv) da je njena zamuda kvečjemu posledica zamud drugih izvajalcev in zato zanjo ne more biti odgovorna. Izpostavila je tudi, da Zapisnik o končnem obračunu z dne 23. 3. 2006 ne dokazuje utemeljenosti obračunane pogodbene kazni, saj predstavlja le enostransko izjavo tožene stranke.

91. Upnik in dolžnik se lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če zamudi z njegovo izpolnitvijo (prvi odstavek 247. člena OZ). V skladu z določilom 250. člena OZ upnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude prišlo iz vzroka, za katerega dolžnik ne odgovarja. V skladu z določilom petega odstavka 251. člena OZ upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni.

92. Tožena stranka je v tem primeru trdila, da je s Končnim obračunom z dne 23. 3. 2006, torej skoraj dve leti po primopredaji objekta, tožeči stranki obračunala pogodbeno kazen. Tožena stranka v tem postopku, kot je že bilo pojasnjeno, ni uspela dokazati, da bi pred majem 2009 z njenim Končnim obračunom z dne 23. 3. 2006 seznanila tožečo stranko. Torej se je tožeča stranka z zahtevkom tožene stranke za plačilo pogodbene kazni seznanila šele približno pet let po primopredaji objekta, ki je bila 4. 6. 2004. Da bi si pravico do obračuna pogodbene kazni zaradi zamude ob primopredaji objekta ali kadarkoli pred skrajnim rokom za izdelavo končnega obračuna pridržala, tožena stranka ni trdila. Te pravice si ni pridržala niti v telefaks sporočilu z dne 22. 10. 2004, s katerim je tožeči stranki sporočila prilagoditve končne situacije (A194). Zato je tožena stranka v skladu z določilom petega odstavka 251. člena OZ izgubila pravico do uveljavljanja pogodbene kazni. Uveljavljanje pogodbene kazni z Zapisnikom o končnem obračunu tožene stranke z dne 23. 3. 2006, s katerim se je tožeča stranka seznanila šele s prejemom pobotne izjave v maju 2009, pa je prepozno. Pravica tožene stranke do uveljavljanja pogodbene kazni je namreč že veliko pred tem prenehala (peti odstavek 251. člena OZ).

93. Ne glede na navedeno pa pritožbeno sodišče še dodaja, da tožena stranka upoštevajoč konkretno nasprotovanje tožeče stranke glede njenih zamud (izostanek pravno odločilnih dejstev o nastopu in trajanju zamude, trditve o zamudah s strani drugih izvajalcev, trditve o podaljšanje rokov za izvedbo del zaradi sprememb in povečanja obsega del) svojega trditvenega breme glede obstoja zamud tožeče stranke ni zmogla (212. člen ZPP). Tožena stranka bi morala konkretno zatrjevati vse pravno odločilne okoliščine glede nastopa zamude. Zatrjevati bi morala vsaj kdaj bi morala tožeča stranka v skladu s faznimi terminskimi plani, ob upoštevanju spremenjenih rokov zaradi spremenjenega in povečanega obsega del, zaključiti posamezne faze del in kdaj jih je dejansko zaključila. Teh trditev tožena stranka ni podala, čeprav jo je tožeča stranka na to pomanjkljivost opozorila. Le zatrjevana zamuda 50 dni, pa čeprav je bila zapisana v zapisniku, ob nasprotovanju tožeče stranke nič ne pove o pravno odločilnih dejstvih, ki so potrebna za presojo obstoja zamude. Ker trditev o navedenih pravno odločilnih dejstvih tožena stranka ni podala, svojega trditvenega bremena ni zmogla. Kot je že bilo pojasnjeno so dokazi namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti trditev pravdnih strank o pravno odločilnih dejstvih, ne pa nadomeščanju manjkajočih trditev strank. Zato pritožbeno sodišče ni izvedlo nobenega s strani tožene stranke predlaganega dokaznega predloga za ugotovitev pravno odločilnih dejstev glede obstoja zamude tožeče stranke pri izvajanju del po Pogodbi 065/03 (povezanost trditvenega in dokaznega bremena).

94. Upoštevajoč vse navedeno terjatev tožene stranke do tožeče stranke iz naslova pogodbene kazni, ni utemeljena.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljane terjatve za plačilo stroškov elektrike in vode po računu št. 219/05 v višini 11.771,39 EUR_

95. Tožena stranka je trdila,42 da je z navedenim računom tožeči stranki obračunala stroške porabe električne energije in vode na gradbišču v času izvajanja projekta. Trdila je, da je elektriko in vodo na gradbišču zagotavljal investitor, ki ji je iz naslova porabe elektrike in vode izstavil račun v višini 22.678,46 EUR. Pojasnila je, da sta se pravdni stranki v 5. členu Pogodbe 065/03 dogovorili, da se bodo stroški med njima delili tako, da bo tožeča stranka nosila 51,9056 odstotkov stroškov, tožena stranka pa 48,0944 odstotkov stroškov povezanih z gradbiščem. Na podlagi navedenega je zaključila, da ji je tožeča stranka dolžna plačati 11.771,39 EUR. Pojasnila je še, da je ta znesek tožeči stranki zaračunala kot del stroškov na računu št. 219/05 z dne 31. 12. 2005 v skupni višini 59.465,92 EUR (B133), ki je zapadel v plačilo 30. 1. 2006 ter da je to svojo terjatev s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 delno pobotala s terjatvijo tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo na podlagi 9. začasne situacije.

96. Tožena stranka je navedeni terjatvi ugovarjala (pripravljalna vloga z dne 1. 6. 2012 (str. 10, list. št. 112). Trdila je, da ta v pobot uveljavljana terjatev ne obstaja več, saj je že bila pobotana v okviru dogovorov o višini 9. začasne situacije. Trdila je, da je tožeča stranka za ta strošek elektrike in vode zmanjšala svoj zahtevek iz naslova 9. začasne situacije, kar izhaja tudi iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj 26. 10. 2004 (A144).

97. Tožena stranka je v vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 15, list. št. 221) trditve tožeče stranke glede znižanja zahtevka tožeče stranke po 9. začasni situaciji zaradi kompenzacije stroškov vode in elektrike po računu št. 219/05 v višini 11.771,39 EUR potrdila. Dodatno je zatrjevala, da je bil enak znesek namenjen v Y. za plačilo stroška vode in elektrike. Trdila je, da so se tako za ta znesek računsko povečala likvidna sredstva tožeče stranke v Y., ki pa so bila ob zaključku projekta negativna in je zato tožeča stranka dolžna ta račun št. 219/05 z dne 31. 12. 2005) plačati, saj je tožena stranka morala investitorju v celoti plačati račun za elektriko in vodo. Kot dokaz je predlagala listinske dokaze (račun št. 219/05 z dne 31. 12. 2005 in odobritev št. 10/04 z dne 27. 10. 2004 na B21643) in zaslišanje prič I. I. in J. J., ki bosta vedela izpovedati o vsem.

98. Pravdni stranki sta se v 5. členu Pogodbe 065/03 dogovorili, da bo tožena stranka tožeči stranki _„zaračunavala vsak mesec proporcionalni delež (delež 0,519056 krat dejanski stroški)44 dejanskih stroškov pisarne v Y. (vodja projekta, tajnica, telefon, fax, internet, najemnina prostorov, reprezentanca pisarne) in jih kompenziral pri plačilu mesečne situacije.“_ Pravdni stranki sta se nadalje dogovorili, da bo poračun dejanskih stroškov tožene stranke izveden skupaj s končnim obračunom izvedenih del. 99. Med pravdnima strankama v tem primeru ni bilo sporno, da se je terjatev tožeče stranke po 9. začasni situaciji v skladu z dogovori pravdnih strank o kompenzaciji dejanskih stroškov gradbišča pri mesečnih situacijah zmanjšala za znesek 11.771,39 EUR.45 Nadalje med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je bilo to zmanjšanje zahtevka tožeče stranke po 9. začasni situaciji zaradi poplačila (kompenzacije) stroškov elektrike in vode v višini 11.771,39 EUR po računu investitorja v višini 22.678,46 EUR v skladu z delitvenim ključem določenim v 5. členu Pogodbe 065/03. To izhaja iz trditev obeh pravdnih strank in tudi predloženih listin (glej: faks sporočilo tožene stranke tožeči stranki z dne 22. 10. 2004 (korekcija končne situacije, A194) v zvezi z Zapisnikom o končnem obračunu tožeče stranke z dne 7. 10. 2004 (A10), Zapisnikom o medsebojni uskladitvi stanj z dne 26. 10. 2004 (A144) in 9. začasno situacijo, v kateri je pri višini upoštevano znižanje za 11.771,39 EUR).

100. Upoštevajoč pojasnjeno so pravilne trditve tožeče stranke, da je terjatev tožene stranke do nje za plačilo elektrike in vode po računu št. 219/05 z dne 31. 12. 2005 v višini 11.771,39 EUR prenehala s pobotom z delom terjatve (v višini 11.771,39 EUR)46 tožeče stranke do tožene stranke na podlagi 9. začasne situacije že v letu 2004 (oktober 2004). Pobot ali kompenzacija je oblika prenehanja obveznosti, kjer prenehata dve ali več obveznosti v medsebojnem razmerju med dvema strankama iz različnih pravnih naslovov.47 V tem primeru je zaradi pobota prenehala terjatev tožeče stranke do tožene stranke iz naslova opravljenih del po 9. začasni situaciji v višini 11.771,39 EUR ter terjatev tožene stranke do tožeče stranke za plačilo stroškov elektrike in vode v višini 11.771,39 EUR. Zato tožena stranka zatrjevane terjatve za plačilo stroškov elektrike in vode v višini 11.771,39 EUR do tožeče stranke ne more več uspešno uveljavljati v pobot proti zahtevku tožeče stranke za plačilo preostanka terjatve po 9. začasni situaciji. V nasprotnem primeru bi tožena stranka dvakrat prejela plačilo istih stroškov, kar pa je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

101. Trditve tožene stranke, da je bil znesek 11.771,39 EUR namenjen v Y. za odločitev v tem primeru niso pravno odločilne. Trditve tožene stranke, da so se za navedeni znesek povečala likvidnostna sredstva v Y. pa so le delno resnične. Iz Pregleda stanja likvidnostnih sredstev (B157), ki ga je tožena stranka predložila trditvam o ugovoru prenehanja terjatve tožeče stranke na podlagi 9. začasne situacije zaradi pobota z njeno terjatvijo iz naslova zahtevka za poplačilo negativnega stanja likvidnostnih sredstev v Y., namreč nedvoumno izhaja, da se je stanje likvidnostnih sredstev za bruto znesek stroškov elektrike in vode sicer najprej računsko povečalo, a se je istočasno zaradi pobota računsko za isti znesek tudi zmanjšalo (glej točko 4.2. Pregleda stanja likvidnostnih sredstev). Zato je zmotno prepričanje tožene stranke, da se je stanje likvidnostnih sredstev povečalo za znesek 11.771,39 EUR. Za presojo, ali se je stanje likvidnostnih sredstev dejansko povečala, je namreč treba upoštevati računsko beleženje celotnega poslovnega dogodka in ne le njegovega dela. Torej je treba upoštevati tudi zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev zaradi upoštevanja dogovorjenega pobota. Glede na navedeno je zmotno prepričanje tožene stranke, da bi tožeča stranka zaradi zatrjevanega negativnega stanja likvidnostnih sredstev morala terjatev za plačilo stroškov elektrike in vode v višini 11.771,39 EUR še enkrat poravnati. Ta njena obveznost je namreč, kot je že bilo pojasnjeno, že prenehala s pobotom (ki je bil računsko upoštevan tudi v okviru stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y.). Da bi obveznost tožeče stranke za plačilo 11.771,39 EUR izhajala iz kakšne druge pravne podlage, pa tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni konkretno zatrjevala (ni navedla nobenih pravno odločilnih dejstev, iz katerih bi izhajalo, da je tožena stranka do navedenega zneska upravičena na kakšni drugi pravnih podlagi), zato tudi kakršnokoli izvajanje dokazov v tej smeri ni bilo potrebno.

102. Ker v tem primeru pravno odločilna dejstva za presojo obstoja v pobot uveljavljane terjatve za plačilo stroškov elektrike in vode niso bila sporna, sodišče predlaganih dokazov tožene stranke za zaslišanje prič o pravno odločilnih okoliščinah pobota v okviru dogovorov o višini terjatve tožeče stranke za opravljeno delo po 9. začasni situaciji ni izvedlo.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljane terjatve za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije po računu 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR_

103. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 11, list. št. 50) in pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 16, list. št. 221) trdila, da ji je tožeča stranka v skladu z njenimi obveznostmi po Pogodbi 065/03 z naročilnico z dne 29. 4. 2004 (priloga k B139) naročila izdelavo PID dokumentacije za objekt Hotel X. Pojasnila je, da je izdelavo PID dokumentacije naročila pri družbi K. d. o. o., ki je PID dokumentacijo s popravki izdelala in ji jo skupaj s popravki izročila konec leta 2004. Nadalje je pojasnila, da je družbi K. d. o. o. za izdelavo projektov plačala,48 ter da je tožeči stranki na podlagi naročilnice z računom št. 202/04 z dne 13. 12. 204 (B139) zaračunala sorazmeren delež stroškov povezanih z izdelavo PID dokumentacije v višini 24.955,30 EUR. Trdila je, da je račun zapadel v plačilo 20. 12. 2004. Nadalje je še trdila, da tožeča stranka navedene terjatve ni plačala in jo je zato s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 delno pobotala s terjatvijo tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo na podlagi 9. začasne situacije.

104. Tožeča stranka je utemeljenosti terjatve tožene stranke za plačilo izdelave PID dokumentacije nasprotovala (pripravljalna vloga z dne 1. 6. 2012, str. 10 in 11, list. št. 112 in 113). Trdila je, da je sicer res izdala naročilnico, na podlagi katere bi morala tožena stranka najkasneje do 5. 5. 2004 tožeči stranki izročiti dva izvoda PID dokumentacije v vezanih trdih mapah, česar tožena stranka ni storila. Trdila je, da so bili z računom zaračunani tudi popravki PID, ki jih ni naročila.

105. Iz trditev obeh pravdnih strank izhaja, da je tožeča stranka v skladu s svojimi obveznostmi po Pogodbi 065/0349 z naročilnico pri toženi stranki naročila izdelavo PID dokumentacije in se zavezala, da bo plačala stroške njene izdelave v skladu z dogovorom med pravdnima strankama o delitvi stroškov povezanih z gradnjo. Tožena stranka pa se je zavezala, da bo PID dokumentacijo izdelala (oziroma zagotovila njeno izdelavo) in jo izročila tožeči stranki. Iz pojasnjenega izhaja, da sta pravdni stranki sklenili podjemno pogodbo za izdelavo PID dokumentacije. S podjemno pogodbo se podjemnik zavezuje opraviti določen posel, kot je izdelava ali popravilo kakšne stvari, kakšno telesno ali umsko delo ipd., naročnik pa zavezuje, da mu bo za to plačal (619. člen OZ).

106. Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je bila PID dokumentacija s popravki izdelana in predana investitorju. Prav tako ni bilo sporno, da je tožeča stranka prejela PID dokumentacijo v elektronski obliki. Trditev o navedenih pravno odločilnih dejstvih tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni prerekala (drugi odstavek 214. člena ZPP). Glede na navedeno je tožena stranka izpolnila svoje pogodbene obveznosti in ji je tožeča stranka dolžna plačati stroške za izdelavo PID dokumentacije. Tožeča stranka se obveznosti za plačilo stroškov za izdelavo PID dokumentacije s svojimi ugovori o nepravilni izpolnitvi (da ji ni bila dostavljena PID dokumentacije v vezanih trdih mapah in da je tožena stranka zamudila z izpolnitvijo obveznosti) v tem primeru ne more razbremeniti. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje namreč ni zatrjevala nobenih pravno odločilnih dejstev, iz katerih bi izhajalo, da je terjatev tožene stranke zaradi nepravilne izpolnitve oziroma izpolnitve z zamudo prenehala.

107. Tožeča stranka ne more uspeti niti s svojimi trditvami, da ni dolžna poravnati stroškov povezanih z izdelavo popravkov PID dokumentacije, ker jih ni dodatno izrecno naročila. Tožeča stranka je bila dolžna izpolniti svoje obveznosti po Pogodbi 065/03 in investitorju dostaviti popolno PID dokumentacijo. Ta njena obveznost med postopkom pred sodiščem ni bila sporna. Zato je že na podlagi dogovora med pravdnima strankama v Pogodbi 065/03 o načinu delitve stroškov povezanih z gradnjo, dolžna nositi dogovorjen delež stroškov in ga povrniti toženi stranki, če ga je zanjo založila. Kakšnih konkretnih trditev iz katerih bi izhajalo, da so bili popravki nepotrebni oziroma da se niso nanašali na dela, ki jih je opravila tožeča stranka, in zato ne bi bila dolžna poravnati dela stroškov, ki se nanaša na popravke, pa tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni navedla.

108. Glede na vse navedeno je tako tožena stranka od tožeče stranke upravičeno zahtevala plačilo stroškov povezanih z izdelavo PID dokumentacije. Tožeča stranka višini stroškov za izdelavo PID dokumentacije ni nasprotovala. Zato je bila tožeča stranka dolžna toženi stranki plačati stroške za izdelavo PID dokumentacije v višini 24.955,30 EUR.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljane terjatve iz naslova stroškov dostave PID dokumentacije po računu 216/04 z dne 29. 12. 2004 (B146)_

109. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 11, list. št. 50) in pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 16, list. št. 221) trdila, da ji je tožeča stranka v skladu z določilom Pogodbe 065/03 o delitvi stroškov povezanih z gradnjo, dolžna povrniti del stroškov, ki jih je imela z dostavo PID dokumentacije od prevzema pri družbi K. d. o. o. do investitorja, in sicer stroške prevoza z avtomobilom od prevzema pri družbi K. d. o. o. do investitorja v U. in stroške dodatne prtljage, ki ji jih je zaračunal letalski prevoznik za prevoz PID dokumentacije investitorju na gradbišče v Y. Pojasnila je, da je tožeči stranki navedene stroške v višini 121,73 EUR zaračunala z računom št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 (146), ki je zapadel v plačilo 31. 12. 2004. Nadalje je še trdila, da tožeča stranka navedene terjatve ni plačala in jo je zato s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 pobotala s terjatvijo tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo na podlagi 9. začasne situacije.

110. Tožeča stranka je obstoju te terjatve tožene stranke nasprotovala (pripravljalna vloga z dne 1. 6. 2012, str. 10 in 11, list. št. 112 in 113). Trdila je, da tožena stranka ni imela nobene pravne podlage, da bi ji lahko zaračunala te stroške. Višini zaračunanih stroškov za dostavo PID dokumentacije med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni nasprotovala.

111. Kot je bilo že pojasnjeno je tožeča stranka v skladu s svojimi pogodbenimi obveznostmi morala toženi stranki in investitorju zagotoviti PID dokumentacijo za dela, ki jih je opravila v okviru svojih pogodbenih obveznosti. To pomeni, da je bila dolžna nositi tudi stroške, ki so povezani z dostavo PID dokumentacije investitorju v U. in na objekt v Y. Ker je PID dokumentacijo investitorju tudi za tožečo stranko dostavila tožena stranka, ji je tako tožeča stranka dolžna povrniti v Pogodbi 065/03 dogovorjen delež stroškov. Stroški dostave PID dokumentacije investitorju nedvomno predstavljajo stroške povezane z izpolnitvijo obveznosti tožeče stranke po Pogodbi 065/03, torej stroške povezane z gradnjo.

112. Glede na vse navedeno je tako tožena stranka od tožeče stranke upravičeno zahtevala plačilo dela stroškov povezanih z dostavo PID dokumentacije investitorju v U. in na objekt v Y. Tožeča stranka višini stroškov za dostavo PID dokumentacije investitorju ni nasprotovala. Zato je bila tožeča stranka dolžna toženi stranki plačati stroške za dostavo PID dokumentacije v višini 121,73 EUR.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljanih terjatvah iz naslova odbitkov za režijske stroške pisarne v Y. za oktober, november in december 2004 po računu 229/04 z dne 7. 1. 2005 v višini 64.140,94 EUR_

113. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 12, list. št. 50) trdila, da je s tem računom tožeči stranki na podlagi 5. člena Pogodbe 065/03 zaračunala odbitke po 9. začasni situaciji v višini 64.140,94 EUR. Trdila je, da se je račun št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 (B148), ki je zapadel v plačilo 15. 1. 2005, nanašal na režijske stroške za mesece oktober, november in december 2004, ko so se odpravljale pomanjkljivosti po primopredajnem zapisniku, kot tudi že za nekatere stroške, ki so bili posledica uveljavljanja napak v garancijski dobi. Zatrjevala je, da so navedeni stroški jasno vidni iz razpredelnice Odbitki F. d. o. o. – 9. začasna situacija (B149), ki je bila priložena računu št. 229/04. Pojasnila je, da je s pobotno izjavo z dne 13. 3. 2009 pobotala le del zneska po računu št. 229/04, in sicer le znesek v višini 64.140,94 EUR, ki odpade na režijske stroške in sicer na del računa, ki se v specifikaciji nahaja pod točkami B, C, D in F, ne pa tudi tisti del stroškov, ki je po tem računu odpadel na odpravo napak v garancijski dobi. Kot dokaz je predlagala vpogled v račun št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 in prilogo Odbitki F. d. o. o. – 9. začasna situacija ter zaslišanje prič L. L. in I. I., pri čemer ni pojasnila o katerih pravno odločilnih spornih dejstvih bi priči lahko kaj povedali.

114. Tožeča stranka je terjatvi tožene stranke po računu št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 v pripravljalni vlogi z dne 1. 6. 2012 (str. 11, list. št. 113) nasprotovala. Trdila je, da tožena stranka ni z ničemer izkazala in niti ni pojasnila na kakšni podlagi je tožeči stranki zaračunala zneske, kot so razvidni iz preglednice „Odbitkov.“ Zatrjevala je, da se posledično do terjatev po računu št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 ne more izjasniti. Poleg navedenega je trdila da se seštevki ne ujemajo, torej da v pobot uveljavljana terjatev ne predstavlja seštevka točk B, C, D in F. 115. Tožeča stranka je v pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 17, list. št. 222) še navedla, da je podlago za izdajo računa pojasnila že v 21. točki pripravljalne vloge z dne 28. 5. 2012, h kateri je predložila tudi listine, ki dokazujejo, da so toženi stranki stroški, ki jih je zaračunala v računu št. 229/04 z dne 7. 1. 2005, tudi dejansko nastali. Predlagala je, da v zvezi z računom poda mnenje izvedenec gradbene stroke, ki bo potrdil, da so bili stroški potrebni za sanacijo napak in oceni stroške sanacije ter manipulativne stroške pri odpravljanju napak.

116. Iz trditev tožene stranke izhaja, da je po računu št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 v pobot uveljavljala le terjatve pod točkami B (bančni stroški v višini 50,58 EUR plus 20 odstotni DDV), C (usluge po projektu v višini 4.787,51 EUR), D (arbitraža prelivni robovi bazenov v višini 50.226,73, pri čemer je znesek v višini 46.296,73 neobdavčen, na znesek 3.930,00 pa je potrebno prišteti še 20 odstotni DDV, tako da skupaj znaša 4.716,00 EUR) in F (stroški končnih obračunov s podizvajalci iz Y. nov. in dec. 2004 v višini 6.900,00 EUR plus 20 odstotni DDV), torej z upoštevanimi pribitki DDV znesek v skupni višini 64.140,94 EUR.

117. Tožena stranka je utemeljenost svojih terjatev za plačilo navedenih stroškov temeljila na 5. členu Pogodbe 065/03. Kot je bilo že pojasnjeno, sta se pravdni stranki v tem določilu dogovorili, da bo tožena stranka tožeči stranki vsak mesec zaračunala proporcionalni delež dejanskih stroškov pisarne v Y. (vodja projekta, tajnica, telefon, fax, internet, najemnina prostorov, reprezentanca pisarne) in jih kompenzirala pri plačilu mesečne situacije, pri čemer bo poračun dejanskih stroškov tožeče stranke izveden skupaj s končnim obračunom izvedenih del. Obenem je pojasnila tudi, da se del stroškov, ki jih terja od tožeče stranke v okviru zneska 64.140,94 EUR nanaša na odpravo pomanjkljivosti po primopredajnem zapisniku, kot tudi že za nekatere stroške, ki so bili posledica uveljavljanja napak v garancijski dobi. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje toženo stranko opozorila, da se zaradi pavšalnosti njenih trditev o navedenih terjatvah in njihovi pravni podlagi, o njihovi utemeljenosti, ne more izreči, saj ne ve niti kakšna je narava posamezne terjatve vsebovane v računu 229/04 z dne 7. 1. 20058 (iz česa izvira) in niti na kakšni pravni podlagi je tožena stranka zahtevala plačilo posameznih terjatev v okviru navedenega računa.

118. Materialno trditveno in dokazno breme o utemeljenosti terjatev, ki jih je tožena stranka zaračunala v računu št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 je bilo na toženi stranki (212. člena ZPP). Tožena stranka v tem primeru svojega trditvenega bremena ni zmogla. Trditve tožene stranke so namreč tako pavšalne in posplošene, poleg tega pa še nekonsistentne, da pritožbeno sodišče iz njih ne more zaključiti niti katere terjatve v okviru računa št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 vtožuje na kateri posplošeno zatrjevani pravni podlagi. Tožena stranka navkljub opozorilu tožeče stranke o pomanjkljivi trditveni podlagi te ni dopolnila. Ni navedla nobenih pravno določilnih dejstev iz katerih bi izhajalo iz česa izvirajo vtoževane terjatve, prav tako pa ni navedla niti vseh pravno odločilnih dejstev na podlagi katerih bi sodišče lahko presodilo utemeljenost terjatev (pravno odločilnih dejstev o obstoju pogojev za uveljavljanje jamčevalnih ali regresnih zahtevkov, okoliščin, iz katerih bi bilo mogoče presoditi ali so navedene terjatve dejansko nastale ali dejansko predstavljajo stroške, ki jih je mogoče umestiti pod 5. člen Pogodbe 065/03), ki jih je tožena stranka zaračunala v računu št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 v delu, ki ga je pobotala. Trditve, da gre za bančne stroške, stroške uslug, stroške povezane z arbitražo in stroške končnih obračunov namreč nič ne povedo o nastanku terjatev in njihovi naravi.

119. Zmotno je stališče tožene stranke, da je trditve glede utemeljenosti in višine terjatev pojasnila v točki 21 pripravljalne vloge z dne 28. 5. 2012 (str. 5 in 6, list. št. 86). V navedeni točki je tožena stranka zatrjevala le okoliščine povezane s terjatvami pod točkami A, C in E računa 229/04 z dne 7. 1. 2005 (o režijskih stroških pisarne v Y. in stroških povezanih z odpravo napak pod točko C) ne pa tudi pravno odločilnih dejstev v zvezi s terjatvami, ki so pod točkami B, D in F in so bistvene za odločitev o utemeljenosti in višini v pobot uveljavljanih terjatev.

120. Iz trditev tožene stranke nadalje izhaja, da je terjatve pod točko C priloge računa št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 (usluge po projektu) uveljavljala dvakrat, in sicer prvič v okviru pobota na podlagi pobotne izjave z dne 17. 3. 2009 (kot režijske stroške do katerih naj bi bila upravičena na podlagi 5. člena Pogodbe 065/03)50 in drugič kot strošek za odpravo napak v okviru jamčevalnih zahtevkov. Zato je pritožbeno sodišče dolžno presojati utemeljenost teh stroškov po obeh pravnih podlagah (če se prva izkaže kot neutemeljena), pri čemer pa lahko tožena stranka izpolnitev iz naslova teh stroškov prejme le enkrat. Kot je bilo že pojasnjeno glede utemeljenosti stroškov pod točko C kot režijskih stroškov, tožena stranka ni zmogla svojega trditevenega bremena.

121. Poleg navedenega pa tožena stranka v zvezi s terjatvami, ki jih je na podlagi računa št. 229/04 z dne 7. 1. 2005 uveljavljala v pobot s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 ni zmogla niti trditvenega bremena o višini terjatev. Tožena stranka namreč ni pojasnila, kako je določila višino bančnih stroškov (kaj je bilo upoštevano pri določitvi stroškov, kako so bili obračunani, za kakšno obdobje so bili obračunani, ...), stroškov arbitraže (kaj predstavlja zaračunani znesek in kako in na podlagi česa je bil določen) in stroškov končnih obračunov s podizvajalci iz Y. (kdo je izvedel ta opravila, koliko je bilo končnih obračunov, koliko časa približno je bilo potrebno za izvedbo posameznega obračuna, upoštevane urne postavke, kakšne so bile višine drugih postavk...). Le navedba zneskov, ob nasprotovanju tožeče stranke za zadostitev trditvenemu bremenu o višini terjatev ne zadostuje. Tožena stranka bi namreč morala zatrjevati pravno odločilna dejstva, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, ali je višina stroškov upoštevajoč vse okoliščine primera ustrezna.

122. Kot je bilo že pojasnjeno so dokazi namenjeni temu, da se preveri resničnost trditev pravdnih strank in ne nadomeščanju manjkajočih trditev pravdnih strank. Zato sodišče ni izvedlo dokaznih predlogov tožene stranke (predlogov za zaslišanje prič) v zvezi z utemeljenostjo in višino zadevnih stroškov.

123. Glede na vse navedeno terjatev tožene stranke do tožeče stranke iz naslova odbitkov za režijske stroške pisarne v Y. za oktober, november in december 2004 po računu 229/04 z dne 7. 1. 2005 v višini 64.140,94 EUR, ni utemeljena.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljane terjatve iz naslova poplačila negativnega stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. po računu št. 227/04 z dne 5. 1. 2005 v višini 172.843,65 EUR_ _(i) Splošno_

124. Tožena stranka je trdila,51 da je z računom št. 227/04 z dne 5. 1. 2005, ki je zapadel v plačilo 15. 1. 2005, od tožeče stranke terjala poplačilo njenega negativnega stanja likvidnostnih sredstev v Y. Pojasnila je, da je bila za samostojno izvajanje del v Y. potrebna licenca izvajalca za poslovanje. Tožeča stranka te licence ni imela, zato v finančnih in pogodbenih dokumentih v Y. ni mogla nastopati samostojno niti ni mogla samostojno plačevati svojih obveznosti v Y., ker so to prepovedovali predpisi v Y. Tožena stranka je nadalje pojasnila, da je zato vsa poplačila obveznosti tožeče stranke v Y., ki so izhajale iz Pogodbe 065/03 izvajala njena hčerinska družba, ki je tudi upravljala z likvidnostnimi sredstvi tožeče stranke v Y. Zatrjevala je, da so se odlivi iz likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. vršili na podlagi nalogov tožeče stranke, kot je bilo določeno v Protokolu izstavljanja situacij in način plačila podizvajalcem v Y. na objektu Hotel X. – 2. faza (B16*).

125. Tožena stranka je nadalje trdila, da sta se pravdni stranki v Zapisniku o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 (A144, točka 4) strinjali, da je bilo stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. na dan podpisa zapisnika 353.677,88 EUR.52 Tožena stranka je nadalje pojasnila, da so se sredstva povečala še za znesek priznanih stroškov za odvoz smeti v višini 13.378,95 EUR in so tako znašala 367.056,83 EUR. Trdila je, da je njena hčerinska družba iz navedenih likvidnostnih sredstev po podpisu Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj izvedla še številne odlive za poplačilo obveznosti tožeče stranke, tako da je bilo ob zaključku stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. minus 172.843,65 EUR. Pojasnila je, da je njena hčerinska družba iz likvidnostnih sredstev tožeče stranke izvedla naslednje odlive: (i) plačilo davka na dodano vrednost davčnim organom v Y. v višini 10.623,57 EUR, (ii) plačilo stroškov gradbišča za maj 2004 v višini 38.744,31 EUR, (iii) plačilo podizvajalcev tožeče stranke v višini 465.165,51 EUR, (iv) režijske stroške odprave napak v višini 11.194,07 EUR, (v) plačilo različnih računov tožeče stranke v skupni višini 22.806,12 EUR, in sicer je hčerinska družba tožene stranke poravnala račun podjetja M. d. o. o. v višini 702,00 EUR, račun V. - Y. d. o. o. v znesku 3.163,79 EUR, račun N. d. o. o. v znesku 187,20 EUR, račun O. d. o. o. v znesku 3.500,00 EUR, plačilo preostale terjatve družbe P. d. o. o. za dobavljen material v znesku 2.480,63 EUR in terjatev R. d. o. o. v višini 12.772,50 EUR ter (vi) plačilo stroškov plačilnega prometa za vsa plačila podizvajalcem tožeče stranke v višini 10.596,00 EUR (od tega so znašali stroški plačilnega prometa 7.064,00 EUR, plačilo tarife za PIO pa 3.532,00 EUR). Trdila je, da ji je hčerinska družba za pokritje navedenega primanjkljaja izstavila račun št. 13/04 z dne 30. 12. 2004 v višini 172.923,78 EUR, katerega je v celoti plačala in nato tožeči stranki za povračilo navedenega stroška izdala račun št. 227/04 z dne 5. 1. 2005 v isti višini.

126. Tožeča stranka trditvam tožene stranke o načinu poslovanja v Y. in stanju likvidnostnih sredstev ugotovljenih v Zapisniku o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 (A144, točka 4) ni nasprotovala. Nasprotovala pa je utemeljenosti in višini posameznih izvedenih odtegljajev.53

127. Pritožbeno sodišče se bo v nadaljevanju opredelilo do utemeljenosti vsakega posameznega odtegljaja.

_(ii) O (ne)utemeljenosti odliva v višini 10.623,57 EUR za plačilo davka na dodano vrednost organom v Y._

128. Tožena stranka je trdila, da je njena hčerinska družba 19. 1. 2005 davčnim organom v Y. poravnala obveznosti iz naslova davka na dodano vrednost v višini 22.680,74 EUR. Trdila je, da je skladno z njenimi evidencami, ki jih je predložila (B152), na tožečo stranko odpadlo 10.623,57 EUR obveznosti iz naslova davka na dodano vrednost. Trdila je, da je navedeno obveznost davčnim organom v Y. poravnala 19. 1. 2005. Predložila je potrdilo o plačilu (B217) ter dogovor s hčerinsko družbo na podlagi katerega je upravičena terjati to obveznost od tožeče stranke (B216). Tožena stranka je navedeni terjatvi nasprotovala. Trdila je, da ji ni jasno na kakšni podlagi ji je bil ta davek na dodano vrednost obračunan oziroma na kakšni podlagi naj bi tožena stranka sploh obračunala navedeni PDV v znesku 22.680,74 EUR in zakaj naj bi bila del tega stroška v višini 10.623,57 EUR dolžna nositi tožeča stranka.

129. Tožena stranka je v nadaljevanju postopka (pripravljalna vloga z dne 15. 11. 2012, str. 18, list. št. 222) pojasnila, da je s strani investitorja prejemala plačila in plačevala dela podizvajalcem tožeče stranke. Pojasnila je, da je pri tovrstnem poslovanju prihajalo do razlik pri poračunu davka na dodano vrednost (razlika med vstopnim in izstopnim davkom na dodano vrednost), posledično pa je bila tožena stranka dolžna oblastem v Y. poravnati davek na dodano vrednost v znesku 22.680,74 EUR (za razliko, ki je nastala med večjim izstopnim davkom na dodano vrednost in manjšim vstopnim davkom na dodano vrednost), od česar je 10.623,57 EUR odpadlo na dela iz pogodbenega obsega tožeče stranke, kot to izhaja iz evidence tožene stranke, ki jo je priložila (B152).

130. Iz trditev obeh pravdnih strank izhaja, da je hčerinska družba tožene stranke za tožečo stranko opravljala plačilni promet, in sicer je prejemala nakazila s strani investitorja ter tožene stranke za tožečo stranko in iz tega zneska plačevala obveznosti tožeče stranke v Y., saj tožeča stranka za poslovanje v Y. ni imela dovoljenj. Tožena stranka je dalje trdila, da je pri tovrstnem poslovanju nastajala razlika med vhodnim in izhodnim DDV, ki jo je morala njena hčerinska družba poravnati oblastem v Y. ter da je nato njena hčerinska družba prenesla zadevno terjatev nanjo. Tožeča stranka tem trditvam tožene stranke ni konkretizirano nasprotovala. Zato se v skladu z določilom drugega odstavka 214. člena ZPP štejejo za priznana. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da je bilo zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. za razliko med vhodnim in izhodnim DDV utemeljeno. Tožeča stranka je namreč dolžna nositi stroške, ki so nastali hčerinski družbi tožene stranke, zaradi izvajanja plačilnega prometa namesto tožeče stranke.

131. Tožena stranka je za utemeljitev višine stroškov predložila preglednico (B152) iz katere jasno in nedvoumno izhaja katere transakcije so bile pri obračunu razlike med vhodnim in izhodnim DDV upoštevane in v kakšni višini je bila obračunana razlika med vhodnim in izhodnim DDV. Tožeča stranka višini stroškov, ki je nastala zaradi razlike med vhodnim in izhodnim DDV ni konkretizirano nasprotovala. Ker iz predložene preglednice jasno izhaja, kako je bila določena višina razlike med izhodnim in vhodnim DDV, tožeča stranka le s pavšalnim nasprotovanjem višini razlike, pri čemer ne pojasni niti kaj je upoštevajoč podatke v preglednici napačno upoštevano, ne more uspeti.

132. Glede na vse navedeno je tako tožena stranka utemeljeno zmanjšala stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. v višini 10.623,57 EUR zaradi plačila razlike med vhodnim in izhodnim DDV oblastemv Y. _(iii) O (ne)utemeljenosti odliva v višini 38.744,31 EUR za plačilo stroškov gradbišča za maj 2004_

133. Tožena stranka je trdila, da se zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. v višini 38.744,31 EUR nanaša na plačilo stroškov gradbišča za maj 2004, ki do izdaje računa 227/04 z dne 5. 1. 2005 še niso bili poravnani. Tožena stranka je trdila, da je iz 4. točke Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2006 (A144) razvidno, da so bili stroški gradbišča za maj 2004 v okviru likvidnostnega stanja že upoštevani v višini 40.000,00 EUR in da je bilo na njihovi podlagi stanje likvidnostnih sredstev že zmanjšano za znesek 40.000,00 EUR. Zato po njenem mnenju trditve tožene stranke, da se je stanje likvidnostih sredstev znižalo še za stroške gradbišča za maj 2004, ne zdrži preizkusa. Trdila je, da bi se glede na navedeno moralo stanje likvidnostnih sredstev v Y. povečati za 1.896,62 EUR in ne zmanjšati za 38.744,31 EUR.

134. Iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2006 (A144) jasno izhaja, da sta bili pravdni stranki soglasni, da so bili stroški za gradbišče za maj 2004 pri uskladitvi stanja likvidnostnih sredstev ob podpisu Zapisnika že upoštevani v višini 40.000,00 EUR. Dejstvo, da končna višina stroškov gradbišča za maj 2004 med pravdnima strankama v času podpisa Zapisnika še ni bila usklajena, lahko vpliva le na višino končnega zneska upoštevnega odbitka (morebitni poračun), nikakor pa to ne pomeni, kot je to zmotno trdila tožena stranka, da znesek v višini 40.000,00 EUR zaradi neusklajenosti še ni bil upoštevan in da za ta znesek še ni bilo zmanjšano stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. 135. Iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 (4. točka) jasno izhaja, da je bila višina stanja likvidnostnih sredstev usklajena na podlagi priloge 6 – tabela likvidnosti, ki jo je pripravila ga. L. L. Pravdni stranki sta v sodni spis predložili več preglednic z različnimi datumi, podatki in oznakami, iz katerih naj bi izhajala višina stanja likvidnostnih sredstev. Pritožbeno sodišče upoštevajoč pojasnila o stanju likvidnostnih sredstev v Zapisniku o uskladitvi medsebojnih stanj, s katerim sta se obe pravdni stranki strinjali, zaključuje, da je pravno odločilna le preglednica likvidnostnih sredstev na A158. Navedena preglednica likvidnostnega stanja je namreč označena kot priloga 6, zadnja korekcija. Iz nje nedvomno izhaja, da gre za preglednico stanja likvidnostnih sredstev. Poleg navedenega je iz nje mogoče enostavno in nedvoumno razbrati vsa v Zapisniku o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 ugotovljena stanja: da je bilo stanje likvidnostnih sredstev na dan 18. 8. 2004 309.430,65 EUR, da je bil že prej upoštevan odbitek za plačilo PDV v višini 27.000,00 EUR, da je bil PDV že plačan v višini 16.232,35 EUR ter da je že bilo upoštevano znižanje likvidnostnih sredstev za stroške gradbišča za maj 2004 v višini 40.000,00 EUR (štirinajsta vrstica na zadnji strani preglednice).

136. Iz preglednice stanja likvidnostnih sredstev, katero je kot dokaz za svoje trditve, da stroški gradbišča za maj 2004 pri stanju likvidnostnih sredstev še niso bili upoštevani, predložila tožeča stranka (na B153),54 namreč ne izhaja, da bi bilo na dan 18. 8. 2004 stanje likvidnostnih sredstev takšno, kot je bilo ugotovljeno v Zapisniku o uskladitvi medsebojnih stanj (stanje je za približno 80.000,00 EUR višje). Poleg tega je bila navedena preglednica upoštevajoč trditve tožene stranke izdelana enostransko s strani tožeče stranke po izdaji računa št. 227/04 z dne 5. 1. 2005 v februarju 2005. Zato preglednica stanja likvidnostnih sredstev na B153 za presojo utemeljenosti zmanjšanja stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. ni pravno odločilna, saj ne odraža stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y., ki je bilo med pravdnima strankama na dan podpisa Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj nesporno.

137. Poleg navedenega, pa tudi iz preglednice likvidnostnih stanj, ki jo je predložila tožena stranka k računu št. 227/04 na B150 izhaja, da je likvidnostno stanje 18. 8. 2004 ob upoštevanju stroškov gradbišča za maj v višini 38.744,31 EUR znašalo nekaj čez 353.000,00 EUR. Če bi bile trditve tožene stranke, da zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev pri sestavi Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj še ni bilo upoštevano v višini 40.000,00 potem bi bilo stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. po prilogi B150 bistveno nižje.

138. Glede na vse navedeno tako tožena stranka stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. ni utemeljeno zmanjšala za stroške gradbišča za maj 2004 v višini 38.744,31 EUR. Likvidnostna sredstva tožeče stranke v Y. so bila namreč že predhodno zmanjšana zaradi plačila stroškov gradbišča za maj v višini 40.000,00 EUR. Zato je terjatev tožene stranke iz naslova stroškov gradbišča za maj v višini 40.000,00 EUR, s tem ko so bila za njeno višino zmanjšana likvidnostna sredstva, prenehala. Ponovni odbitek bi tako dejansko pomenil dvojno bremenitev tožeče stranke za iste stroške (dvojno plačilo).

_(iv) O (ne)utemeljenosti odbitka v višini 465.165,51 EUR za plačilo obveznosti do podizvajalcev tožeče stranke v Y._

139. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 13, list. št. 51) ter pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 17, list. št. 222) trdila, da iz podatkov tožeče stranke, ki izhajajo iz priloge 6 k dopisu tožeče stranke z dne 16. 2. 2005 (B154), izhaja, da so obveznosti tožeče stranke do njenih podizvajalcev v Y. po končnih obračunih znašale 465.165,51 EUR. Tožeča stranka zaradi neizpolnjevanja pogojev za samostojno poslovanje v Y. takšnih plačil ni mogla izvesti. Zato je tožena stranka poravnala navedene obveznosti tožeče stranke do njenih podizvajalcev v Y., delno iz likvidnostnih sredstev tožeče stranke, delno pa iz svojih likvidnostnih sredstev, ker likvidnostna sredstva tožeče stranke niso zadoščala za poplačilo vseh podizvajalcev. Trdila je, da je glede na navedeno upravičeno zmanjšala stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. za znesek 465.165,51 EUR.

140. Tožeča stranka je zmanjšanju stanja njenih likvidnostnih sredstev v Y. za znesek 465.165,51 EUR nasprotovala.55 Trdila je, da bi bila toženi stranki dolžna poravnati manjko stanja likvidnostnih sredstev iz tega naslova le, če bi tožena stranka dokazala, da je poravnala vse njene obveznosti do podizvajalcev. Nadalje je trdila, da tožena stranka ni izkazala, da je poplačala podizvajalce tožeče stranke v Y., izrecno je izpostavila podizvajalca S. d. o. o., kateremu naj tožeča stranka ne bi plačala 138.631,79 EUR. Tožena stranka je nato v pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 17 in 18, list. št. 222) dodatno pojasnila, da terjatev družbe S. d. o. o. niso bile plačane, ker so neutemeljene in o njih poteka spor pred sodiščem.

141. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je tožeča stranka oziroma njena hčerinska družba na podlagi sklenjenih dogovorov k Pogodbi 065/03 imela pravico, da iz likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y., ki jih je vodila hčerinska družba, na podlagi nalogov tožeče stranke poplačuje podizvajalce tožeče stranke (glej Protokol izstavljanja situacij in način plačila podizvajalcem v Y. na objektu Hotel X. – 2. faza (B16*). Če je bilo izvedeno poplačilo podizvajalca tožeče stranke, se je tako stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke za navedeni znesek zmanjšalo. Glede na navedeno je tako za odločitev, ali je tožena stranka utemeljeno zmanjšala stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. za 465.165,15 EUR bistveno, ali je tožena stranka oziroma njena hčerinska družba dejansko poplačala podizvajalce. Če jih ni, potem znižanje likvidnostnih sredstev ni utemeljeno. Trditveno in dokazno breme o poplačilu izvajalcem, je bilo na toženi stranki (212. člena ZPP). Tožena stranka je bila namreč tista, ki je med postopkom zatrjevala, da je upravičeno zmanjšala likvidnostna sredstva tožeče stranke zaradi poplačila njenih podizvajalcev.

142. Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da tožena stranka oziroma njena hčerinska družba nista poplačali podizvajalca S. d. o. o. v višini 138.631,79 EUR. Tožena stranka je trditve tožeče stranke glede neplačila podizvajalca S. d. o. o. priznala (214. člen ZPP). Po priznanju tega neplačila (pojasnila je, da tega podizvajalca ni poplačala, ker je bila njegova terjatev sporna in o njej poteka spor pred sodiščem) tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni nikoli sporočila sodišču, da bi bil spor končan oziroma, da bi izvedla plačilo. Glede na navedeno je bilo tako zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke za znesek 138.631,79 EUR neutemeljeno.

143. Tožena stranka po nasprotovanju tožeče stranke njenim trditvam o poplačilu preostalih podizvajalcev ni podala nobenih dodatnih trditev. Ni pojasnila niti katere podizvajalce je poplačala in niti v kakšnih zneskih jih je poplačala. Prav tako za svoje trditve o poplačilu podizvajalcev ni predložila nobenega dokaza. Dokazna predloga za zaslišanje prič L. L. in I. I., ki sta podana pod trditvami v zvezi z računom št. 227/04 z dne 5. 1. 2005 sta nesubstancirana. Tožena stranka ni pojasnila v zvezi s katerimi pravno odločilnimi dejstvi je predlaga zaslišanje navedenih prič. Poleg navedenega pa dokazovanje plačil med gospodarskimi družbami z zaslišanjem prič ni primerno. Glede na navedeno tožena stranka ni uspela dokazati, da je ostalim podizvajalcem tožeče stranke dejansko poravnala njihove terjatve do tožeče stranke. Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da trditve tožene stranke, da je zaradi blokade podizvajalcev, ker naj bi jim tožeča stranka ne plačevala, njihove terjatve poplačala tožena stranka za odločitev v tem primeru niso bistvene. Prvič zato, ker se je to dogajalo pred odprtjem hotela v juniju 2004 in ne v času izdaje računa št. 227/04 (december 2004 in januar 2005) in drugič zato, ker tudi glede teh poplačil tožena stranka ni izkazala, da bi jih plačala. Poleg navedenega pa so te trditve tudi v nasprotju s sicerjšnjimi trditvami tožene stranke o tem, kdo je bil zadolžen za izvedbo poplačil podizvajalcev tožeče stranke (tožeča stranka namreč v Y. ni imela za poslovanje potrebne licence, zato je bila poplačila dolžna izvajati tožena stranka oziroma njena hčerinska družba), pri čemer tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila, da ji tožeča stranka v pravno odločilnem času (pred junijem 2004) ne bi dajala nalogov za poplačilo njenih podizvajalcev in niti, da ne bi razpolagala z zadostnimi likvidnostnimi sredstvi. Poleg vsega navedenega pa tudi iz pregleda gibanja likvidnih sredstev tožeče stranke (B150, str. 6) izhaja, da je bilo na dan 5. 1. 2004, ko je tožena stranka tožeči stranki izdala račun za pokrivanje negativnega stanja likvidnih sredstev, dejansko stanje teh sredstev pozitivno (nekaj čez 21.000,00 EUR), kar nedvomno pomeni, da tožena stranka ni poplačala vsaj dela podizvajalcev tožeče stranke.

144. Upoštevajoč pojasnjeno tako tudi zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev za znesek 465.165,15 EUR ni bilo utemeljeno.

_(v) O (ne)utemeljenosti odbitkov v višini 11.194,07 EUR za plačilo režijskih stroškov za odpravo napak in v višini 22.806,12 EUR za plačilo računov tožeče stranke_

145. Tožena stranka je glede odbitka v višini 11.194,07 EUR trdila le, da je poravnala režijske stroške odprave napak v navedeni višini po natančno specificiranem seznamu z dne 17. 12. 2004 (B218). Glede odbitka v višini 22.806,12 EUR pa je trdila le, da je za tožečo stranko poravnala stroške v navedeni višini na podlagi naslednjih računov: račun podjetja M. d. o. o. v višini 702,00 EUR, račun V. - Y. d. o. o. v znesku 3.163,79 EUR, račun N d. o. o. v znesku 187,20 EUR, račun O. d. o. o. v znesku 3.500,00 EUR, plačilo preostale terjatve družbe P. d. o. o. za dobavljen material v znesku 2.480,63 EUR in terjatev R. d. o. o. v višini 12.772,50 EUR in je zato to odbila od stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y.56 Kakšnih trditev o pravno odločilnih dejstvih, iz katerih bi lahko izhajala pravna podlaga za utemeljenost teh odbitkov tožena stranka ni navedla.

146. Tožeča stranka je zmanjšanju stanja likvidnostnih sredstev iz naslovov navedenih odbitkov nasprotovala. Trdila je, da so navedeni odbitki neutemeljeni in neizkazani (da ni jasno na kakšni podlagi je tožena stranka za te zneske zmanjšala njeno stanje likvidnostnih sredstev). Trdila je, da tožena stranka ni dokazala, da je te stroške dejansko poravnala upravičencem.57

147. Kot je bilo že pojasnjeno je bilo trditveno in dokazno breme o utemeljenosti zmanjšanja stanja likvidnostnih sredstev za zneske v višini 11.194,07 EUR in v višini 22.806,12 EUR na toženi stranki (212. člena ZPP). Tožena stranka je bila namreč tista, ki je med postopkom zatrjevala, da je upravičeno zmanjšala likvidnostna sredstva tožeče stranke zaradi poplačila stroškov v višini 11.194,07 EUR in v višini 22.806,12 EUR. Tožena stranka navkljub opozorilom tožeče stranke, da iz njenih trditev ni jasno, na kakšni pravni podlagi je likvidnostna sredstva tožeče stranke zmanjšala za zneska v višini 11.194,07 EUR in v višini 22.806,12 EUR, svojih trditev ni dopolnila. Ni pojasnila kaj je pravna podlaga za nastanek navedenih terjatev in niti zakaj (na podlagi kakšnega pogodbenega ali obligacijskega razmerja) je upravičena do zmanjšanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke za navedena zneska. Le pavšalna navedba tožene stranke, da je poravnala režijske stroške tožeče stranke oziroma račune za tožečo stranko nič ne pove o nastanku terjatev in obstoju dolžnosti tožeče stranke, da te terjatve poravna. Glede na navedeno tožena stranka ni zmogla svojega trditvena bremena o obstoju dolžnosti tožeče stranke, da poravna zneska v višini 11.194,07 EUR in v višini 22.806,12 EUR. Glede na navedeno tudi kakršnokoli izvajanje predlaganih dokazov ni bilo potrebno (povezanost trditvenega in dokaznega bremena). Kot je že bilo pojasnjeno so dokazi namenjeni dokazovanju resničnosti trditev pravdnih strank in ne podajanju manjkajočih trditev.

_(vi) O (ne)utemeljenosti odbitka v višini 10.590,00 EUR za stroške plačilnega prometa s podizvajalci tožeče stranke in davka na transakcije_

148. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila,58 da so stroški plačilnega prometa za vsa plačila podizvajalcem tožeče stranke, ki jih je izvedla tožena stranka znašali 10.596,00 EUR, in sicer so znašali stroški plačilnega prometa 7.064,00 EUR, stroški plačila tarife za PIO pa 3.532,00 EUR. Pojasnila je še, da so stroški plačilnega prometa znašali 0,20 odstotkov posamezne transakcije, PIO davek, ki ga je Y. v času izvajanja plačila obračunala pri vsaki transakciji pa 0,10 odstotkov. Trdila je, da navedeno izhaja iz poročila o spremembah in stanju sredstev (B217).

149. Tožeča stranka je zmanjšanju stanja likvidnostnih sredstev tudi za ta znesek nasprotovala. Trdila je, da so navedeni odbitki neutemeljeni in neizkazani (da ni jasno na kakšni podlagi je tožena stranka za te zneske zmanjšala njeno stanje likvidnostnih sredstev). Trdila je tudi, da tožena stranka ni dokazala, da je te stroške dejansko poravnala.

150. Kot je bilo že pojasnjeno je hčerinska družba tožene stranke za tožečo stranko opravljala plačilni promet, in sicer je prejemala nakazila s strani investitorja ter tožene stranke za tožečo stranko in iz tega zneska plačevala obveznosti tožeče stranke v Y., saj tožeča stranka za poslovanje v Y. ni imela dovoljenja. Tožena stranka je dalje trdila, da je pri vsaki transakciji morala plačati stroške plačilnega prometa v višini 0,20 odstotkov posamezne transakcije in PIO davek, ki ga je Y. v času izvajanja plačila obračunala pri vsaki transakciji v višini 0,10 odstotkov posamezne transakcije. Tožena stranka je kot dokaz o dolžnosti plačila stroškov plačilnega prometa v višini 0,2 odstotkov posamezne transakcije in PIO davka v višini 0,1 odstotka posamezne transakcije predložila bančne izpiske o posameznih opravljenih transakcijah (B217). Iz njih izhaja, da so trditve tožene stranke o dolžnosti plačila stroškov plačilnega prometa in stroškov PIO davka v navedenih odstotkih resnične. Poleg navedenega pa te stroške banka avtomatsko obračuna ob vsaki transakciji in si jih avtomatsko poplača iz transakcijskega računa, zato posebno potrdilo o njihovem plačilu ni potrebno. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da je bilo zmanjšanje stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. za stroške plačilnega prometa in stroške PIO davka utemeljeno. Tožeča stranka je namreč dolžna nositi stroške, ki so nastali hčerinski družbi tožene stranke, zaradi izvajanja plačilnega prometa namesto tožeče stranke.

151. Ker tožeča stranka višini navedenih stroškov ni konkretno nasprotovala, je tako tožena stranka stanje likvidnostnih sredstev upravičeno zmanjšala za znesek 10.596,00 EUR zaradi plačila stroškov plačilnega prometa in stroškov PIO davka.

_(vii) Zaključek_

152. Glede na vse navedeno je tako terjatev tožene stranke po računu št. 227/04 z dne 5. 1. 2005 za poplačilo negativnega likvidnostnega stanja tožeče stranke v Y., neutemeljena. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje uspela dokazati, da je stanje likvidnostnih sredstev, kot je izhajalo iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 (a144) utemeljeno zmanjšala le za stroške povezane s plačilom razlike med vstopnim in izstopnim DDV v višini 10.623,57 EUR ter za stroške za plačilo stroškov plačilnega prometa in PIO davka v skupni višini 10.596,00 EUR, ne pa tudi za ostale zatrjevane stroške. Glede ostalih zatrjevanih odbitkov tožena stranka v tem postopku ni uspela izkazati, da so bili utemeljeni. Ker je bilo stanje likvidnostnih sredstev na dan 26. 10. 2004 med pravdnima strankama nesporno, in je znašalo 353.677,88 EUR, je tako po utemeljenih odbitkih stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. znašalo 332.458,31 EUR. Stanje likvidnostnih sredstev je bilo tako po utemeljenih odbitkih še vedno pozitivno. Ker torej tožena stranka ni uspela izkazati, da so bila likvidnostna sredstva tožeče stranke v Y. po opravljenih utemeljenih odbitkih negativna, tako tudi nima zahtevka za poplačilo negativnega stanja likvidnostnih sredstev.

_O (ne)utemeljenosti v pobot uveljavljanih terjatvah iz naslova skupnih stroškov po računih št. 143/04 in 144/04 z dne 3. 8. 2004_

153. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 (str. 9, list. št. 49), pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 16 in 16, list. št. 221) trdila, da je z računoma št. 143/04 in 144/04 oba z dne 3. 8. 2004 (B135 in B136) tožeči stranki zaračunala del skupnih stroškov za april in maj 2004 v skupni višini 105.422,12 EUR. V pobot je uveljavljala le terjatev po navedenih računih v višini 75.498,76 EUR. Za razliko je namreč v skladu z dogovorom s tožečo stranko, kot izhaja iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 (A144, 2. točka) 10. 11. 2004 izdala dobropisa št. 189/04 (B137) in št. 190/04 (B138). Računa sta zapadla v plačilo 10. 8. 2004. Tožena stranka je še trdila, da tožeča stranka navedenih računov v roku ni plačala niti niso bili navedeni računi kompenzirani pri plačilu situacij, kot je to predvidel 5. člen Pogodbe 065/03. Za tožečo stranko je bila namreč višina navedenih računov sporna. Pravdni stranki sta se glede nespornega dela navedenih računov dogovorili v Zapisniku o ureditvi medsebojnih stanj.59 Za sporne dele navedenih računov je tožena stranka tožeči stranki 10. 11. 2004 izdala dobropisa, ki pa ju je tožeča stranka zavrnila s pojasnilom, da ju zavračajo, ker ni knjižila niti računov. Tožeča stranka je kot dokaz za svoje trditve predlagala vpogled v oba navedena računa in dobropisa, vpogled v Zapisnik o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 24. 10. 2004 (A144) ter zaslišanje prič L. L. in I. I., ki bosta vedeli izpovedati o vsem.

154. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje v pripravljalni vlogi z dne 1. 6. 2012 (str. 10, list. št. 112) trdila, da iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004 (A144, 2. točka) ne izhaja, da bi bili sporni le stroški v višini 29.699,76 EUR temveč naj bi bilo sporno še dodatno 24.359,07 EUR z DDV po računu 144/04 in 1.241,58 EUR po računu 143/04, zato naj tožena stranka do navedenega zneska naj ne bi bila upravičena.

155. Iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj jasno izhaja, da je znašala terjatev tožene stranke do tožeče stranke iz naslova stroškov gradbišča za april in maj 105.422,12 EUR ter da znaša skupna višina spornih stroškov za april in maj 2004 29.699,76 EUR (neto 24.749,80 EUR). Iz navedenega torej izhaja, da je bila tožeča stranka dolžna toženi stranki za stroške za april in maj plačati 75.722,36 EUR. Takšen dogovor v Zapisniku o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 24. 10. 2004 potrjujeta tudi dobropisa tožene stranke št. 189/04 (B137) in št. 190/04 (B138). Zato tožeča stranka s pavšalnim, neobrazloženim nasprotovanjem višini spornih in posledično tudi nespornih stroškov ne more uspeti.

156. Ne glede na navedeno pa je terjatev tožene stranke za plačilo stroškov za april in maj 2004, v skupni višini 75.722,36 EUR v pretežni meri neutemeljena. Pritožbeno sodišče je pri odločanju o utemeljenosti preostalih terjatev tožene stranke, ki jih je v tem postopku uveljavljala v pobot (predvsem terjatve po računu št. 227/04 za poplačilo negativnega stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y.) in tam predloženih dokaznih listinah ugotovilo, da je bilo stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke že pred podpisom Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj, v katerem je bila ugotovljena višina likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. ob upoštevanju preglednice stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y., ki jo je pripravila ga. L. L. (A158), zmanjšano za stroške za maj 2004 v višini 40.000,00 EUR (glej obrazložitev v točkah 133 do 138 te sodbe). To pomeni, da je tožena stranka oziroma njena hčerinska družba že prejela poplačilo stroškov za maj 2004 v višini 40.000,00 EUR s strani tožeče stranke. Za ta znesek so se namreč zmanjšala likvidnostna sredstva tožeče stranke. To tudi jasno in nedvoumno izhaja iz Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj (A144) iz katerega izhaja, da so bili stroški za maj 2004 že upoštevani. Zato terjatev tožene stranke za plačilo stroškov za april in maj 2004 v skupni višini 75.722,36 EUR ni utemeljena v višini 40.000,00 EUR, ker je v tem delu že bila izpolnjena z zmanjšanem likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y..

157. Pritožbeno sodišče je nadalje pri odločanju o utemeljenosti preostalih terjatev tožene stranke, ki jih je v tem postopku uveljavljala v pobot (predvsem terjatve po računu št. 227/04 za poplačilo negativnega stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y.) in tam predloženih dokaznih listinah ugotovilo tudi, da je bilo stanje likvidnostnih sredstev tožeče stranke že pred podpisom Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj, v katerem je bila ugotovljena med pravdnima strankama nesporna višina likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. na dan 24. 10. 2004, ob upoštevanju preglednice stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y., ki jo je pripravila ga. L. L. (A158) zmanjšano tudi že za stroške za april 2004 v višini 34.877,44 EUR. To pomeni, da je tožena stranka oziroma njena hčerinska družba že prejela tudi poplačilo stroškov za april 2004 v višini 34.877,44 EUR s strani tožeče stranke. Za ta znesek so se namreč zmanjšala likvidnostna sredstva tožeče stranke. Zato terjatev tožene stranke za plačilo stroškov za april in maj 2004 v skupni višini 75.722,36 EUR ni utemeljena še za dodatnih 34.877,44 EUR, ker je bila v tem delu že izpolnjena z zmanjšanem likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. 158. Glede na navedeno je terjatev tožene stranke na podlagi računov št. 143/04 in 144/004 z dne 3. 8. 2004 v skupni višini 75.722,36 EUR (ob upoštevanju dobropisov tožene stranke št. 189/04 (B137) in št. 190/04 (B138) z dne 10. 11. 2004) utemeljena le v višini 844,92 EUR. Za preostali znesek (34.877,44 EUR in 40.000,00 EUR) je namreč tožena stranka oziroma njena hčerinska družba že prejela poplačilo.

_Zaključek o izvenpravdnem pobotu terjatve tožeče stranke po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR s terjatvami tožene stranke iz naslova pogodbene kazni ter računov št. 219/05 (delno), 143/04, 144/04, 202/04, 216/04, 229/04 (delno) in 227/04_

159. Upoštevajoč vse pojasnjeno je tožena stranka s pobotno izjavo z dne 17. 3. 2009 priznala obstoj terjatve tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR. Izvenpravdni pobot se namreč lahko uveljavlja le brezpogojno in hkrati pomeni konkludentno priznanje obstoja tožbene terjatve.60 S podajo pobotne izjave je terjatev za plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR zapadla v plačilo, in to ne glede na to, ali so bile v pobot uveljavljane terjatve utemeljene. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da je navedena terjatev zapadla v plačilo 27. 5. 2009, ko je tožena stranka prejela pobotno izjavo (glej obrazložitev točke 85 te odločbe). Utemeljenost tožbene terjatve v višjem znesku (430.925,36 EUR) je ugotovilo sodišče. 160. Pritožbeno sodišče je nadalje ugotovilo, da so od v pobot uveljavljanih terjatev tožene stranke do tožeče stranke utemeljene le naslednje terjatve: (i) terjatev za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije po računu št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR, (ii) terjatev za plačilo stroškov dostave PID dokumentacije po računu št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR ter (iii) terjatev za plačilo stroškov za april in maj 2004 po računih št. 143/04 in 144/04 z dne 31. 8. 2004 v višini 844,92 EUR. Glede ostalih v pobot uveljavljanih terjatev je pritožbeno sodišče ugotovilo, da so že prenehale na drug način oziroma da niso bile utemeljene.

161. Kot je bilo že pojasnjeno se po izjavi o pobotu šteje, da je pobot nastal, ko so se stekli pogoji zanj (drugi odstavek 312. člena OZ). V tem primeru je terjatev tožeče stranke za plačilo za opravljena dela po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR zapadla v plačilo, ko je tožeča stranka prejela pobotno izjavo, to je 27. 5. 2009. V pobot uveljavljane terjatve tožene stranke do tožeče stranke pa so v plačilo zapadle že bistveno prej, in sicer je terjatev za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije zapadla v plačilo 20. 12. 2004, terjatev za plačilo stroškov dostave PID dokumentacije investitorju 31. 12. 2004 in terjatev za plačilo preostanka stroškov za april in maj 2004 najkasneje, ko bi se stranki morali v okviru končnega obračuna dogovoriti o višini stroškov, to je, kot je že bilo pojasnjeno, 31. 1. 2005. 162. Vse navedene terjatve tožene stranka do tožeče stranke temeljijo na gospodarskih pogodbah.61 Terjatve, ki izhajajo iz gospodarskih pogodb, zastarajo v roku treh let od zapadlosti (prvi odstavek 349. člena OZ). Glede na navedeno so bile terjatve tožene stranke do tožeče stranke ob steku pogojev za pobot že zastarane. Če so pogoji za pobot nastali po tem, ko je ena izmed terjatev že zastarala, ne nastane pobot, če dolžnik zastarane terjatve uveljavlja ugovor zastaranja (prvi in drugi odstavek 314. člena OZ). Tožeča stranka je v tem primeru ugovarjala zastaranje navedenih terjatev. Tožena stranka je ugovoru zastaranja nasprotovala. Trdila je, da je podala pobotno izjavo in zato ni bistveno, ali so bile njene terjatve v trenutku pobotne izjave zastarane, ampak le, ali so bile zastarane ob steku pogojev za pobot. Ker so bile terjatve tožene stranke ob steku pogojev za pobot, kot je že bilo pojasnjeno, že zastarane, tožena stranka z navedenim nasprotovanjem zastaranju njenih terjatev ne more uspeti.

163. Pritožbeno sodišče na tem mestu še dodaja, da je tožena stranka v okviru drugih ugovorov trdila, da sta pravdni stranki v Izjavi _„celo priznali obveznosti druga do druge, ki so dotlej že nastale“_ in zato tudi nobeno postopanje tožene stranke ne more biti prepozno. Iz navedenega je mogoče zaključiti, da je tožena stranka trdila, da sta pravdni stranki v Izjavi pripoznali svoje medsebojne terjatve in obveznosti.

164. V skladu z določilom prvega odstavka 364. člena OZ se zastaranje pretrga, če dolžnik pripozna dolg. Po pretrganju zastaranja začne zastaralni rok teči znova (prvi odstavek 369. člena OZ). Pripoznava je enostranska izjava volje, za katero obličnost ni predpisana. Dana je lahko izrecno ali s konkulentnim ravnanjem. Biti mora jasna, nepogojna in določna. Presoja jasnosti in določnosti dolžnikove izjave je objektivna, standard pa visok: okoliščine ne smejo vzbujati dvoma o tem, da je dolžnik pripoznal svojo obveznost.62 Iz izjave mora biti razvidno, da dolžnik pripozna, da na podlagi določene pogodbe dolguje upniku, ni pa potrebno, da je v izjavi določena višina dolga. Pripoznava je akcesorne narave. To pomeni, da je veljavna, pod pogojem, da je veljavna obveznost sama. Pripoznava dolga je mogoča le dokler terjatev ni zastarana.63 Pripoznava dolga ima omejen doseg, ki je povezan zlasti z zastaranjem (ter še z nekaterimi drugimi instituti), ne predstavlja pa samostojnega pravnega temelja za plačilo pripoznane terjatve. Temelj za plačilo ostaja osnovno pogodbeno razmerje. Pripoznava dolga je le sporočilo dolžnikovega stališča upniku, da dolg obstaja, kar pa ne pomeni nujno tudi tega, da dolg v resnici obstaja, ali tega, da ne more kasneje prenehati.64

165. Zmotno je stališče tožene stranke, da Izjava predstavlja pripoznavo vseh medsebojnih terjatev in obveznosti pravdnih strank, ki so bile med njima znane ob njenem podpisu. Izjava ni jasna in niti določna, saj iz nje ni mogoče zaključiti na katere odprte medsebojne terjatve in obveznosti iz „posla“ se nanaša. Upoštevajoč zapletenost in številne spremljajoče dogovore povezane z izvedbo posla po Pogodbi 065/03 je takšna izjava presplošna, saj ni jasno niti ali naj bi se Izjava nanašala le strogo na obveznosti pravdnih strank po Pogodbi 065/03 ali tudi na njune medsebojne terjatve in obveznosti iz drugih spremljajočih dogovorov in niti katere obveznosti so bile med pravdnima strankama ob njenem podpisu še odprte. Katere obveznosti pravdnih strank po „poslu“ so bile ob podpisu Izjave po njunem mnenju še odprte in kot takšne potencialno predmet pripoznave iz Izjave namreč ne izhaja. Prav okoliščina katere terjatve in obveznosti med pravdnima strankama so bile v času podpisa Izjave še odprte, pa je bilo med njima tudi sporno. Poleg navedenega pa A. A. in B. B., ki sta Izjavo podpisala kot zakonita zastopnika pravdnih strank, ko sta bila zaslišana, nista vedela oziroma se zaradi oddaljenosti dogodka nista spomnila, na katere obveznosti naj bi se Izjava nanašala. B. B. je izpovedal, da je bilo po njegovem mnenju z Izjavo dogovorjeno, da bo tožena stranka tožeči stranki poravnala obveznosti po Pogodbi 065/03 za opravljeno delo, A. A. pa je izpovedal, da je bilo z Izjavo po njegovem mnenju dogovorjeno, da bo tožeča stranka začela izpolnjevati svoje obveznosti iz jamčevalnih zahtevkov (odprava napak v garancijski dobi), pri čemer je trdil, da tožena stranka drugih obveznosti do tožeče stranke ni imela. Iz navedenega bi lahko kvečjemu zaključili, da je tožeča stranka priznala obveznost za odpravo napak, ki izvirajo iz opravljenega pogodbenega dela in za katere je odgovorna (tožeča stranka je namreč odgovornost za napake ves čas zanikala).

166. Poleg navedenega pa iz Izjave ni razvidna volja pravdnih strank za pripoznavo svojih obveznosti. Gola izjava pravdnih strank, da so iz navedenega posla še odprte obveznost in terjatve ter da so slednje usklajene, samo po sebi še ne pomeni, da je obveznost pripoznana.65 To še toliko bolj velja v tem primeru, ker sta obe pravdni stranki med postopkom pred sodiščem prve stopnje navedli, da je bil podpis Izjave posledica „grožnje“ izgube možnosti sodelovanja z njunim naročnikom pri drugih poslih, če ne bosta uskladili spora in da je bil njen namen navzven prikazati urejeno stanje. To okoliščino povezano s podpisom Izjave sta zaslišana potrdila tedanja zakonit zastopnika pravdnih strank B. B. in A. A.). Kašnih drugih ravnanj pravdnih strank ali okoliščin, ki bi kazale na pripoznavo svojih obveznosti pravdnih strank v Izjavi, pa tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala. Zato Izjavi ni mogoče pripisati lastnosti pripoznave vseh medsebojnih odprtih terjatev in obveznosti pravdnih strank.

167. Ker torej Izjava ne predstavlja pripoznave obveznosti tožeče stranke iz naslova plačila stroškov izdelave PID dokumentacije, dostave PID dokumentacije investitorjev in plačila preostalih stroškov za april in maj 2004, z njenim podpisom zastaranje ni bilo pretrgano. Navedene terjatve so tako zastarale s potekom tri letnega roka od njihove zapadlosti v plačilo, torej zadnja 31. 1. 2008. 168. Upoštevajoč vse navedeno tako terjatev tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 v višini 426.885,76 EUR zaradi zatrjevanega izvenpravdnega pobota ni prenehala. Ker je pobotna izjava nepogojna, je terjatev tožeče stranke do tožene stranke za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 v višini 426.885,76 EUR zapadla v plačilo 27. 5. 2009. _O (ne)utemeljenosti pobotnega ugovora tožene stranke proti terjatvi tožeče stranke po 9. zaključni situaciji iz naslova pogodbene kazni ter računov št. 219/05 (delno), 143/04, 144/04, 202/04, 216/04, 229/04 (delno) in 227/04_

169. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje proti terjatvi tožeče stranka za plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji v višini 426.885,76 EUR podrejeno (če bi sodišče štelo, da pobot na podlagi pobotne izjave z dne 17. 3. 2009 ni bil uspešen) v pobot uveljavljala svoje terjatve, ki jih je tožeči stranki zaračunala z računi št. 219/05 (delno), 143/04, 144/04, 202/04, 216/04, 229/04 (delno) in 227/04 (procesni pobotni ugovor).

170. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da je terjatev tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po 9. začasni situaciji utemeljena v višini 430.925,36 EUR, pri čemer je znesek v višini 426.885,76 EUR zapadel v plačilo 27. 5. 2009, znesek v višini 4.039,60 EUR pa šele po poteku garancijske dobe 10 let, to je 4. 6. 2014. Nadalje je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da so od v pobot uveljavljanih terjatev tožene stranke do tožeče stranke utemeljene le naslednje terjatve: (i) terjatev za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije po računu št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR, (ii) terjatev za plačilo stroškov dostave PID dokumentacije po računu št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR ter (iii) terjatev za plačilo stroškov za april in maj 2004 po računih št. 143/04 in 144/04 z dne 31. 8. 2004 v višini 844,92 EUR. V pobot uveljavljane terjatve tožene stranke do tožeče stranke so v plačilo zapadle v obdobju od 20. 12. 2004 do 31. 1. 2005 (glej 161. točko obrazložitve te sodbe).

171. Tudi pri ugovoru zaradi pobota v pravdi (procesno pobotanje) veljajo materialnopravna pravila o učinkovanju pobotne izjave za nazaj (ex tunc) ter o dopustnosti uveljavljanja zastarane terjatve, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot, še ni bila zastarana.66 Ker so v tem primeru terjatve tožene stranke, kot je bilo že pojasnjeno, zastarale že preden so se stekli pogoji za pobot terjatev (27. 5. 2009) in je tožeča stranka ugovarjala nedovoljenost pobota zaradi zastaranja terjatev, je tudi procesni pobotni ugovor tožene stranke v tem delu neutemeljen.

_Splošno o zahtevku tožeče stranke za plačilo terjatev po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611_

172. Račun je enostranska, računovodska listina, ki ne ustvarja nobenih obveznosti med strankama.67 Pravno podlago za nastanek obveznosti lahko predstavlja le dogovor na podlagi soglasja volj udeleženih strank, povzročitev škode, neupravičena obogatitev, poslovodstvo brez naročila ali enostranska izjava volje. Račun, kot računovodska listina, ima pomen samo v zvezi s temeljem nastanka obveznosti in v skladu z njim. Obveznost tako obstaja, če zanjo obstaja pravna podlaga, ne glede na to, ali je upnik izdal račun in kdaj ga je izdal. Ali bo upnik za nastalo obveznost izdal račun, ali ne in kdaj ga bo izdal, je v njegovi poslovni sferi. Zato zapoznela izdaja računov na obstoj vtoževanih obveznosti in njihovo zapadlost v plačilo nima vpliva. V določenih primerih lahko vpliva le na začetek teka zakonskih zamudnih obresti. Glede na navedeno tako okoliščina, da je tožeča stranka izdala račune št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611, ko ni bila več na gradbišču in ni več opravljala nobenih del, ni pravno odločilna.

173. Zmotno je prepričanje tožene stranke, da ker navedeni računi za zatrjevane opravljene storitve in dobave blaga niso bili izdani, te terjatve toženi stranki niso bile znane in se jim je tožeča stranka zato s podpisom Izjave odpovedala v smislu 319. člena OZ.68 Kot je bilo že pojasnjeno, obveznost ne nastane z izstavitvijo računa, temveč na enega izmed zakonsko predpisanih načinov. Zato le okoliščina neizdaje računa ne izkazuje, da obveznost toženi stranki ni bila znana.69 Prav tako pa iz Izjave ne izhaja, da bi se tožeča stranka odpovedala kakršnimkoli svojim terjatvam do tožene stranke. Izjava o odpustu dolga mora biti jasna in nedvoumno usmerjena na posledico. Izjava, v kateri sta pravdni stranki navedli, da obstajajo medsebojne terjatve in obveznosti iz posla ter da so vse medsebojne terjatve in obveznosti iz posla usklajene, zahtevanega standarda jasnosti in nedvoumne usmerjenosti na prenehanje obveznosti tožene stranke do tožeče stranke zaradi odpusta dolga ne vsebuje. Zato tudi ni mogoče zaključiti, da bi terjatve tožeče stranke, ki jih je zaračunala z računi št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611 prenehala zaradi odpusta dolga.

174. Ker končni obračun v tem primeru, kot je že bilo pojasnjeno, ni bil sklenjen, tožeča stranka ni izgubila pravice svojih terjatev iz pogodbenega razmerja terjati samostojno. Stališče tožene stranke, da je tožeča stranka izgubila pravico do uveljavljanja svojih terjatev, ki jih uveljavlja po računih 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609, 06-340-000610 in 06-340-000611, ker računov ni izdala v roku za pripravo končnega obračunom, je zmotno. Čeprav so bili računi izdani v nasprotju s poslovnimi običaji in siceršnjim načinom poslovanja med pravdnima strankama, to samo po sebi še ne pomeni, da so neutemeljeni. Da bi bila utemeljenost terjatve v tem primeru pogojena s pravočasno izdajo računov, tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila.

_O zahtevku tožeče stranke za plačilo stroškov čiščenja po računu št. 04-340-000606 z dne 3. 4. 2006 v višini 32.959,18 EUR_

175. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da je v skladu z dogovorom v Zapisniku s sestanka izvajalcev z dne 8. 4. 2004 (A207) upravičena do plačila za opravljeno dodatno čiščenje na gradbišču v višini 32.959,18 EUR. Trdila je, da je v aprilu, maju in juniju 2004 v skladu z dogovorom sklenjenim v navedenem zapisniku izvajala dodatno čiščenje na objektu. To po njenem mnenju dokazuje njen dopis toženi stranki z dne 27. 7. 2004 (A73). Trdila je, da sta se pravdni stranki na podlagi intervencije investitorja zaradi nepospravljenega in umazanega gradbišča na sestanku 9. 4. 2004 skupno dogovorili o načinu čiščenja in o tem da razkontacijo pripravi tožena stranka v skladu z zapisnikom z dne 8. 4. 2004. Ker tožena stranka svoje obveznosti ni opravila je razkontacijo stroškov opravila tožeča stranka z delilnikom uslug (A74).

176. Tožena stranka je trdila, da je tožeča stranka te stroške neupravičeno zaračunala. Trdila je, da je čiščenje spadalo v njen obseg pogodbenih del, saj je bila v skladu s postavkami v predračunu dolžna izvesti odvoz ruševin ter odvečnega materiala z gradbiščne deponije in opraviti celotno čiščenje objekta po končnih delih. Nadalje je trdila, da so bili tožeči stranki upravičeni stroški čiščenja že poravnani ter da jih je tožena stranka v upravičenem delu tožeči stranki že priznala v okviru povečanja likvidnostnih sredstev v Y. za znesek 26.862,12 EUR, kot izhaja tudi iz končnega obračuna z dne 23. 3. 2006. 177. Tožeča stranka je nadalje trdila, da je s tem računom toženi stranki zaračunala stroške čiščenja, ki niso bili zajeti v predračunu. Trdila je, da je predračun upošteval samo tiste stroške odvoza ruševin in odvečnega materiala z gradbišča in čiščenja objekta, ki so nastali tožeči stranki pri izvajanju del iz njenega pogodbenega obsega, ne pa tudi stroške odvoza in čiščenja za podizvajalci tožene stranke in investitorja. Zatrjevala je, da tožena stranka stroškov, ki jih je bila v skladu z medsebojnimi dogovori dolžna plačati tožeči stranki ni nikoli plačala. Zanikala je trditev tožene stranke, da so ji bili ti stroški v višini 26.862,12 EUR priznani v obliki povečanja likvidnostnih sredstev v Y. 178. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 18 in 19, list. št. 222 in 223) še pojasnila, da so bili tožeči stranki stroški dodatnega čiščenja v upravičenem delu, v višini 26.862,12 EUR, že priznani. Trdila je, da to dokazuje Zapisnik o končnem obračunu z dne 23. 3. 2006, iz katerega izhaja, da so priznane pozicije pod točko B4 stroški čiščenja gradbišča za izvajalce V. d. d. v višini 11.435,00 EUR in pod točko B5 stroški čiščenja gradbišča za izvajalce E. d. o. o. v višini 15.427,12 EUR. Trdila je tudi, da so se tožeči stranki v Y. povečala likvidnostna sredstva za 13.378,95 EUR, zato ne more v Sloveniji še enkrat terjati tega zneska.

179. Iz trditev pravdnih strank izhaja, da je tožeča stranka po intervenciji investitorja in dogovoru s toženo stranko opravila dodatno čiščenje na objektu, ki ni bilo zajeto v predračunu. Trditve tožene stranke, da tožeča stranka ni upravičena do plačila navedenih stroškov, ker naj bi bili že zajeti v predračunu, so namreč v nasprotju z njenimi kasnejšimi trditvami, da so ji bili tudi s strani investitorja priznani dodatni stroški za čiščenje za podizvajalci investitorja in tožene stranke v skupnem znesku 26.862,12 EUR in predloženimi dokazi (končni obračun tožene stranke z dne 23. 3. 2006). Kasnejše trditve tožene stranke in z njene strani predloženi dokazi potrjujejo trditve tožeče stranke o obstoju dogovora med pravdnima strankama, da bo slednja opravila dodatno čiščenje in da bo za to upravičena do dodatnega plačila. Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je bilo čiščenje, ki ga je tožeča stranka zaračunala z računom št. 06.340-000606, opravljeno. Pravdni stranki sta glede dodatnega čiščenja v okviru Pogodbe 065/03 sklenili dodaten dogovor, ki po svoji pravni naravi predstavlja podjemno pogodbo (619. člen OZ). S podjemno pogodbo se podjemnik zavezuje opraviti določen posel, naročnik pa zavezuje, da mu bo za to plačal. Ker je bilo med pravdnima strankama nesporno, da je tožeča stranka dodatno čiščenje izvedla, je tako upravičena do plačila.

180. Med pravdnima strankama pa je bila sporna višina stroškov dodatnega čiščenja nad s strani investitorja priznanega zneska dodatnega čiščenja v višini 26.862,12 EUR. Iz trditev tožene stranke namreč jasno izhaja, da priznava stroške dodatnega čiščenja v višini, kot jo je priznal investitor, torej v višini 26.862,12 EUR. Tožeča stranka, je trdila, da je do višjega zneska stroškov čiščenja upravičena na podlagi dogovora v Zapisniku z dne 8. 4. 2004. Tožena stranka je obstoju dogovora o višini stroškov v navedenem zapisniku nasprotovala. Pritožbeno sodišče sledi trditvam tožene stranke, da se pogodbene stranke v Zapisniku z dne 8. 4. 2004 niso dogovorile o višini stroškov. V navedenem zapisniku je le pojasnjeno koliko naj bi znašali stroški dodatnega čiščenja in kako naj bi se delili med vse udeležence. V Zapisniku z dne 8. 4. 2004 ni izraženo strinjanje udeležencev s predlagano višino stroškov. Poleg navedenega pa je tožeča stranka trdila, da se je o izvedbi dodatnega čiščenja dogovorila s toženo stranko dan po sestanku vseh udeležencev ter da je bilo dogovorjeno, da se čisti z desetimi ljudmi. Vsebine dogovora o višini dogovorjenih stroškov čiščenja na sestanku med pravdnima stranka tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala, čeprav je bilo trditveno in dokazno breme o navedeni okoliščini na njej (212. člen ZPP). Ker tožeča stranka glede višine dogovorjenih stroškov dodatnega čiščenja ni zatrjevala nobenih pravno odločilnih dejstev, tako v tem delu ni zmogla svojega trditvenega bremena. Zato tudi sodišče o višjem znesku dodatnih stroškov čiščenja ne sme izvajati nobenih dokazov (povezanost trditvenega in dokaznega bremena). Glede na navedeno, je zahtevek tožeče stranke za plačilo stroškov dodatnega čiščenje nad 26.862,12 EUR (torej za 6.097,06 EUR) neutemeljen.

181. Upoštevajoč vse pojasnjeno je tožeča stranka upravičena do plačila 26.862,12 EUR zaradi opravljenega dodatnega čiščenja. Ne držijo trditve tožene stranke, da so se za celotni navedeni znesek povečala likvidnostna sredstva tožeče stranke v Y. in zato tožeča stranka ni upravičena do plačila navedenega zneska. To iz predloženih listin ne izhaja. Iz trditev obeh pravdnih strank70 in predloženih listinskih dokazov izhaja, da so se likvidnostna sredstva tožeče stranke v Y. iz naslova stroškov dodatnega čiščenja povečala za 13.378,95 EUR. To potrjuje tudi Zapisnik o uskladitvi medsebojnih stanj z dne 26. 10. 2004. Zato zahtevek tožeče stranke za plačilo zneska 13.378,95 EUR iz naslova stroškov dodatnega čiščenja ni utemeljen, saj je tožeča stranka izpolnitev tega zahtevka že prejela.

182. Glede plačila oziroma povečanja stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. za preostali znesek iz naslova stroškov dodatnega čiščenja (za 13.483,17 EUR) pa tožena stranka ni zmogla svojega trditvenega in dokaznega bremena. Tožena stranka ob nasprotovanju tožeče stranke namreč ni niti pojasnila, kdaj je bilo upoštevano povečanje stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke že za znesek 13.483,17 EUR niti ni o navedenem povečanju predložila kakršenkoli dokaz. Pritožbeno sodišče še dodaja, da upoštevajoč trditve pravdnih strank glede utemeljenosti računa tožene stranke za pokritje negativnega stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. (račun št. 226/07 z dne 5. 1. 2005) in tam predloženih dokazov ne izhaja, da bi se stanje likvidnostno sredstev tožeče stranke v Y. zaradi plačila dodatnih stroškov čiščenja povečalo tudi za znesek 13.483,17 EUR. Zato je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati še 13.483,17 EUR za opravljene storitve dodatnega čiščenja.

183. Ta terjatev tožeče stranka je zapadla v plačilo najkasneje ko bi v tem primeru moral biti sestavljen in podpisan končni obračun, torej 31. 1. 2005. Terjatev predstavlja terjatev iz gospodarske pogodbe, ki zastara v zastaralnem roku 3 let (349. člen OZ). Ker je tožeča stranka tožbo vložila 3. 5. 2006, tako terjatev tožeče stranke za plačilo 13.483,17 EUR na podlagi izvedenega dodatnega čiščenja ob vložitvi tožbe še ni zastarala.

_184. O zahtevku tožeče stranke za plačilo stroškov opravljenih storitev po računu št. 04-340-000607 z dne 3. 4. 2004 (A75) v višini 66.865,76 EUR_

185. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da je z navedenim računom toženi stranki zaračunala stroške opravljenih storitev v skladu s točko 2 in točko 6 Zapisnika z dne 22. 3. 2004 (A76) in v skladu z Aneksom št. 2 k Pogodbi št. 609/03-INV z dne 20. 10. 2003, sklenjenim med investitorjem in hčerinsko družbo tožene stranke (B219 in B220). Trdila je, da gre za stroške varovanja gradbišča, stroške energije, stroške elaborata varnosti pri delu, ki jih je bila v zaračunani višini dolžna nositi tožena stranka.

186. Tožena stranka je trdila, da iz trditev tožeče stranke ni jasno, zakaj jo tožeča stranka bremeni za plačilo tega računa. Pojasnila je, da iz zapisnika z dne 22. 3. 2004 (2. in 6. točka) izhaja le, da bo vprašanja stroškov urejala tožena stranka skupaj z investitorjem in družbo Š. d. o. o., nikakor pa ne, da bi navedene stroške poravnala tožeča stranka, še manj pa da bi bila takšne stroške upravičena zaračunati toženi stranki. Trdila je, da je Aneks št. 2 k Pogodbi št. 609/03 urejal razmerja med toženo stranko in investitorjem in se ni nanašal na tožečo stranko.

187. Tožeča stranka je nato v pripravljalni vlogi z dne 1. 6. 2012 (str. 13 in 14, list. št. 115 in 116) pojasnila, da ji je tožena stranka iz likvidnostnih sredstev v Y. zaračunavala stroške, ki so nastali pri izvajanju storitev iz 4. člena Aneksa št. 2 k Pogodbi št. 609/03- INV z dne 20. 10 2003, in sicer v deležu 51,9056 odstotka. Tožeča stranka je tako v navedenem deležu pokrivala stroške pisarne v Y., v enakem deležu je plačala tudi ureditev pisarne v Y., stroške zaposlenih pri hčerinski družbi tožene stranke, stroške varovanja gradbišča, stroške vode in elektrike, razsvetljave gradbišča poleg tega je za celotno gradbišče izdelala elaborat dela in varnostnih ukrepov na gradbišču, urejevala poti znotraj gradbišča in ga čistila. Tožena stranka je naštete stroške pokrivala v deležu 48,0944 odstotka, kar je razvidno iz Tabel skupnih plačanih stroškov gradbišča v Y. za september, oktober, november, december 2003 in januar do maj 2004 in tabel skupnih plačanih stroškov v Sloveniji za oktober in december 2003 ter januar – marec 2004. Nadalje je trdila, da je tožena stranka del stroškov, ki jih je bila dolžna pokrivati v okviru dogovorjenih 48,0944 odstotkov, zaračunala investitorju, in sicer za tiste izvajalce investitorja, ki so bili na gradbišču in so storitve iz 4. člena Aneksa št. 2. k Pogodbi 609/03 neposredno koristili, čeprav pri razdelitvi stroškov niso bili upoštevani. Upoštevajoč dejstvo, da je tožena stranka del stroškov, ki jih je bila dolžna plačati (v deležu 48,0944 %) dobila povrnjenih od investitorja, je glede na navedeno tožeča stranka zaključila, da je tudi sama upravičena do sorazmernega povračila stroškov, in sicer v deležu 51.9056 odstotkov sredstev, ki jih je v skladu z Aneksom št. 2 k Pogodbi št. 609/03- INV z dne 20. 10 2003 v ta namen prejela tožena stranka. Tožena stranka dopolnjenim trditvam tožeče stranke ni nasprotovala. Trdila je le, da so trditve tožeče stranke, da je s strani investitorja dobila povrnjen del stroškov, v celoti neizkazane in neresnične.

188. Tožeča stranka je zahtevek za plačilo 66.865,76 EUR temeljila na dogovoru o delitvi stroškov gradbišča med pravdnima strankama in določilih o neupravičeni obogatitvi (prvi odstavek 190. člena OZ). Iz navedenega določila izhaja, da kdor je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, je prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi. Tožeča stranka je trdila, da je tožena stranka na podlagi 4. in 5. člena Aneksa št. 2 k Pogodbi 609/03 s strani investitorja dobila povrnjen del dejanskih stroškov v višini 120.100,08 EUR, ki so jih na gradbišču povzročili investitorjevi neposredni podizvajalci, ki pri dogovoru o delitvi stroškov gradbišča med pravdnima strankama v razmerju 51,9056 odstotkov proti 0,480944 odstotkov niso bili upoštevani. Trdila je, da teh povrnjenih stroškov tožena stranka ni upoštevala pri delitvi stroškov med njima in je celoten pridobljen znesek obdržala zase, čeprav bi morala s strani investitorja pridobljen znesek mednju pošteno razdeliti in tako ustrezno kompenzirati stroške gradbišča, kot se je zavezala v Zapisniku z dne 22. 3. 2004 (A76), ko se je strinjala, da bo zadevo uredila.

189. Pritožbeno sodišče pritrjuje tožeči stranki, da se je tožena stranka v Zapisniku z dne 22. 3. 2004 zavezala, da bo uredila razmerje med strankama v zvezi s stroški gradbišča, saj so se na gradbišču pojavili dodatni izvajalci, ki pri dogovoru o delitvi stroškov gradbišča med pravdnima strankama niso bili upoštevani, so pa nedvomno vplivali na višino stroškov gradbišča in razmerja za porazdelitev stroškov gradbišča. Tožena stranka te svoje obveznosti do tožeče stranke ni izpolnila.

190. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da sta si stroške povezane z gradbiščem na podlagi 5. in 10. člena Pogodbe 065/03 zavezali kriti tožeča stranka proti toženi stranki v razmerju 51,9056 odstotkov proti 0,480944 odstotkov. Prav tako med pravdnima strankama ni bilo sporno, da ob določitvi navedenega razmerja za kritje stroškov nista upoštevali, da bodo usluge na gradbišču koristili tudi drugi izvajalci ter da bodo stroške na gradbišču povzročali tudi drugi izvajalci. Med pravdnima strankama nadalje ni bilo sporno niti, da je tožena stranka oziroma njena hčerinska družba kot izvajalka investitorja z investitorjem sklenila Aneks št. 2 k Pogodbi 609/03, na podlagi katerega se ji je investitor zavezal povrniti stroške, ki jih na gradbišču povzročajo drugi njegovi izvajalci, v višini 120.100,08 EUR. Med pravdnima stranka je bilo sporno le, ali je tožena stranka s strani investitorja prejela izpolnitev po Aneksu št. 2 k Pogodbi 609/03. Tožena stranka je namreč prejetju te izpolnitve med postopkom pred sodiščem prve stopnje nasprotovala. Ker je A. A., ko je bil zaslišan, pojasnil, da je investitor izpolnil vse svoje obveznosti do izvajalke, sodišče ne dvomi, da je investitor izpolnil tudi svojo obveznost po Aneksu št. 2 k Pogodbi 609/03. 191. Glede na navedeno je edino logično in življenjsko, da sta si pravdni stranki tudi morebitne s strani investitorja toženi stranki oziroma njeni hčerinski družbi (kot njunima izvajalka in naročnicama tožeče stranke) vrnjene stroške povezane z gradbiščem in koriščenjem uslug tožeče stranke, dolžni razdeliti v razmerju 51,9056 odstotkov proti 48,0944 odstotkov. Če sta se pravdni stranki dogovorili, da bosta krili stroške gradbišča v razmerju 51,9056 odstotkov proti 48,0944 odstotkov in sta to tudi izvajali, je potem na dlani, da si morata tudi povračilo preveč plačanih stroškov medsebojno razdeliti v istem razmerju. Vsakršno drugačno ravnanje, ob izostanku utemeljenih razlogov, pomeni okoriščanje ene stranke na škodo druge. Ker tožena stranka s strani investitorja plačane stroške gradbišča za druge izvajalce ni razdelila med pogodbeni stranki v skladu z v Pogodbi 065/03 določenim delilnim ključem, je bila za znesek, ki je sicer odpadel na tožečo stranko obogatena. Tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala nobenih pravno odločilnih dejstev, ki bi, če bi se izkazale za resnične, opravičevala njeno zadržanje s strani investitorja plačanih stroškov gradbišča. Tožeča stranka pa je bila za znesek 66.865,76 EUR, ki predstavlja 51,9056 odstotkov s strani investitorja vrnjenih stroškov gradbišča prikrajšana, saj je morala v skladu z delilnim ključem kriti tudi stroške, ki jih ni povzročila. Tožena stranka sami višini terjatve ni konkretizirano nasprotovala.

192. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče zaključilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati navedene stroške.

193. Ugovor zastaranja terjatve, ki ga je podala tožena stranka, ni utemeljen. V tem primeru gre za terjatev iz neupravičene obogatitve. Terjatve iz neupravičene obogatitve zastarajo v splošen petletnem zastaralnem roku (346. člen OZ). Ker bi stranki v tem primeru skladno z določilom 10. člena Pogodbe 065/03 morali poračun navedenih stroškov narediti najkasneje s končnim obračunom, je tako ta terjatev tožeče stranke zapadla v plačilo najkasneje 31. 1. 2005. Tožba je bila vložena 3. 5. 2006. Glede na navedeno ob vložitvi tožbe zastaralni rok še ni potekel. _O zahtevku tožeče stranke za plačilo stroškov zastojev in ostalih storitev, ki jih je imela tožeča stranka z družbo T. d. o. o. po računu št. 04-340-000608 z dne 3. 4. 2004 (A78) v višini 14.347,40 EUR_

194. Tožeča stranka je trdila, da se navedeni račun nanaša na stroške, ki so ji nastali zaradi zastojev, in stroške, ki so ji nastali zaradi izvedbe storitev družbi T. d. o. o., ki je bila podizvajalka tožene stranke. Po mnenju tožeče stranke je tožena stranka dolžna nositi te stroške. Trdila je, da je račun izstavila v skladu z dopisom z dne 9. 8. 2004 (A79), katerega priloga je bila tudi specifikacija stroškov, in zapisanimi urami v gradbenem dnevniku. Tožena stranka je trdila, da so dejstva, ki jih je trdila tožeča stranka znana le njej in jih zato ne more preveriti. Trdila je, da dopis z dne 9. 8. 2004 predstavlja enostransko ravnanje tožeče stranke in ne more biti podlaga za izstavitev računa. Pojasnila je, da zaračunanih storitev ni naročila in jih ni dolžna plačati. Trdila je, da ji ni jasno na kakšni podlagi bi bila dolžna nositi navedene stroške.

195. Tožeča stranka je nadalje trdila, da je toženo stranko vseskozi opozarjala, da njen podizvajalec T. d. o. o. zamuja z izvajanjem strojno in elektro instalacijskih del, v posledici česar so ji nastajali dodatni stroški. Ker so ti stroški nastali po krivdi tožene stranke, oziroma njenega podizvajalca, jih je tožena stranka dolžna povrniti. Trdila je, da je toženo stranko o tem obveščala.

196. Iz trditev tožeče stranke je moč razbrati, da s tem računom vtožuje plačilo škode, ki ji je nastala zaradi ravnanja podizvajalca tožene stranke. V skladu z določilom prvega odstavka 131. člena OZ kdor povzroči škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde. Iz navedenega določila izhaja, da je za povračilo škode odgovoren tisti, ki škodo povzroči. Torej v tem primeru podizvajalec tožene stranke. Na kakšni podlagi bi bila za škodo, ki jo je tožeči stranki povzročil T. d. o. o., odgovorna tožena stranka, tožeča stranka ni pojasnila. V tem primeru namreč ne gre za situacijo, ki jo ureja 630. člen OZ. To določilo ureja razmerje med naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem, za kar pa v tem primeru ne gre. Prav tako pa OZ ne določa kakšne odgovornosti za drugega, ki bi bila upoštevajoč opisano dejansko stanja uporabljiva v tem primeru. Zato je zahtevek tožeče stranke za plačilo stroškov zastojev in ostalih storitev, ki jih je imela tožeča stranka z družbo T. d. o. o. po računu št. 04-340-000608 z dne 3. 4. 2004 (A78) v višini 14.347,40 EUR, neutemeljen.

_O zahtevku tožeče stranke za plačilo stroškov delavcev po računu št. 04-340-000609 z dne 4. 4. 2004 v višini 29.879,94 EUR (A80)_

197. Tožeča stranka je z navedenim računom toženi stranki zaračunala stroške dela delavcev, in sicer ... Trdila je, da so navedeni delavci v skladu z dogovorom med pravdnima strankama toženi stranki pomagali pri izvajanju I. faze obnove hotela. Nadalje je trdila, da je tožena stranka dolžna povrniti strošek bruto plač navedenih delavcev po opravljenih urah dela v mesecu maju, juniju in juliju 2002. Trdila je tudi, sta se pravdni stranki dogovorili, da se bo ta pomoč obračunala pri izvajanju II. faze projekta.

198. Tožena stranka je nasprotovala trditvam tožeče stranke glede dogovora o plačilu za opravljeno delo. Ugovarjala je zastaranje terjatve. Trdila je, da so delavci tožeče stranke v skladu z dogovorom med pravdnima strankama dela v okviru prve faze obnove hotela opravljali brezplačno, saj je tožeča stranka toženi stranki ponudila brezplačno sodelovanje, da bi se tožena stranka lahko prepričala o njeni kvaliteti in tako pridobila možnost sodelovanja za izvajanje gradbenih del v okviru druge faze obnove hotela.

199. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da so delavci tožeče stranke opravljali dela že v okviru prve faze obnove hotela. Sporno je bilo le, kaj sta se pravdni stranki dogovorili glede plačila za opravljeno delo. Tožeča stranka je namreč trdila, da sta se B. B. in A. A. dogovorila, da bo tožena stranka tožeči stranki za opravljeno delo povrnila strošek bruto plač delavcev po opravljenih urah dela v mesecu maju, juniju in juliju 2002, tožena stranka pa je trdila, da sta se dogovorila, da bodo delavci tožeče stranke delo opravili brezplačno, da se preizkusi njihova kvaliteta in tako pridobi možnost sodelovanja tožeče stranke pri izvedbi druge faze obnove hotela.

200. Pritožbeno sodišče je glede vsebine dogovora med pravdnima strankama zaslišalo A. A. in B. B. A. A. je izpovedal, da je tožeča stranka želela začeti izvajati projekte na XY, kjer je tožena stranka že uspešno izvajala projekte za V. d. d. in AB. d. d. in mu je zato B. B. brezplačno ponudil delovodjo in dva delavca, da bi tudi tožeča stranka lahko začela z izvajanjem del na XY. Pojasnil je, da je pri izvajanju del v gradbeništvu vedno težava z lovljenjem rokov. B. B., pa je izjavil, da se vsebine dogovora glede dela delavcev v okviru prve faze obnove hotela ne spomni. Začudil se je, da bi bil dogovor o pomoči brezplačen. Pojasnil je, da je tožena stranka predhodno izvajala projekte v tujini, na XY pa je delala samo betonarne pa še to je delal F. - A. iz sistema B. - F. in pred obdobjem v katerem je bil zakoniti zastopnik tožeče stranke. Potrdil je, da je bilo za izvajanje poslov v Y. treba imeti posebne licence, ki jih tožeča stranka ni imela ter da je te licence imela tožena stranka oziroma njena hčerinska družba v Y. Izpovedal je, da je tožeča stranka pridobila možnost sodelovanja pri izvajanju projekta v Y. zaradi predhodno uspešno zaključenega projekta investitorja.

201. Pritožbeno sodišče izpovedbi A. A. in B. B. ocenjuje kot verodostojni. Oba sta namreč izpovedala po spominu, pri čemer se podrobnosti zaradi velike časovne oddaljenosti (več kot 20 let) razumljivo nista spomnila. Upoštevajoč okoliščine, ki sta jih na vprašanja sodišča in pooblaščencev priči izpostavili (o izvajanju projektov na XY, predhodnem sodelovanju z investitorjem in lovljenjem rokov pri gradbenih projektih) je po oceni pritožbenega sodišča enako verjetno, da sta se pravdni stranki dogovorili, da bodo delavci tožeče stranke pomagali pri izvedbi obnove hotela v okviru prve faze brezplačno (želja po pridobitvi poslov na področju XY) kot da sta se dogovorili, da bodo delavci pomagali za plačilo (pomoč pri izvedbi poslov v roku). Pritožbeno sodišče na podlagi izpovedb A. A. in B. B., ki sta sklenila dogovor o delu delavcev tožeče stranke v okviru I. faze obnove hotela, tako ne more zanesljivo ugotoviti, kaj sta se pravdni stranki dogovorili glede plačila za opravljeno delo. Če sodišče na podlagi izvedenih dokazov ne more zanesljivo ugotoviti kakšnega dejstva, sklepa o njem na podlagi pravila o dokaznem bremenu (215. člen ZPP). V tem primeru je bilo dokazno breme o obstoju dogovora o plačilu za opravljeno delo delavcev na tožeči stranki. Ta je namreč trdila, da sta se pravdni stranki dogovorili, da bo tožena stranka za opravljeno delo delavcev plačala. Ker tožeča stranka tega dokaznega bremena ni zmogla, zahtevek za plačilo stroškov delavcev po računu št. 04-340-000609 z dne 4. 4. 2004 v višini 29.879,94 EUR, ni utemeljen.

_O zahtevku tožeče stranke za plačilo stroškov zaradi loma stekel po računu št. 04-340-000610 z dne 4. 4. 2004 v višini 48.014,70 EUR (A92)_

202. Tožeča stranka je trdila, da je z navedenim računom toženi stranki zaračunala stroške dodatnega dela in stroške iz naslova loma stekel na podlagi zapisnikov in prijave škode, ki je nastala pri izvajanju pogodbenih del na hotelu. Trdila je, da nastanek škode potrjujejo računu priloženi zapisniki o lomu stekla z dne 5. 3. 2004 (A93), dne 14. 3. 2004 (A94), dne 6. 4. 2004 (A95) in dne 16. 4. 2004 (A96), list iz gradbenega dnevnika z dne 3. 5. 2004 (A97) in obrazec splošne prijave škode Zavarovalnice AC. d. d., v katerih je tudi izrecno navedeno kakšna škoda in v posledici česa je nastala. Pojasnila je, da je vso škodo odpravil njen podizvajalec AD. d. o. o., ki jo je tudi večkrat pozval na reševanje njegovih zahtevkov iz naslova odpravljanja škode (npr. dopis z dne 30. 11. 2004, A99). Trdila je, da je toženo stranko o pozivih podizvajalca obvestila z dopisom št. 001356 / SiS z dne 30. 11. 2004 (A100) in jo pozvala na izplačilo zavarovalnine. Trdila je, da ji je podizvajalec AD. d. o. o. za opravljeno delo in dobavljena nova stekla iz naslova škodnih dogodkov izstavil več računov, in sicer račun št. 240554 z dne 18. 5. 2004 v višini 433.035,00 SIT (A101; 1.807,02 EUR),71 račun št. 240595 z dne 19. 5. 2004 v višini 1.954.078,00 SIT (A102; 8.154,22 EUR), račun št. 240603 z dne 27. 5. 2004 v višini 1.205.240,00 SIT (A103; 5.029,38 EUR) in račun št. 240609 z dne 28. 5. 2004 v višini 870.692,00 SIT (A104; 3.633,33 EUR), ki jih je tudi v celoti plačala, kar je razvidno iz Izpiska odlivov z dne 15. 2. 2005 (zap. št. transakcije 27, 29, 30 in 32; A106).

203. Tožeča stranka je nadalje trdila še, da je tožena stranka priznala svojo obveznost za poplačilo škode. Pojasnila je, da to izhaja iz dopisa z dne 27. 5. 2004, v katerem je tožečo stranko pozvala, da ji posreduje dokumentacijo, da bo lahko poplačala škodo (stroške razbitega stekla, ki so bili posledica škodnih dogodkov na gradbišču). Trdila je, da iz dopisovanja med toženo stranko, zavarovalnico in družbo AD. d. o. o. (dopisa zavarovalnice št. 0903-10017/04 z dne 6. 7. 2004, dopisa tožene stranke z dne 184/04-gl z dne 12. 7. 2004 in dopisa družbe AD. d. o. o. z dne 13. 7. 2004) izhaja, da je zadeve v zvezi z uveljavljanjem zavarovalnih zahtevkov iz naslova poškodovanih stekel z zavarovalnico urejala tožena stranka. To po njenem mnenju potrjuje tudi dopis št. 216/MB z dne 16. 8. 2004, v katerem je tožena stranka tožečo stranko prosila, da ji za potrebe uveljavljanja škode posreduje popis za Alu dela, ki bodo potrebna za sanacijo škode. Tožeča stranka je to storila. Popis je toženi stranki posredovala s fax sporočilom z dne 17. 8. 2004. Trdila je, da je v navedenem dopisu toženo stranko tudi prosila, da jo obvesti o datumu prejema nakazila zavarovalnine s strani zavarovalnice, da bo lahko škodo zaradi poškodovanih stekel poplačala svojemu podizvajalcu AD. d. o. o. Pojasnila je, da ji tožeča stranka zavarovalnine po njenem prejemu s strani zavarovalnice ni nakazala in da je niti ni obvestila o tem, da bi zavarovalnine izplačala neposredno izvajalcu AD. d. o. o. Trdila je, da ne s strani tožene stranke ne strani zavarovalnice ni prejela zavarovalnine, do katere je bila upravičena in ji je zato nastala škoda, ki je ni bila dolžna trpeti.

204. Tožena stranka je tej obveznosti nasprotovala. Trdila je, da iz priloženih računov družbe AD. d. o. o. izhaja obveznosti tožeče stranke le v višini 18.625,08 EUR (prej 4.463.315,00 SIT) ter da enak znesek izhaja tudi iz izpiska odlivov tožeče stranke z dne 15. 2. 2005. Zato po njenem mnenju terjatev nad tem zneskom, v višini 29.389,62 EUR, že iz tega razloga ni utemeljena. Glede preostalega zneska pa je tožena stranka trdila, da tožeča stranka ni pojasnila na kakšni podlagi bi ji bila tožena stranka dolžna plačati navedene zneske. Trdila je tudi, da je družbi AD. d. o. o. na podlagi računa 252515 z dne 16. 12. 2005 plačala njene terjatve iz naslova loma stekel. Kot dokaz je priložila izpis plačil na dan 14. 4. 2006 (B162). Trdila je tudi, da je celotno škodo povrnila zavarovalnica.

205. Tožena stranka je v nadaljevanju trdila še, da tožeča stranka ni izkazala, da se katerokoli izmed plačil nanaša na stekla za uničenje in poškodovanje glede katerih bi bila odgovorna tožena stranka in na kakšni podlagi naj bi bila tožeča stranka navedeni znesek upravičena zaračunati toženi stranki. Trdila je še, da sta tožena stranka in Zavarovalnica AC d. d. družbi AD d. o. o. neposredno poravnali stroške razbitih stekel. 206. Iz trditev tožeče stranke in predloženih dokazil o dopisovanju med pravdnima strankama jasno in nedvoumno izhaja, da je tožena stranka (očitno na podlagi dogovora o delitvi del na projektu) za tožečo stranko urejala njene zahtevke do zavarovalnice zaradi nastalih škod na gradbišču. Da tožena stranka zahtevkov za plačilo zavarovalnin od zavarovalnice (tudi predmetnih) za tožečo stranko ne bi urejala, tožena stranka ni trdila. Glede na navedeno bi tako morala tožena stranka s strani zavarovalnice prejete zavarovalnine na podlagi zahtevkov za plačilo zavarovalnine, ki jih je urejala za tožečo stranko, izplačati tožeči stranki. Če tega ni naredila in za njeno neizplačilo zavarovalnine ni obstajal kakšen utemeljen razlog, je bila za prejeti znesek neutemeljeno obogatena (prvi odstavek 190. člena OZ).72

207. Med pravdnima strankama v tem primeru ni bilo sporno, da so na gradbišču 5. 3., 14. 3., 6. 4. in 16. 4. 2004 nastali škodni dogodki, v katerih je prišlo do loma stekel na objektu, kot je navedeno v priloženih zapisnikih (A93 do A96). V zapisnikih je natančno opredeljeno stekla kakšnih velikosti so bila v škodnih dogodkih poškodovana in v kakšnih količinah. Prav tako med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je tožena stranka na zavarovalnico vložila zahtevke za izplačilo zavarovalnine za povračilo škode nastale v navedenih škodnih dogodkih, po specifikacijah, ki jo je pripravila tožeča stranka (A105). Tožena stranka trditvam tožeče stranke, da je tožena stranka ni obvestila o rešitvi zahtevka za izplačilo zavarovalnine in o tem da jo je pozivala, da naj ji izplača prejeto zavarovalnino, ni nasprotovala.73 Zato se te trditve tožeče stranke štejejo za priznane (drugi odstavek 214. člena ZPP). Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da tožena stranka tožeči stranki iz naslova zavarovalnine ni izplačala ničesar ter tudi, da zavarovalnica tožeči stranki ni izplačala ničesar. Dejstvo, da je tožena stranka s strani zavarovalnice prejela zavarovalnino je tožena stranka s svojimi trditvami, ki jih je podala med postopkom pred sodiščem prve stopnje, priznala, saj je navedla, da je slednjo že izplačala družbi AD d. o. o. in zato tožeči stranki ni nič dolžna.

208. Iz pojasnjenega pritožbeno sodišče zaključuje, da bi tožena stranka morala zavarovalnino, ki jo je prejela od zavarovalnice za povračilo škode iz navedenih zavarovalnih primerov, nakazati tožeči stranki. Na kakšni pravni podlagi je tožena stranka s strani zavarovalnice prejeto zavarovalnino izplačala družbi AD d. o. o. in ne tožeči stranki, tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni pojasnila. Navedla ni nobenih pravno odločilnih dejstev (npr. o obstoju dogovora med pravdnima strankama, da se zavarovalnina neposredno nakaže družbi AD d. o. o., o morebitni cesiji, asignaciji…), ki bi izkazovala, da je svojo obveznost do tožeče stranke pravilno izpolnila z nakazilom zavarovalnine družbi AD d. o. o. Trditveno in dokazno breme o utemeljenosti izplačila zavarovalnine družbi AD d. o. o. namesto tožeči stranki, je bilo na toženi stranki (212. člen ZPP). Tožena stranka je bila namreč tista, ki je med postopkom trdila, da je zaradi izplačila zavarovalnine družbi AD d. o. o. njena obveznost iz tega naslova do tožeče stranke prenehala. Tega bremena tožena stranka ni zmogla. Kot je bilo že pojasnjeno računi sami po sebi ne ustvarjajo obveznosti ampak morajo temeljiti na določni in utemeljeni pravni podlagi. Na kakšni pravni podlagi je družba AD d. o. o. po prejemu plačila za lom stekel s strani tožeče stranke dne 15. 2. 2005, toženi stranki za povračilo iste škode 16. 12. 2005 (torej krepko več kot pol leta po prejemu poplačil) izdala račun št. 252515 ni jasno. Glede na navedeno tožena stranka svoje obveznosti do tožeče stranke iz naslova izplačila prejete zavarovalnine ni izpolnila. Zavarovalnino je obdržala brez pravne podlage. Zato je bila za znesek prejete zavarovalnine obogatena, tožeča stranka pa prikrajšana.

209. Tožeča stranka je glede višine terjatve trdila, da je družbi AD d. o. o. iz naslova škode zaradi loma stekel in njene odprave (dobava in montaža novih stekel) dne 15. 2. 2005 plačala štiri račune, in sicer račun št. 240554 z dne 7. 5. 2004 (A101) v višini 433.035,00 SIT (1.807,02 EUR) za lom stekla po zapisniku z dne 16. 4. 2004, račun št. 240595 z dne 14. 5. 2004 (A102) v višini 1.954.078,00 SIT (8.154,22 EUR), ki se prav tako glasi na zapisnik in navaja, da vsebuje stroške demontaže lomljenih elementov ter montažo novih elementov, račun št. 240603 z dne 21. 5. 2004 v višini 1.205.204,00 SIT (5.029,38 EUR) za katerega naj bi bil podlaga Zapisnik in se nanaša na 20 stekel in njihov prevoz ter še račun št. 240609 z dne 25. 5. 2004 v višini 870.692,00 SIT (3.633,33 EUR) na podlagi zapisnika z dne 5. 3. 2004 za 15 novih stekel in njihov prevoz. Pritožbeno sodišče po pregledu zapisnikov iz katerih jasno izhajajo okvirne mere in površine poškodovanih stekel v m2 ter izdanih računov družbe AD d. o. o. in izmer novih stekel na navedenih računih zaključuje, da so bili računi družbe AD d. o. o. izdani za nadomestilo poškodovanih stekel. Izračuni po kvadratu poškodovanih stekel po zapisnikih o škodnih dogodkih in računih AD d. o. o. se namreč razlikujejo le minimalno (za cca 3 m2 na površini cca 130 m2), kar je po oceni sodišča možno pripisati napakam pri izmeri.

210. Nadalje pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka plačala vse zgoraj navedene račune 15. 2. 2005 v zneskih kot izhajajo iz računov. To jasno in nedvomno izhaja iz izpisa odlivov tožeče stranke z dne 15. 2. 2005 na A106. 211. Tožeča stranka je v tem postopku zaradi povračila škode zaradi loma stekel po računu št. 04-340-610 z dne 4. 4. 2006 vtoževala 48.014,70 EUR. Iz računov, ki jih je plačala družbi AD d. o. o. izhaja, da je škoda iz loma stekel znašala „le“ 18.623,96 EUR, kot je to med postopkom pred sodiščem prve stopnje pravilno izpostavila tožena stranka. Zato je terjatev tožeče stranke za povračilo škode zaradi loma stekel nad tem zneskom (za 29.390,74 EUR) neutemeljena.

212. Tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje višini terjatev v znesku 18.623,96 EUR ni konkretno nasprotovala. Med postopkom tudi ni navedla kakšen znesek zavarovalnine je dejansko prejela s strani zavarovalnice. Procesno trditveno in dokazno breme o tej okoliščini je prešlo na toženo stranko, ki ga ni zmogla. Zato je dolžna tožeči stranki plačati 18.623,96 EUR.

213. Kot je bilo že pojasnjeno zastarajo zahtevki iz neupravičene obogatitve v roku petih let (346. člen OZ). Tožeča stranka je terjatev pridobila z dnem plačila družbi AD d. o. o., torej 15. 2. 2005. Glede na navedeno ugovor zastaranja ob upoštevanju, da je bila tožba vložena 3. 5. 2006 ni utemeljen.

_O zahtevku tožeče stranke za plačilo SIKA folije in pripravljalnih del po računu št. 04-340-000611 z dne 4. 4. 2004 v višini 10.887,16 EUR (A107)_

214. Tožeča stranka je z navedenim računom toženi stranki na podlagi njenega naročila z dne 23. 4. 2004 zaračunala dobavo SIKA folije in opravljena naročena dela za T. d. o. o. v skupni višini 10.887,16 EUR. Trdila je, da naročilo SIKA folije in režijskih del izhaja iz pripisa - potrditve tožene stranke na elektronskem sporočilu z dne 23. 4. 2004 (A108). Tožena stranka je utemeljenosti navedenega zahtevka nasprotovala. Trdila je, da ji je tožeča stranka s tem računom neutemeljeno zaračunala material za izvedbo hidroizolacije kompenzacijskih bazenov, saj je tožeča stranka v pogodbenem predračunu podcenila to postavko in je zato tožena stranka utrpela škodo. Trdila je tudi, da bi tožeča stranka zaradi napake v predračunu morala toženi stranki brezplačno zagotoviti material za hidroizolacijo kompenzacijskih bazenov, da bi ji tako zmanjšala izgubo. Zato je po njenem mnenju upravičeno porabila material tožeče stranke in ji vtoževanega zneska ne dolguje. Tožeči stranki je očitala, da so njene trditve pavšalne.

215. Iz trditev tožeče stranke in priloženih dokazov (elektronskega dopisa g. G. G. predstavnikom V. - Y. d. o. o. ter I. I. z dne 23. 4. 2004 ob 12:00 PM ter pripisa tožene stranke (zanjo I. I.) o potrditvi ponudbe in dodatnega naročila, da mora biti do 26. 4. 2004 zjutraj podlaga pripravljena za izolacijo po zahtevah v prilogi - glej A108) jasno in nedvoumno izhaja, da je tožena stranka tožeči stranki naročila SIKA folijo ter izvedbo pripravljalnih del pred izvedbo izolacije. Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je tožena stranka naročeno SIKA folijo prevzela in da je tožeča stranka izvedla naročena pripravljalna dela. Glede na navedeno je tožena stranka za dobavljeno SIKA folijo (prvi odstavek 435. člena OZ) in opravljena dela (619. člen OZ) dolžna plačati dogovorjen znesek. Tožena stranka vtoževanemu znesku za SIKA folijo in opravljena dela ni nasprotovala. Zato je zahtevek tožeče stranke za plačilo SIKA folije in pripravljalnih del po računu št. 04-340-000611 z dne 4. 4. 2004 v višini 10.887,16 EUR, utemeljen.

216. Trditve tožene stranke, da ji je zaradi napake tožeče stranke pri pripravi pogodbenega predračuna („da je predvidela premalo te postavke“) nastala škoda in je posledično upravičena brezplačno uporabiti material tožeče stranke so presplošne in prepavšalne, da bi omogočale kakršnokoli presojo sodišča. Tožena stranka namreč ni konkretno zatrjevala nobene predpostavke za poslovno odškodninsko odgovornost tožeče stranke po določilu 239. člena OZ. Zato tožena stranka z navedenim ugovorom ne more uspeti.

217. Terjatev tožeče stranka za plačilo za SIKA folijo in opravljanja pripravljalnih del je zapadla v plačilo najkasneje, ko bi v tem primeru moral biti podpisan končni obračun, to je 31. 1. 2005. Navedena terjatev predstavlja terjatev iz gospodarske pogodbe, ki zastara v zastaralnem roku 3 let (349. člen OZ). Ker je tožeča stranka tožbo vložila 3. 5. 2006, tako terjatev tožeče stranke za plačilo 10.887,16 EUR ob vložitvi tožbe še ni zastarala.

_O zahtevku tožeče stranke za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zahtevkov po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000610 in 06-340-000611_

218. Tožeča stranka je zahtevala tudi plačilo zakonskih zamudnih obresti od zahtevkov po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000610 in 06-340-000611 od zapadlosti vsakega posameznega računa (od 11. oziroma 12. 4. 2006) do plačila. Trdila je, da se je tožena stranka v skladu z določili Pravilnika o splošnih pogojih za opravljanje poštnih storitev74 z računi seznanila najkasneje v roku treh dni po datumu izdaje posameznega računa, saj so ji bili vsi računi na dan njihove izdaje tudi posredovani. Zato po njenem mnenju ni dvoma, da jih je tožena stranka prejela pred zapadlostjo. Kot dokaz je predlagala izvedenca, ki bi z vpogledom v poslovne knjige tožene stranke ugotovil, kdaj je tožena stranka prejela račune. Pri izvedbi tega dokaza, kot je bilo že pojasnjeno, na pritožbeni obravnavi dne 17. 4. 2023, ni vztrajala.

219. Tožena stranka je zahtevku za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti vsakega posameznega računa do plačila nasprotovala. Trdila je, da se je z zahtevki tožeče stranke po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000610 in 06-340-000611 seznanila šele s prejemom tožbe v odgovor in da jih pred tem ni nikoli prejela oziroma, da z njimi ni bila nikoli prej seznanjena. To po njenem mnenju potrjuje tudi dopisovanje med pravdnima strankama v avgustu in septembru 2006 (B121 do 124).

220. V skladu z določilom prvega odstavka 299. člena OZ dolžnik pride v zamudo, če ne izpolni obveznosti v roku, ki je določen za izpolnitev. Za uporabo tega določila mora biti dolžnik seznanjen z rokom za izpolnitev obveznosti. Če rok za izpolnitev ni določen, pride dolžnik v zamudo, ko upnik ustno ali pisno, z izvensodnim opominom ali z začetkom kakšnega postopka, katerega namen je doseči izpolnitev obveznosti, zahteva od njega, naj izpolni svojo obveznost (drugi odstavek 299. člena OZ).

221. V tem primeru je tožeča stranka zahtevala zakonske zamudne obresti od zapadlosti vsakega posameznega računa dalje do plačila, torej od 11. oziroma 12. 4. 2006 dalje do plačila. Tožena stranka je ugovarjala, da računov tožeče stranke do prejema tožbe v odgovor ni prejela. Trditveno in dokazno breme, da je tožena stranka prejela račune pred vložitvijo tožbe je na tožeči stranki (212. člen ZPP). Slednja je trdila, da so bili računi toženi stranki posredovani na dan njihove izdaje ter da bi jih v skladu s Pravilnikom o splošnih pogojih za opravljanje poštnih storitev tožena stranka morala dobiti v roku treh dni od izdaje. Kot dokaz je med postopkom pred sodiščem prve stopnje predlagala izvedenca, ki bo vpogledal v poslovne knjige tožene stranke in tako ugotovil, kdaj je tožena stranka prejela oziroma knjižila navedene račune. Pri izvedbi navedenega dokaznega predloga tožeča stranka v pritožbenem postopku, po izrecnem pozivu pritožbenega sodišča pravdnima strankama, da se opredelita pri katerih svojih dokaznih predlogih vztrajata, ni vztrajala.

222. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je predlagani dokaz s postavitvijo izvedenca, ki bi vpogledal v poslovne knjige tožene stranke in podal mnenje, ali in kdaj je tožena stranka knjižila prejete račune, neprimeren. Sodišče namreč postavi izvedenca, če je za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (243. člen ZPP). Za ugotovitev datuma knjiženja računov v poslovnih knjigah tožene stranke posebno strokovno znanje izvedenca finančne stroke ni potrebno. Ob pravici tožeče stranke, da bi v skladu z določilom 227. člena ZPP lahko sodišču prve stopnje predlagala, da zahteva od druge stranke, naj ustrezne listine iz poslovnih knjig predloži in ji zato določi rok, pa se predlog tožeče stranke za postavitev izvedenca finančne stroke, ki bo vpogledal v poslovne listine tožene stranke, izkaže tudi kot zelo neekonomičen. Zato pritožbeno sodišče navedenega dokaza ni izvedlo.

223. Glede na navedeno je treba v tem primeru za določitev začetka teka zakonskih zamudnih obresti uporabiti drugi odstavek 299. člena OZ, v skladu s katerim dolžnik pride v zamudo, ko upnik ustno ali pisno, z izvensodnim opominom ali z začetkom kakšnega postopka, katerega namen je doseči izpolnitev obveznosti, zahteva od njega, naj izpolni svojo obveznost. Vložitev tožbe na podlagi katere je tožeča stranka zahtevala tudi plačilo svojih zahtevkov po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000610 in 06-340-000611 nedvomno predstavlja aktivno ravnanje upnika, katerega namen je doseči izpolnitev obveznosti. Tožba, v kateri je tožeča stranka zahtevala plačilo svojih terjatev po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000610 in 06-340-000611, je bila vložena 3. 5. 2006, zato je tožeča stranka od 4. 5. 2006 do plačila upravičena tudi do plačila zakonskih zamudnih obresti od svojih utemeljenih zahtevkov po navedenih računih (378. člen OZ).75 _O pobotnem ugovoru tožene stranke proti terjatvam tožeče stranka po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609 06-340-000610 in 06-340-000611._

224. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje proti terjatvam tožeče stranka po računih št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609 06-340-000610 in 06-340-000611 v pobot uveljavljala svoje terjatve, ki jih je tožeči stranki zaračunala z računi št. 219/05 (delno), 143/04, 144/04, 202/04, 216/04, 229/04 (delno) in 227/04. 225. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da so utemeljene naslednje terjatve tožeče stranke: terjatev za plačilo stroškov čiščenja po računu št. 04-340-000606 v višini 13.483,17 EUR, terjatev za plačilo stroškov opravljenih storitev po računu št. 04-340-000607 z dne 3. 4. 2004 v višini 66.865,76 EUR, terjatev za plačilo stroškov povezanih z lomom stekel po računu št. 04-340-000610 z dne 4. 4. 2004 v višini 18.623,96 EUR ter terjatev za plačilo SIKA folije in pripravljalnih del po računu št. 04-340-000611 z dne 4. 4. 2004 v višini 10.887,16 EUR. Utemeljen je tudi zahtevek tožeče stranke za plačilo zakonskih zamudnih obresti od vseh navedenih terjatev od 4. 5. 2006 dalje do plačila.

226. Nadalje je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da so od v pobot uveljavljanih terjatev tožene stranke do tožeče stranke utemeljene naslednje terjatve: (i) terjatev za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije po računu št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR, (ii) terjatev za plačilo stroškov dostave PID dokumentacije po računu št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR ter (iii) terjatev za plačilo stroškov za april in maj 2004 po računih št. 143/04 in 144/04 z dne 31. 8. 2004 v višini 844,92 EUR. V pobot uveljavljane terjatve tožene stranke do tožeče stranke so v plačilo zapadle v obdobju od 20. 12. 2004 do 31. 1. 2005 (glej 161. točko obrazložitve te sodbe). Pritožbeno sodišče na tem mestu še pojasnjuje, da tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje v pobot ni uveljavljala zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti v pobot uveljavljanih terjatev. Zato pritožbeno sodišče toženi stranki ne sme prisoditi zakonskih zamudnih obresti od v pobot uveljavljanih terjatev, saj mora odločati v mejah postavljenih zahtevkov in ugovorov (2. člen ZPP).

227. Kot je bilo že pojasnjeno, v skladu z določilom 311. člena OZ lahko dolžnik pobota terjatev, ki jo ima nasproti upniku, s tistim, kar ta terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne stvari iste vrste in iste kakovosti in če sta obe zapadli. Tudi pri ugovoru zaradi pobota v pravdi (procesno pobotanje) veljajo materialnopravna pravila o učinkovanju pobotne izjave za nazaj (_ex tunc_) ter o dopustnosti uveljavljanja zastarane terjatve, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot, še ni bila zastarana.76

228. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje med pravdnima strankama ni bilo sporno, da tožbene terjatve in v pobot uveljavljane terjatve predstavljajo vzajemne terjatve ter da so istovrstne terjatve – vse se nanašajo na plačilo določenega denarnega zneska. Prav tako med pravdnima strankama ni bilo spora, da so vse navedene terjatve že zapadle v plačilo. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da tožbene terjatve niso zastarale ter da so terjatve, ki jih je tožena stranka uveljavljala v pobot v tej pravdi že bile zastarane. Ker pa je tudi v pravdi dopustno uveljavljati zastarane terjatve, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot, še niso bile zastarane je pritožbeno sodišče v nadaljevanju presojalo, ali so bile v pobot uveljavljane terjatve ob steku pogojev za pobot že zastarane.

229. Vse terjatve (tožbene in v pobot uveljavljanje) so zapadle v plačilo v letih 2004 in 2005, zato ob zapadlosti zadnje izmed njih nobena terjatev še ni bila zastarana (kot je bilo zgoraj že pojasnjeno terjatve izhajajo iz gospodarskih pogodb oziroma temeljijo na določilih o neupravičeni obogatitvi in zato zastarajo v treh oziroma petih letih od zapadlosti). Glede na navedeno je tako treba zaključiti, da so izpolnjeni pogoji za pobot terjatev v višini nižjih terjatev.

230. Iz že pojasnjenega izhaja, da so v okviru tožbenih terjatev najprej skupaj zapadle v plačilo tri tožbene terjatve, in sicer: terjatev za plačilo stroškov čiščenja po računu št. 04-340-000606 v višini 13.483,17 EUR, terjatev za plačilo stroškov opravljenih storitev po računu št. 04-340-000607 z dne 3. 4. 2004 v višini 66.865,76 EUR ter terjatev za plačilo SIKA folije in pripravljalnih del po računu št. 04-340-000611 z dne 4. 4. 2004 v višini 10.887,16 EUR. Vse navedene terjatve so zapadle 31. 1. 2005. V pobot uveljavljane terjatve so dospele v plačilo: (i) terjatev za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije po računu št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR dne 20. 12. 2004, (ii) terjatev za plačilo stroškov dostave PID dokumentacije po računu št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR dne 31. 12. 2004 ter (iii) terjatev za plačilo stroškov za april in maj 2004 po računih št. 143/04 in 144/04 z dne 31. 8. 2004 v višini 844,92 EUR dne 10. 8. 2004. 231. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče terjatev tožeče stranke za plačilo stroškov čiščenja po računu št. 04-340-000606 v višini 13.483,17 EUR in delno tudi terjatev za plačilo stroškov opravljenih storitev po računu št. 04-340-000607 z dne 3. 4. 2004 v višini 12.438,78 EUR (preostanek terjatve po računu 04-340-000607 v višini 54.426,98 EUR ni bil predmet tega pobota in še naprej ostaja) na dan 31. 1. 200577 pobotalo s terjatvami tožene stranke za plačilo stroškov izdelave PID dokumentacije po računu št. 202/04 z dne 13. 12. 2004 v višini 24.955,30 EUR, za plačilo stroškov dostave PID dokumentacije po računu št. 216/04 z dne 29. 12. 2004 v višini 121,73 EUR ter za plačilo stroškov za april in maj 2004 po računih št. 143/04 in 144/04 z dne 31. 8. 2004 v višini 844,92 EUR. Zaradi pobota so navedene terjatve pravdnih strank ugasnile.

**Bančna garancija**

232. Banka G. d. d. je na predlog tožeče stranke toženi stranki dne 19. 8. 2004 izdala Garancijo za vračilo zadržanih zneskov in odpravo napak v garancijskem roku št. GD-4289/04 v višini 551.978,32 EUR (Bančna garancija, A14) z veljavnostjo do 4. 6. 2006. Banka je na zahtevo naročnika izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo za znesek, ki ne sme presegati 551.978,32 EUR za primer, da naročnik garancije krši svoje garancijske obveznosti iz Pogodbe 065/03 in podpisanih aneksov.

233. Skladno z določilom 1083. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), ki se uporablja na podlagi določila drugega odstavka 1061. člena OZ78 banka z bančno garancijo prevzema obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznost, katere tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji. V tem primeru je bila naročitelj bančne garancije tožeča stranka, tožena stranka pa je bila upravičenec iz bančne garancije. Banka je po prejemu poziva upravičenca z dne 3. 4. 2006 (A24) in po odločitvi sodišča o neutemeljenosti predloga tožeče stranke za izdajo začasne odredbe za prepoved izplačila zneska po bančni garanciji toženi stranki 28. 12. 2006 izplačala celoten znesek po bančni garanciji.

234. Zahtevek na vračilo preveč izplačanega zneska bančne garancije tožeča stranka utemeljuje na podlagi tretjega odstavka 1087. člena ZOR, ki določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Glede na obrazloženo je v tem postopku bistveno, v kakšnem znesku je tožena stranka utemeljeno unovčila bančno garancijo.

235. Iz besedila bančne garancije Banke G. d. d. z dne 19. 8. 2004 (A14) izhaja, da je bila dana za odpravo napak v garancijski dobi. Iz bančne garancije namreč jasno izhaja, da velja za primer če naročnik garancije (tožeča stranka) krši svoje garancijske obveznosti iz pogodbe in podpisanih aneksov. Bančna garancija je veljala do 4. 6. 2006. Upoštevajoč pojasnjeno je tako tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo le do višine stroškov, ki jih je imela za odpravo napak, ki so se pojavile do poziva banki za izplačilo bančne garancije, torej do 3. 4. 2006. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da tožena stranka na podlagi določil bančne garancije in tudi Pogodbe 065/03 ni imela pravice do unovčitve celotnega zneska bančne garancije, če je ta presegel vrednost stroškov povezanih z odpravo napak, ki so se pojavile do poziva banki za izplačilo bančne garancije. Bančna garancija namreč ni bila dana za primer, če tožeča stranke ne bi predložila druge bančne garancije za streho, kanalizacijo in hidroizolacijo in fasado za obdobje 10 let. Prav tako pa iz določil Pogodbe 065/03 in Pogodbe 600/03 na katere se je sklicevala tožena stranka ne izhaja, da bi lahko tožena stranka unovčila bančno garancijo „na zalogo,“ za morebitne stroške napak, ki se bodo pokazale po izteku veljavnosti bančne garancije. Zato je odločitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni upravičena zadrževati izplačani znesek bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi za 2 leti v višini 10 % pogodbenih del (v presežku nad stroški za odpravo napak, ki so se pojavile do poziva na izplačilo bančne garancije), ker ji tožeča stranka ni izročila druge bančne garancije, tj. bančne garancije za odpravo napak iz naslova streh, nosilnih konstrukcij, hidro izolacije, kanalizacije in fasade za 10 let, pravilna. Sodna praksa je namreč že zavzela stališče, da če se rok, ki je določen v bančni garanciji, brezuspešno izteče, razlogov za zadržanje zneska ni več.79

236. Glede na navedeno je tako za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za vračilo neupravičeno unovčene bančne garancije odločilno katere napake so se pojavile od začetka garancijske dobe pa do poziva na izplačilo bančne garancije (torej v obdobju od primopredaje objekta 4. 6. 2004 pa do dneva zahtevka tožene stranke za izplačilo garancije 3. 4. 2006), ali je tožena stranka pravilno in pravočasno uveljavljala jamčevalne zahtevke ter kakšni so bili utemeljeni stroški za odpravo napak iz pravilno in pravočasno uveljavljanih jamčevalnih zahtevkov.

237. Zmotno je stališče tožene stranke, da v tem primeru ni bila dolžna ravnati v skladu z določili, ki urejajo uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov. Le okoliščina, obstoja bančne garancije, še ne daje naročniku pravice, da opusti uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov v skladu z veljavnimi predpisi ali pogodbeno dogovorjenimi postopki uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov. Pri tem velja poudariti, da pogodbeni dogovori predstavljajo pogodbeno materialno pravo, ki ga sodišče, kot je bilo že pojasnjeno, lahko uporabi le, če sta se stranki nanj izrecno sklicevali. Da je temu tako izhaja že iz samega besedila bančne garancije, v kateri je navedeno, da jo upravičenec lahko unovči, če naročnik krši svoje garancijske obveznosti. Glede na navedeno je bila tožena stranka upravičena unovčiti bančno garancijo le, če je uveljavljala jamčevalne zahtevke v skladu s pogodbenimi dogovori ali veljavnimi dopisi, pa tožeča stranka ni samovoljno odpravila napak za katere je bila odgovorna.

238. Zmotno je tudi stališče tožeče stranke, da tožena stranka v skladu z določilom drugega odstavka 663. člena OZ na dan podaje zahtevka za unovčenje bančne garancije, to je dne 3. 4. 2006, ni imela več pravic iz naslova odprave napak po Pogodbi 065/03 zaradi nastopa prekluzije. Unovčenje bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi ne predstavlja sodne uveljavitve pravic naročnika nasproti izvajalca iz njegove odgovornosti. Zato določilo drugega odstavka 663. člena OZ v tem primeru ni uporabljivo.

**Uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov** _**Splošno**_

239. Tožeča stranka se je glede uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov sklicevala na točki 15.4. in 15.5. Pogodbe 609/03. Iz določbe 15.4. Pogodbe izhaja da je izvajalec dolžan med garancijskim rokom, v dogovorjenem roku na svoje stroške odpraviti tiste napake in pomanjkljivosti, ki so nastale po njegovi krivdi, zaradi slabe izdelave ali uporabe slabega materiala ali napake v projektih, pa na njih pred podpisom pogodbe in pred izvedbo ni opozoril. Iz določbe 15.5 pa izhaja, da če izvajalec ne prične odpravljati napak in pomanjkljivosti v roku osem dni od skupno določenega roka, ali se izogiba določitvi roka za odpravo napak, ima naročnik pravico, da odpravo napak in pomanjkljivosti, po načinu dobrega gospodarja, naroči pri tretjem izvajalcu, nastale stroške pa zaračuna izvajalcu. Pravdni stranki se na kakšna druga pogodbena določila glede uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov nista sklicevali. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da navedena pogodbena določila v bistvu sledijo določilom OZ o jamčevalnih zahtevkih, a so zelo splošna. Zato je treba poleg navedenih določil, v delu, ki ga ne določajo, uporabiti določila OZ.

240. Odgovornost za stvarne napake je posebna vrsta poslovne odškodninske odgovornosti za tisto obliko škode, ki nastane zaradi kršitve pogodbene (poslovne) obveznosti opraviti izpolnitveno ravnanje pravilno (brez napak) in se kaže v manjši vrednosti izpolnitve z napakami (neposredna škoda). Podjemnik je odgovoren za nepravilno izpolnitev, če so izpolnjene naslednje predpostavke: (1) opravljen posel mora imeti napako, (2) vzrok za napako mora izvirati iz podjemnikove sfere, (3) naročnik mora podjemnika pravočasno obvestiti o napaki.80 Poleg navedenega se mora v primeru skritih napak napaka pokazati v dvoletnem jamčevalnem roku oziroma v deset letnem jamčevalnem roku, če gre za napake v solidnosti gradnje. Če predpostavki, pravočasnega obvestila o napaki in okoliščina, da se napaka pokaže v jamčevalnem roku, nista izpolnjeni, podjemnikova odgovornost za napako preneha. Nastop pravnih dejstev, ki povzročijo prenehanje podjemnikove odgovornosti za napako, mora zato zatrjevati in dokazati podjemnik. V skladu z določilom prvega odstavka 635. člena OZ oziroma drugega odstavka 663. člena OZ pa je treba sodno uveljavljati zahtevek v enoletnem prekluzivnem roku.

241. Šele, če so izpolnjene vse navedene predpostavke, lahko naročnik uspešno uveljavlja jamčevalne zahtevke. Ti so: zahteva naročnika, da podjemnik v primernem roku odpravi napake, odprava napak s strani naročnika ali po tretjem na račun podjemnika, znižanje plačila, odstop od pogodbe in povračilo morebitnih nastalih škod. Primarni jamčevalni zahtevek je, z izjemo zakonsko določenih primerov, zahtevek naročnika, da podjemnik v primernem roku odpravi napake.

242. Glede na navedeno je torej za odločitev v tem postopku, bistveno, ali: (i) ima izvedeno delo napake, (ii) kdo je odgovoren za napake, (iii) kdaj so se napake pojavile in kakšne so (očitne ali skrite), (iv) ali je tožena stranka tožečo stranko pravočasno obvestila o napakah in (v) ali je tožena stranka pravočasno sodno uveljavljala svoje jamčevalne zahtevke.

243. Do kdaj mora tožena stranka obvestiti tožečo stranko o napakah je odvisno od vrste stvarne napake. V skladu z določilom prvega odstavka 633. člena OZ je naročnik dolžan pregledati izvršeno delo, brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče in o ugotovljenih (očitnih) napakah nemudoma obvestiti podjemnika. Po pregledu in prevzemu opravljenega dela podjemnik ni več odgovoren za napake, ki jih je bilo mogoče opaziti pri običajnem pregledu, razen če je zanje vedel, pa jih naročniku ni pokazal (tretji odstavek 633. člena OZ). O skritih napakah pa mora naročnik podjemnika obvestiti čim prej, najpozneje pa v enem mesecu oziroma pri gradbenih pogodbah v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovil (prvi odstavek 634. člena OZ oziroma prvi odstavek 663. člena OZ).

244. Trditveno in dokazno breme glede obstoja napake in pravočasnega obvestila sta na stranki, ki zatrjuje obstoj stvarnih napak, torej v tem primeru na toženi stranki. Odgovornost podjemnika za napake pa se domneva, zato naročniku ni treba zatrjevati in dokazovati obstoja te predpostavke. Odgovornosti za stvarno napako se podjemnik lahko razbremeni, če dokaže, da vzrok za napako ne izvira iz njegove sfere (240. člen OZ). Stranka, ki zatrjuje obstoj stvarnih napak, mora podati konkretne trditve o stvarnih napakah (konkretno opredeliti stvarno napako), o tem kdaj jih je odkrila ter kdaj, kako in komu jih je grajala. Le konkretne trditve o navedenih pravno odločilnih dejstvih omogočajo presojo sodišča o obstoju stvarne napake in pravočasnosti grajanja.

_**O očitanih stvarnih napakah in odgovornosti zanje**_

245. Tožena stranka je tožeči stranki očitala, da imajo opravljena dela številne stvarne napake. Trdila je, da zamaka: (i) v okolici bazenov (skozi zunanji zid notranjega bazena v strojnico, v prostor plažnih rekvizitov, skozi strop bazena in hodnika, na steni z mozaikom zaradi poroznosti betona zunanjega zidu, nekvalitetne izolacije in oblog), (ii) v konferenčno dvorano (stena ob cesti, skozi okna), (iii) v restavracijo (skozi vrata in zid ob vratih), (iv) v električno omaro, (v) v klub X. (skozi strop), delavnico, ekonomat, pri osebnem vhodu (skozi strop), v trgovinski del (skozi strop butika), pri vhodu v kuhinjo (skozi strop – nadstrešnico), pri vhodu za krupjeje (pod vrati), v delavnici, portirnici (skozi strop), v trezor. Nadalje je trdila, da so napake na vidnih betonih na fasadi kongresne dvorane, ki so zaradi nepravilne izvedbe postali povsem neprimerni (pojavile so se izrazite razpoke, ki niso običajne). Pojasnila je, da na terasi in glavnem stopnišču zaostajajo meteorne vode ter da meteorne vode zaostajajo tudi v pasaži zaradi neizvedenega odtoka.

246. Tožena stranka je še trdila, da med pravdnima strankama ni bil sporen sam obstoj napak, temveč je bila sporna odgovornost zanje. Tožeča stranka je namreč ves čas zavračala odgovornost za napake. Tožena stranka je trdila, da so napake posledica nepravilne in nekvalitetne izvedene hidroizolacije na strehi, fasadi in drugih delih objekta ter nepravilne in nekvalitetne izvedbe odvodnjavanja. Konkretneje je trdila še, da so napake posledica: (a) okoliščine, da je tožeča stranka pri hidroizolaciji obstoječih opečnih fasadnih zidov namesto lepljene črne lepenke uporabila nalepljeno SIKA folijo, kar v projektu ni bilo predvideno in tej spremembi ni ustrezno spremenila zaključkov izolacije, zato je pod nalepljeno SIKA folijo zatekla voda, pri čemer naj bi zamenjavo vrste hidroizolacije izvedla brez soglasja nadzora in tožene stranke; (b) nepravilne in nekvalitetne izvedbe strehe nad konferenčno dvorano, zaradi česar je prihajalo do zamakanj, (c) izvedbe odtokov kanalizacije meteornih vod v nasuti pesek, v nasprotju s projektom (projekt ni predvidel iztoka v nasuti pesek), pri čemer je spremembo izvedla brez soglasja nadzora ali tožene stranke, (d) neizvedbe hidroizolacije stopnišča, zaradi česar je pri notranjem bazenu zamakalo, (e) neizvedbe ureditve odvajanja meteornih voda s površine terase (ni izvedla odtokov) in ni vgradila končnikov ter ni kvalitetno obdelala spojev med posameznimi elementi, zato je zamakalo v nižji sloj terase, (f) izvedbe betonske konstrukcije zunanjega in notranjega bazena z navadnim betonom, namesto z vodo nepropustnim betonom, kar bi bilo pravilno in skladno s projektom, pri čemer se neustreznost kaže tudi v razpokah konstrukcije, skozi katere je nato zatekalo v prostore pod bazenom, tudi to spremembo naj bi tožeča stranka izvedla brez soglasja nadzora ali tožene stranke.

247. Tožena stranka je nadalje trdila, da gre za skrite napake, ki niso bile vidne ob primopredaji ter da se napake pojavljajo periodično, pri čemer vseh napak ni mogoče vedno identificirati, ker so posledica vremenskih pojavov. Zatrjevala je tudi, da je tožečo stranko o napakah obveščala sproti s številnimi dopisi,81 pozivala na oglede in odpravo napak ter jo večkrat neuspešno vabila na skupne sestanke, da bi se dogovorili o odpravi napak.82 Trdila je, da je tožečo stranko o napakah obveščala takoj, ko jo je o pojavu napake obvestil investitor. V pripravljalni vlogi z dne 13. 3. 2012 je podala preglednico (str. 21 do 23, list. št. 55 do 56), iz katere izhaja, kdaj je o kakšnih napakah obvestila tožečo stranko ter tudi na katero pozicijo predračuna se nanaša napaka. Iz preglednice izhaja tudi kdaj je tožena stranka zaradi neodzivnosti tožeče stranke posamezne napake odpravila in s katerimi računi ji je stroške odprave napak zaračunala.

248. Tožena stranka je trdila, da so se napake pojavljale tudi po 10.12. 2004 ter da je zaradi različnih kasneje ugotovljenih razlogov zamakalo na istih in novih mestih. Pojasnila je, da so se pokazale napake tudi pri betoniranju elementov – segregacija betona, votline v elementih, kot posledica slabega vgrajevanja, še kasneje pa (dopis tožene stranke z dne 7. 2. 2006 s prilogo) je bilo ugotovljeno dodatno zamakanje v prostoru za počitek krupjejev, hodniku pred kazinom, stopnišču za krupjeje, mali restavraciji in prostorih uprave.

249. Tožeča stranka obstoju napak med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni nasprotovala. Zato je pritožbeno sodišče v skladu z določilom drugega odstavka 214. člena ZPP štelo trditve tožene stranke o obstoju napak za priznane. Je pa tožeča stranka nasprotovala trditvam tožene stranke, da navedene napake predstavljajo skrite napake. Zavračala je tudi svojo odgovornost zanje.

250. Tožeča stranka je trdila, da napake, katere je zatrjevala tožena stranka ne izvirajo iz del, katera je bila dolžna izvesti po Pogodbi 065/03. Zatrjevala je, da izvirajo iz del v okviru prve faze obnove hotela (da so posledica netesnosti obstoječe fasade, zaradi česar posledično zamaka v objekte na katerih je delo opravljala tožeča stranka) in da izvirajo iz projekta, katerega je zagotovila tožena stranka (tožba z dne 3. 5. 2006, list. št. 4). Trdila je, da je dela opravljala v skladu s projektom, strokovno in kakovostno in zato za očitane napake ni odgovorna. Pojasnila je, da je na možnost zamakanja v objekt opozarjala že leta 2004 z vpisi v gradbeni dnevnik kot tudi z dopisi (dopis z dne 29. 3. 2004 in njegove priloge, ter dopisi z dne 16. 3. 2004, 24. 3. 2004 in 25. 3. 2004) in da je od tožene stranke zahtevala izdelavo projekta sanacije zalednih vod, česar pa tožena stranka ni naredila (tožba 3. 5. 2006, list. št. 4). Zatrjevala je, da je na problem zamakanja investitorja opozorila tudi hčerinska družba tožene stranke z dopisom z dne 12. 05. 2004, v katerem je navedeno, da do zamakanja objekta prihaja zaradi obstoječega stanja objekta, slabe hidroizolacije obstoječih fasadnih zidov in zalednih voda. Pojasnila je, da iz Zapisnika z dne 7. 10. 2004 izhaja, da predmet del po Pogodbi št. 065/03 niso bila dela v zvezi z odtekanjem zalednih vod, meteornih vod s streh, atrija in zelenice. Trdila je, da voda v objekt zateka na predelu opuščenih elektroinstalacij, kar ni bilo predmet njenih pogodbenih del. 251. Tožeča stranka je na splošno trdila, da za napake ni odgovorna, ker je vsa dela izvedla v skladu z zahtevami tožene stranke in njenimi projektnimi rešitvami in ker so bila opravljena dela potrjena in priznana. Glede neobstoja njene odgovornosti za posamezne očitane napake, pa je zatrjevala še naslednje: _(i) glede napak povezanih s hidroizolacijo opečnatih zidov_ je trdila: da je slednjo izvedla na podlagi spremenjenih zahtev tožene stranke in nadzora investitorja; pojasnila je, da je investitor le delno (v manjši meri) sprejel njeno ponudbe za dodatna dela (porušitev dotrajanega opečnatega zida in izgradnjo novega) v posledici česar je obnovo izvedla le v delu, v katerem je investitor sprejel spremembo, v ostalem delu pa je opečnato steno le opleskala z vodoodpornim premazom, da gre za očitno napako, ki bi jo morala tožena stranka grajati že ob primopredaji objekta oziroma že ob sami izvedbi del ali ob vpisih v gradbeni dnevnik; _(ii) glede napak povezanih s streho na konferenčni dvorani_ je trdila: da je dela izvedla v skladu s spremenjeno projektno rešitvijo, ki je bila potrjena s strani projektanta in nadzora, da so bila dela pravilno in strokovno izvedena ter da v kolikor dela niso bila pravilno in strokovno izvedena, bi morala tožena stranka na to opozoriti tožečo stranko že ob sami izvedbi del z vpisi v gradbeni dnevnik; _(iii) glede napak zaradi neizvedenih odtokov_ je trdila, da: je dela izvedla v skladu s projektno dokumentacijo, je tožena stranka dela potrdila, da je ves čas opozarjala, da so projekti nepopolni in neusklajeni, zaradi česar je prišlo naknadno do številnih sprememb, da so napake, ki jih očita tožena stranka očitne napake, na katere bi morala tožena stranka opozoriti že ob izvedbi samih del z vpisom v gradbeni dnevnik, kar pa ni storila; _(iv) glede napak povezanih s hidroizolacijo stopnišča_ je trdila: da je hidroizolacijo izvedla, da to izhaja iz potrjene knjige obračunskih izmer, da je dela izvedla pravilno, strokovno in v skladu s projektom; _(v) glede napak povezanih z odvodnjavanjem meteornih vod_ je trdila, da je dela izvedla v skladu s projektno dokumentacijo, da v kolikor česa ni izvedla, to ni bilo zajeto v pogodbenih delih ter da so napake, ki jih očita tožena stranka očitne napake, na katere bi morala tožena stranka opozoriti že ob izvedbi samih del z vpisom v gradbeni dnevnik, kar pa ni storila; _(vi) glede napak povezanih z izvedbo betonske konstrukcije zunanjega in notranjega bazena z navadnim betonom namesto z vodo neprepustnim betonom_ je trdila, da je dela izvedla v skladu s projektno dokumentacijo, da je do zamakanja prišlo zaradi neustrezne izvedbe prebojev za instalacije bazenske tehnike s strani tožene stranke oziroma njenih podizvajalcev; _(vi) glede napak povezanih z razpokami na konferenčni dvorani in zamakanjem vanjo_ je trdila: da je dela izvedla v skladu s projektno in pogodbeno dokumentacijo, da zamakanje ni posledica izvedbenih napak tožeče stranke, saj so bile pri izvedbi upoštevane vse zahteve in pogoji projekta iz razpisa, da projektna dokumentacija ni zahtevala vgradnje vodoodpornega betona, kot tudi da ni zahtevala, da se ne smejo pojaviti lasaste razpoke, ki so normalen in pričakovan pojav (predložila je potrdila o ustreznosti betona).

252. Tožena stranka je na trditve tožeče stranke pojasnila, da predmetni hotel sestoji iz več samostojnih objektov, in sicer objektov A, B, C, D in E, ki so med seboj nepovezani ali pa so med seboj povezani s pasažami. Pojasnila je, da se je prva faza obnove izvajala v objektu A, B in E, v katerem se nahajajo hotelske sobe in je obsegala obnovo hotelskih sob in kopalnic ter nadgradnjo objektov B in E. Nadalje je pojasnila, da prva faza obnove ni imela nobene zveze z drugo fazo obnove, ki se je izvajala na objektih D in C ter je obsegala rekonstrukcijo in nadgradnjo objekta C z dogradnjo objekta D z obnovo strehe, fasade in kanalizacije. Pojasnila je še, da so bili dopisi tožeče stranke in njeni vpisi v gradbeni dnevnik o problemih glede zamakanja namenjeni zavajanju, kar pa je bilo ugotovljeno šele kasneje. Trdila je, da je njena hčerinska družba, ko je z dopisom z dne 12. 05. 2004 investitorja obvestila o problemih zaradi zamakanja, le sledila temu, kar je zatrjevala tožeča stranka, šele kasneje pa se je izkazalo, da tožeča stranka ni navajala resničnih razlogov zamakanja. Tožena stranka je še zatrjevala, da napak ob primopredaji objektov ni bilo mogoče ugotoviti, ker je šlo za napake v materialu ali pa napake, ki iz drugih razlogov niso bile vidne (vgrajena izolacija, neizvedeni odtoki, ki niso bili vidni, ne tesna okna in vrata, zamakanje v prostore …) in so se pojavile šele čez čas, tudi v odvisnosti od vremenskih pojavov.

253. Sodišče prve stopnje je za ugotovitev pravno odločilnih dejstev za presojo obstoja razlogov za razbremenitev odgovornosti tožeče stranke za napake imenovalo izvedenca C. C. Izvedenec je izvedensko mnenje izdelal 20. 5. 2016 (list. št. 378 do 388). V njem je pojasnil, da so se dela tožeče stranke nanašala na rekonstrukcijo in nadgradnjo objekta C (restavracija, kazino, tehnični prostori) in dogradnjo objekta D (notranji in zunanji bazen, welness) z zunanjo ureditvijo. Ugotovil je, da tudi po več kot desetih letih še ostajajo posledice zalednih vod. Navedel je, da je kompleks stavb lociran na robu področja, kjer je več potokov, nekaj tudi reguliranih. Pojasnil je, da je na stavbo velik pritisk zalednih vod, katerih gladina niha v odvisnosti od padavin ter da se je ta problem kazal že pred pričetkom gradnje 1. faze, saj je bila v dvigalnih jaških večkrat prisotna voda. Zavzel je stališče, da večina napak izhaja iz problematike zamakanj in slabe izvedbe hidroizolacije, saj je kletni del pod vplivom zalednih vod. Poškodbe v višjih etažah pa so posledica nekvalitetno izvedene strehe in fasade. Pojasnil je, da projektna rešitev hidroizolacije le z vodotesnimi betoni betonskih kletnih sten na klasičnih temeljih ni primerna za to območje, kjer je nivo podtalnice visok in da bi bilo treba izdelati ustrezni zajem drenažne vode in jo speljati bodisi v potok ali morje. Navedel je, da je tožeča stranka na problematiko zalednih vod večkrat opozarjala toženo stranko in nadzor, tudi z vpisi v gradbeni dnevnik, vendar na njena opozorila ni bilo nobenega odziva. Pojasnil je, da samo z nepropustnim betonom v primeru obstoja zalednih vod ni mogoče doseči nepropustnosti. Ocenil je, _„da je kar nekaj teh napak povzročil podizvajalec zaradi nepravilno izdelanih del, kar se tiče izvedbe fasade, strehe nad kazinojem in kongresno dvorano ter zelene strehe nad lokalom.“_ Ugotovil je, da primerni stroški za odpravo navedenih napak po 31. 8. 2005 znašajo 40.000,00 EUR. Kako je določil višino primernih stroškov in kaj je pri tem upošteval izvedenec v izvedenskem mnenju ni pojasnil. 254. Proti navedenemu izvedenskemu mnenju je imela tožena stranka veliko pripomb, ki jih je obrazloženo navedla v pripravljalni vlogi z dne 17. 6. 2016 (list. št. 393 do 398).83 Predlagala je dopolnitev izvedenskega mnenja in zaslišanje izvedenca.

255. V ponovljenem postopku je izvedenec 30. 4. 2018 izdelal dopolnitev izvedenskega mnenja (list. št. 506 do 511). V njej je pojasnil, da v kletnem delu s stikom na osi 1-1 zamakanje še traja, in sicer na stiku stene s tlemi in da voda zateka tudi s stropa. Pojasnil je, da je nivo zalednih vod odvisen od padavin v bližnji preteklosti in se dvigne tudi nad -0,45, na kateri je položena horizontalna SIKA izolacija, ki s podlago ni spojena, temveč lahko voda pod hidroizolacijo teče po plošči in prehaja v prostore, ki so horizontalno oddaljeni od same stene. Ne strinja se s trditvijo, da je zamakanje samo vertikalno. Pojasnil je, da voda potuje tudi pod hidroizolacijo. Navedel je, da tudi če bi bila hidroizolacija izvedena po projektu, ocenjuje, da bi voda lahko tekla po hidroizolaciji in poškodovala višje sloje nad hidroizolacijo. Pojasnil je, da se posledice zamakanja kažejo povsem na drugih lokacijah in da so zato sanacije drage in velikokrat neuspešne (tako kot je bilo v tem primeru neuspešno injeciranje). Navedel je, da je v dopolnitvi izvedeniškega mnenja nekaj napak, ki jih je predhodno pripisal posledici zamakanja zaradi zalednih vod, opredelil kot posledico slabo izdelane hidroizolacije ob diletacijah. Glede zalednih vod je še pojasnil, da so le te pritiskale na kletne zidove v osi, pri čemer je ugotovljeno, da so zaledne vode pronicale v del objekta C in sicer na koti -0,45, kar je vidno tudi v prilogi prerez C-C PID. Pojasnil je, da je voda prihajala v objekt tudi v delu, kjer ni bilo predvidenih posegov (npr. skozi steno delavnice in skladišča, prostor št. 68). Pojasnil je, da vode pritekajo na stikih tla – zid ter tudi s stropa. Zaledna voda je prišla tudi do horizontalne izolacije in je pod njo na plošči. Pojasnil je, da ko se nivo zalednih vod dvigne nad nivo -0,45, kjer se nahaja zgornji rob AB plošče (izdelane v I. fazi, ki je v projektu navedena kot prostostoječa konstrukcija, pa se je voda prosto gibala tudi po tej plošči horizontalno in se pojavila tudi na stropu pod pasažo. Navedel je, da je razlog za zamakanje v tehnične prostore neustrezna hidroizolacija, ki je bila neustrezno projektirana in tudi izvedena. Pojasnil je, da spoj med horizontalno in vertikalno izolacijo ni bil ustrezno rešen.

256. Tudi proti dopolnitvi izvedenskega mnenja je imela tožena stranka veliko pripomb, ki jih je obrazloženo navedla v pripravljalni vlogi z dne 5. 6. 2018 (list. št. 521 do 525). Izpostavila je nepopolnost, nekonsistentnost, nerazumljivost in neobrazloženost izvedenskega mnenja z dopolnitvijo. Za razjasnitev v izvedenskem mnenju postavljenih tez izvedenca je postavila ogromno vprašanj. Predlagala je postavitev novega izvedenca ali dopolnitev izvedenskega mnenja in zaslišanje izvedenca.

257. Sodišče prve stopnje je nato na naroku 8. 11. 2018 zaslišalo izvedenca (list. št. 577 do 597). Izvedenec je zaslišan izpovedal, da pri izdelavi izvedenskega mnenja in njegove dopolnitve ni upošteval PDI, da ne more pojasniti ali je izveden drenažni kanal, kot je narisano na PDI, da ni bil seznanjen s trditvijo, da v prostore zamaka tudi neposredno po čiščenju platoja, da pri določitvi višine utemeljenih stroškov ni upošteval vseh okoliščin, da projektna dokumentacija ni bila strokovno napačna, da tožeča stranka ni imela opore pri izvajalcu, nadzoru, projektantu in naročniku ter da sanacije pri zamakanju večkrat niso uspešne, saj je potrebno odpraviti vzrok in ne posledice, kar pa je zelo zahtevno.

258. Na podlagi dogovora je nato izvedenec opravil še en ogled objekta v Y. in dne 23. 8. 2021 pripravil še dodatno dopolnitev izvedenskega mnenja (list. št. 679 do 686). V tej dopolnitvi, je pojasnil, da je drenažni kanal kot je narisan na PID v večjem delu izveden in da deluje. Posledice zamakanja so še vedno vidne v kletnem prostoru 63, kjer ni drenažnega kanala. Navedel je, da je vzrok zamakanja v bazenski prostror in medetažo bazena slabo izvedena hidroizolacija terase restavracije in skozi neustrezno izvedeno diletacijo. Navedel je, da je vzrok za zamakanje slabo izvedena hidroizolacija in stik z objektom A. Prav tako je navedel, da je zamakanje pod zunanje stopnišče posledica slabo izvedene hidroizolacije, ki je bila obnovljena in je zamenjan tlak. Upoštevajoč navedeno je kot utemeljene pripoznal še stroške v višini 93.500,00 EUR, in sicer 40.000,00 EUR za sanacijo gostinske terase, 16.000,00 EUR za sanacijo zunanjih stopnic, 4.500,00 EUR za sanacijo keramike v zunanjem in notranjem bazenu in 33.000,00 EUR za sanacijo posledic zamakanja. Pojasnil je, da so le na manjšem območju (prostor 52, 63 in 62) napake še vedno posledica zalednih vod.

259. Tudi proti dodatni dopolnitvi izvedenskega mnenja je imela tožena stranka veliko pripomb, ki jih je obrazloženo navedla v pripravljalni vlogi z dne 7. 10. 2021 (list. št. 713 do 715). Zatrjevala je, da izvedenec pri določitvi višine potrebnih stroškov ni upošteval vseh napak, ki jih je tožena stranka notificirala po 31. 8. 2005. Trdila je, da izvedenec ni upošteval, da je bila tožeča stranka dolžna izvesti hidroizolacijo sten in plošč in da bi morala biti hidroizolacija podana ne glede na vir zamakanja (tudi pri zalednih vodah). Trdila je, da je izvedensko mnenje nejasno in nepopolno glede tega, zakaj naj bi bila tožeča stranka odgovorna za kakovostno izolacijo le takrat, ko so vzrok zamakanja padavinske vode, ne pa tudi takrat, ko so vzrok zamakanja zaledne vode, ki pritečejo po plošči v kletni del. Trdila je, da je izvedenec upošteval le napake do 31. 10. 2008 ne pa tudi kasnejših, pri čemer razloga za takšno ravnanje ni pojasnil. Nadalje je trdila, da izvedenec ni pojasnil, katere stroške po računih, ki jih je tožena stranka predložila, je pri določitvi višine stroškov odprave napak upošteval. Podala je tudi druge pripombe. Predlagala je postavitev novega izvedenca ali dopolnitev izvedenskega mnenja in zaslišanje izvedenca.

260. Sodišče prve stopnje je nato na naroku 2. 12. 2021 (list. št. 197 do 730) ponovno zaslišalo izvedenca. Pojasnil je, da je narejen drenažni kanal, ki v pretežni meri preprečuje zamakanje zaradi zalednih vod. Pojasnil je, da tega drenažnega kanala ni le na predelu treh prostorov (sob št. 52, 63 in 62 ) ter da so v teh prostorih še posledice zamakanja zaradi zalednih vod. Na podlagi navedenega je ugotovil, da stik me hidroizolacijo horizontalno – vertikalno ni bil pravilen izveden. Pojasnil je, da je morala tožeča stranka izvesti hidroizolacijo in da je bila ta slabo izvedena. Ponovno je pojasnil, da je sanacija hidroizolacije, če je slednja narejena s SIKA folijo, ki ni prilepljena po celotni površini, zelo težavna in velikokrat neuspešna, saj se voda prestavi na drug konec. Navedel je, da stik objekta s terenom ni bil pravilno hidroizoliran. Na številna vprašanja tožene stranke povezana z določitvijo višine potrebnih stroškov za odpravo napak, konkretnih odgovorov izvedenec tudi na zaslišanju ni podal. 261. Po tako izvedenem dokaznem postopku pritožbeno sodišče zaključuje, da tožeča stranka ni zmogla svojega trditvenega (in dokaznega bremena) o obstoju pravno odločilnih dejstev, ki bi jo razbremenila odgovornosti za napake. Zato je tudi zavrnilo vse dokazne predloge tožene stranke, s katerimi bi dokazovala pravno odločilna dejstva, ki so podlaga za vzpostavitev odgovornosti tožeče stranke za napake, kot nepotrebne (drugi odstavek 213. člena ZPP).

262. Katera dela je bila tožeča stranka dolžna izvesti v okviru II. faze obnove hotela jasno in nedvoumno izhaja iz Predračuna. Med njimi so dela, ki so se nanašala na rekonstrukcijo in nadgradnjo objekta C (restavracija, kazino, tehnični prostori) in dogradnjo objekta D (notranji in zunanji bazen, _welness_) z zunanjo ureditvijo. Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je bila edina izvajalka del povezanih z gradnjo, streho, hidroizolacijo, fasado, kanalizacijo in zunanjo ureditvijo navedenih objektov tožeča stranka. Med pogodbeno dogovorjenimi deli je bila jasno opredeljena tudi izvedba hidroizolacije objektov in doseganje vodotesnosti fasade (glej Predračun). Namen hidroizolacije in doseganja vodotesnosti je jasen – to je preprečitev dotoka vode in vlage v prostore.

263. Trditve tožeče stranke, da so napake, ki se kažejo na njenih izvedenih delih, posledica napak, ki izvirajo iz izvajanja I. faze obnove hotela (slabe hidroizolacije obstoječih fasad, obstoječe stanje objektov in zaledne vode) in neustreznosti projektov v okviru prve faze obnove hotela so pavšalne. Tožeča stranka navkljub nasprotovanju tožene stranke ni konkretno pojasnila niti katere konkretne napake je ugotovila v zvezi z izvedbo prve faze obnove hotela in niti kako naj bi te napake vplivale na pojav posameznih napak v okviru njenih izvedenih del ob upoštevanju v projektih predvidenih rešitev v okviru II. faze obnove hotela. Zato se s takšnimi pavšalnimi trditvami svoje odgovornosti za napake ne more razbremeniti. Ker tožeča stranka v tem delu ni zmogla svojega trditvenega bremena tudi kakršnokoli izvajanje dokazov v tej smeri ni bilo potrebno.

264. Pavšalne so tudi trditve tožeče stranke, da napake izvirajo iz projektne dokumentacije in da je bila slednja nepopolna in neusklajena. Tožeča stranka tudi glede teh dveh okoliščin ni zmogla svojega trditvenega bremena. Po nasprotovanju tem njenim trditvam s strani tožene stranke, namreč ni pojasnila katere projektne rešitve niso bile v skladu s pravili stroke oziroma katere projektne rešitve so izostale ali med katerimi projektnimi rešitvami ni bilo usklajenosti in niti kako naj bi te nepravilne, izostale ali neusklajene projektne rešitve vplivale na pojav napak v njenem delu. Ker tožeča stranka tudi v tem delu ni zmogla svojega trditvenega bremena tudi kakršnokoli izvajanje dokazov v tej smeri ni bilo potrebno. Pritožbeno sodišče še dodaja, da tudi sicer izvedenec v svojem izvedenskem mnenju in njegovih dopolnitvah ni izpostavil kakšnih nepravilnosti projekta, ki bi lahko bile razlog za napake. Celo nasprotno, navedel je, da projekt ni bil strokovno napačen.

265. Tožeča stranka se svoje odgovornosti za napake ne more razbremeniti niti s trditvami, da za napake ni odgovorna, ker je dela izvedla v skladu s projektom oziroma v skladu s spremembami projekta. Le okoliščina izvedbe del v skladu z v projektu oziroma spremenjenemu projektu predvidenimi rešitvami in materiali izvajalca ne razbremeni odgovornosti za napake. Četudi je delo izvedeno po projektu, to namreč še ne pomeni, da ga je izvajalec izvedel kvalitetno (skrbno, natančno, ...)84 in v skladu s pravili stroke (torej da je pri izvedbi del upošteval pravila stroke). Prav tako se tožeča stranka ne more razbremeniti svoje odgovornosti za napake s trditvami, da nadzor v gradbeni dnevnik ni vpisal nobenih pripomb na opravljeno delo, uporabljene materiale in njihove količine. Tudi te okoliščine namreč nič ne povedo o sami kvaliteti izvedenih del, ki je praviloma največkrat razlog za pojav napak. Iz vpisov v gradbeni dnevnik je mogoče sklepati le na to, kateri material je bil uporabljen in v kakšni količini ter katero delo je bilo izvršeno, ne pa tudi, ali je bilo izvršeno kakovostno in v skladu s pravili stroke (ali so se med samo izvedbo del dosledno spoštovala vsa pravila stroke). Tudi okoliščina, da je tožena stranka kot naročnik priznala in plačala za opravljena dela pomeni kvečjemu to, da so bila dela opravljena in prevzeta, ne pa tudi tega, da so bila izvedena brez napak. Sam prevzem opravljenih del in plačilo zanje, še ne pomeni, da dela nimajo skritih napak.

266. Zmotno je prepričanje tožeče stranke, da se je razbremenila odgovornosti za napake, ki so posledica zamakanja skozi opečnato fasado, ker je investitor njenemu predlogu za porušitev opečnatega zidu zaradi dotrajanosti in slabega stanja le delno in ne v celoti ugodil ter zato ni izvedla obnove opečnatega zidu, kot je bila predvidena v projektni dokumentaciji. Okoliščina, da je investitor zavrnil rušenje in postavitev novega opečnatega zidu v večjem obsegu, tožeče stranke ni razbremenilo izvedbe čiščenja, obnove in fugiranja opečnate fasade na delu, za katerega je predlagala rušenje. Šele, če bi investitorja opozorila na to, da v projektni dokumentaciji predvidena rešitev ni zadostna za zagotovitev vodotesnosti opečnate fasade in bi investitor navkljub navedenemu vztrajal, da se obnova izvede po projektni dokumentaciji ter bi jo tožeča stranka po projektni dokumentaciji tudi v celoti izvedla, bi se razbremenila odgovornosti za morebitno zamakanje skozi opečnato fasado. Ker tožeča stranka obnove opečnate fasade ni opravila po predvideni projektni dokumentaciji in je v objekt skozi opečnato fasado zamakalo, je za zamakanje odgovorna.

267. Poleg vsega navedenega pa je izvedenec v svojem izvedeniškem mnenju z dopolnitvama in zaslišan po drugem ogledu objekta v Y. v okviru katerega se je seznanil z obstojem drenažnega kanala pojasnil, da je lahko le zamakanje v treh sobah (sobah št. 52, 63 in 62) posledica velikega pritiska zalednih vod. Pojasnil je, da ostalega zamakanja, zaradi obstoja drenažnega kanala, ki deluje, ni mogoče pripisati posledici velikega pritiska zalednih vod. Pojasnil je tudi, da je zamakanje posledica nepravilno in nekakovostno izvedenih del s strani tožeče stranke. Že pred tem je izvedenec pojasnil, da so tudi napake na fasadi, strehah in odtokih posledica slabe in nekakovostne izvedbe del. Pritožbeno sodišče glede odgovornosti tožeče stranke za napake sledi ugotovitvam izvedenca. Ugotovitve so namreč v pretežni meri logične in življenjske. Ker je bila tožeča stranka v okviru svojih pogodbenih del dolžna izvesti hidroizolacijo objektov, pri čemer je bil problem zalednih vod v pretežni meri v času izvedbe pogodbenih del že ustrezno rešen (drenažni kanal), je po oceni pritožbenega sodišča odgovorna za zamakanje, ki je posledica tako padavinskih kot zalednih vod. Bistveno za odločitev je, da je bila tožeča stranka dolžna izvesti hidroizolacijo objektov. Kakšen je namen hidroizolacije, je pritožbeno sodišče že pojasnilo. Zato predstavlja napako vsakršno zamakanje v objekt. Da tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni konkretno pojasnila morebitnih napak v projektni dokumentaciji, zaradi katerih bi lahko prišlo do zamakanja, pa je pritožbeno sodišče tudi že pojasnilo.

268. Glede na navedeno se tako tožeča stranka svoje odgovornosti za očitane napake ni uspela razbremeniti.

_**O vrsti napak (očitna - skrita)**_

269. Neutemeljeni so ugovori tožeče stranke, da v tem primeru vse napake predstavljajo očitne napake in bi jih morala tožena stranka grajati že ob prevzemu objektov. Očitne napake so tiste napake, ki bi jih pri običajnem pregledu opazil oziroma ugotovil skrben človek s povprečnim znanjem in izkušenostjo človeka (subjekta) enakega poklica in stroke kot naročnik. Običajen pregled opravljenega posla je način pregleda, ki se v poslovni praksi najpogosteje opravi pri poslu enakih značilnosti in praviloma ne obsega uporabe posebnih pripomočkov in naprav in tudi ne posebnega (specializiranega) strokovnega znanja.85 Skrite napake pa so vse tiste, ki niso očitne. To so tiste napake, ki jih pri običajnem pregledu ob prevzemu opravljenega posla ni mogoče ugotoviti, temveč se pokažejo pozneje. Iz pojasnjenega je sodišče prve stopnje pravilno opredelilo vse zatrjevane napake kot skrite. Napake, ki so posledica zamakanj se namreč praviloma pokažejo šele čez nekaj časa, ali ko se pojavijo določeni vremenski pojavi (nevihte, daljša deževja, …). Zato je logično, da ob primopredaji objekta še ni bilo mogoče opaziti napak, ki so posledica zamakanj. Da bi bile te napake oziroma njihove posledice vidne že ob primopredaji pa tožeča stranka ni trdila.

270. Zmotno je stališče tožeče stranke, da so bile napake glede izvedbe opečnate fasade vidne, saj so vsi vedeli, da je v pretežnem delu ni obnovila, ampak samo opleskala z vodoodpornim premazom. Tožena stranka v okviru navedene napake ni zatrjevala, da napako predstavlja neopravljeno delo, temveč, da tožeča stranka ni zagotovila vodotesnosti fasade, kot je bilo predvideno v Predračunu. Da vodoodporni premaz za zagotovitev vodotesnosti ne zadostuje, pa se je izkazalo šele kasneje.

_**O pravočasnosti graje napak**_

271. Trditve tožene stranke o tem, kdaj je tožečo stranko obvestila o posameznih napakah izhajajo iz preglednic tožene stranke v njenih pripravljalnih vlogah. Iz navedenih preglednic (npr. list. št. 55 in 56) jasno in nedvoumno izhaja, kdaj je tožena stranka tožečo stranko obvestila o kakšni napaki. Pojasnila je, da je tožečo stranko obvestila o napakah takoj, ko jo je o napaki obvestil investitor. Kot dokaz za svoje trditve je predložila številne dopise, s katerimi je tožečo stranko obveščala o napakah. Priložila jim je tudi dopise, s katerimi je njo investitor obveščal o napakah.

272. Tožeča stranka je trditvam tožene stranke o pravočasnem grajanju napak le pavšalno nasprotovala. Takšno pavšalno nasprotovanje se v skladu z določilom drugega odstavka 214. člena ZPP šteje za priznanje.

273. Ne glede na navedeno pa tožena stranka ni zmogla svojega trditvenega in dokaznega bremena o pravočasnem obvestilu tožeče stranke glede napak, ki jih je opravljala v avgustu 2012 z izvajalcem AE. d. o. o. (razpoke in zamakanja vode v armirano betonsko konstrukcijo in zamakanje okrog cevi). Tožena stranka je uveljavljala plačilo teh stroškov na naroku 27. 3. 2013 na podlagi računa njenega izvajalca v višini 5.004,57 EUR. Tožeča stranka je na naroku trdila, da o teh napakah ni bila obveščena in da ne ve, kdaj so nastale. Tožena stranka je na to pojasnila, da ne gre za nove napake in da je napake z armirano betonsko konstrukcijo že prej navajala, da je že prej navedla kdaj so nastale in kdaj je o njih obvestila tožečo stranko. Tožeča stranka je nato trdila, da je tožena stranka to vrsto napak že predhodno odpravljala in da bi jo morala o novem pojavu teh napak ponovno obvestiti. Tožena stranka na te trditve tožeče stranke ni odgovorila. Glede na navedeno je treba zaključiti, da je šlo v tem primeru za ponoven pojav že odpravljenih napak, zaradi česar bi tožena stranka morala tožečo stranko pravočasno obvestiti o njihovem ponovnem nastanku. Ker tožena stranka tega ni storila, niso izpolnjene predpostavke za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov za plačilo tega zneska.

**_O prenehanju pravice do sodnega uveljavljanja varstva zaradi napak_**

274. V skladu z določilom drugega odstavka 663. člena OZ pravica naročnika nasproti izvajalcu iz njegove odgovornosti za napake preneha v enem letu od dneva, ko je o napaki obvestil izvajalca. Ne glede na navedeno pa lahko naročnik, če je o napakah pravočasno obvestil podjemnika, tudi po izteku tega roka z ugovorom zoper njegov zahtevek za plačilo uveljavlja svojo pravico do znižanja plačila in do povračila škode (drugi odstavek 635. člena OZ, ki se uporablja tudi za gradbene pogodbe na podlagi določila 660. člena OZ).

275. Tožena stranka je tožečo stranko o napakah na objektu v skladu z njenimi trditvami obveščala v obdobju od primopredaje objekta do 22. 6. 2009 (glej list. št. 141* in 142*). Da bi po tem obdobju tožečo stranka še obveščala o novih napakah ali napakah, ki so se že bile odpravljene, a so se ponovno pojavile, ni trdila.

276. Procesni pobotni ugovor, v katerem je proti terjatvi tožeče stranke iz naslova neutemeljeno unovčene bančne garancije in terjatvam tožeče stranke na podlagi računov št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609 06-340-000610 in 06-340-000611 sodno v pobot uveljavljala svoje terjatve za plačilo stroškov, ki so ji nastali zaradi odpravljanja napak, po računih: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10 je podala šele v letu 2012. Glede na navedeno je v času, ko je tožena stranka uveljavljala pobotni ugovor, v katerem je v pobot proti terjatvam tožeče stranke, ki ne predstavljajo zahtevka za plačilo za opravljeno delo v zvezi s katerim je tožena stranka uveljavljavlja jamčevalne zahtevke, njena pravica, da sodno uveljavlja zadevne jamčevalne zahtevke, že prenehala. Od zadnjega zatrjevanega obvestila o napakah (22. 6. 2009) do podaje procesnega pobotnega ugovora, je namreč poteklo več kot leto in pol. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo zakaj zahtevek za vračilo neupravičeno unovčene bančne garancije ne predstavlja zahtevka za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 (glej 51. točko obrazložitve te sodbe). Prav tako pa iz že obrazloženih pravnih podlag za zahtevke tožeče stranke za plačilo terjatev po računih št. št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000609 06-340-000610 in 06-340-000611 izhaja, da tudi terjatve po navedenih računih ne predstavljajo zahtevkov za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03, temveč predstavljajo zahtevke za plačilo iz drugih razmerij med pravdnima strankama, ki so nastala v zvezi z izvrševanjem dela po Pogodbi 065/03 (povračilo stroškov, plačilo za opravljene storitve, plačilo za dobavo materiala in naročena dela, ki po Predračunu niso bila v pogodbeni sferi tožeče stranke, zahtevki iz neupravičene obogatitve). Glede na navedeno tako pobot v tem odstavku navedenih terjatev ni mogoč.

277. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje podala tudi procesni pobotni ugovor, v katerem je proti terjatvi tožeče stranke iz naslova plačila za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 po 9. začasni situaciji v pobot uveljavljala svoje terjatve za plačilo stroškov, ki so ji nastali zaradi odpravljanja napak, po računih: 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10. Tudi ta pobotni ugovor je podala šele v letu 2012. Vendar, ker je proti terjatvi tožeče stranke za plačilo za opravljeno delo po Pogodbi 065/03 po 9. začasni situaciji v pobot uveljavljala stroške, ki jih je imela za odpravo napak v zvezi z delom, za katerega tožeča stranka po 9. začasni situaciji uveljavlja plačilo, za terjatve v okviru tega pobotnega ugovora ni nastopila prekluzija. Tožena stranka se namreč v skladu z drugim odstavkom 635. člena OZ proti zahtevku za plačilo za opravljeno delo lahko brani tudi po poteku enoletnega prekluzivnega roka za sodno uveljavljanje zahtevkov iz jamčevanja tako, da z ugovorom proti zahtevku tožeče stranke uveljavlja svojo pravico do znižanja plačila in do povračila škode. V tem primeru je tožena stranka s pobotnim ugovorom uveljavljala povračilo škode. Ta se je odrazila kot zmanjšanje sredstev tožene stranke zaradi plačila računov izvajalcev, ki so na objektu investitorja odpravljali napake, za katere je bila odgovorna tožeča stranka (stroški).

_**O stroških odprave napak**_

278. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje pojasnila, da tožeča stranka napak ni odpravljala, saj je svojo odgovornost zanje zavračala. Zato je napake odpravila po tretjih osebah, ki so ji za opravljeno delo izdale račune. Trdila je, da je tretjim osebam račune, s katerimi so ji zaračunali stroške odprave napak, plačala. Zneske teh računov je v tem postopku uveljavljala v pobot kot nastalo škodo zaradi uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov za napake.

279. Tožena stranka je bistvene trditve o nastali škodi zaradi odprave napak tožeče stranke podala v obliki preglednic, in sicer preglednice v pripravljalni vlogi z dne 28. 5. 2012 (str. 6 do 16, list. št. 86 do 91) in preglednice v pripravljalni vlogi z dne 15. 11. 2012 (str. 7 do 11, list. št. 217 do 219). V njih je navedla kdo je odpravljal napake (kateri izvajalec), s katerim računom je toženi stranki zaračunal odpravo napak, znesek stroškov odprave napak, katera dela so bila opravljena, kdaj je tožena stranka izvajalcu poravnala račun, kje se nahaja dokazilo o plačilu in s katerim računom je tožena stranka tožeči stranki zaračunala posamezni strošek odprave napak. V preglednici v pripravljalni vlogi z dne 30. 1. 2012 (str. 6 do 8, list. št. 141* do 142*) pa je tožena stranka že predhodno navedla odprava katerih napak je bila zaračunana v posameznem računu. Tožena stranka je pojasnila še, da je v okviru dokazov za vsak posamezen izdan račun predložila njegovo specifikacijo ter da iz specificiranih računov izvajalcev, ki so odpravljali napake izhaja, katera dela so bila opravljena v kakšnih količinah in kakšen material in v kakšni količini je bil uporabljen. Na navedene specifikacije se je sklicevala kot na svoje trditve.

280. Glede stroškov, ki jih je tožeči stranki za odpravo napak zaračunala v računu št. 105/10 je pojasnila, da so ti stroški nastali v okviru izvajanja III. faze obnove hotela. Pojasnila je, da je investitor od nje zahteval, da v okviru obnove III. faze hotela brezplačno izvede tudi sanacijo napak iz II. faze obnove hotela. Pojasnila je, da zaradi navedenega ne razpolaga z računi izvajalcev v okviru obnove III. faze hotela, ki bi se nanašali le na stroške sanacije napak iz II. faze hotela, saj so izvajalci ta dela izvajali skupaj z izvajanjem del v okviru III. faze obnove hotela. Zato je kot stroške za odpravo napak v okviru III. faze obnove hotela upoštevala stroške, kot so bili za namen sanacije predvideni v Predračunu stroškov sanacije (B252). Kot dokaz za svoje trditve je predložila Predračun stroškov sanacije v okviru III. faze obnove hotela, vse račune izvajalcev ter potrdila o plačilu računov izvajalcev za celotne zneske opravljenih del v okviru III. faze obnove hotela.

281. Nadalje je tožena stranka pojasnila, da je tožeči stranki v računih zaračunala tudi manipulativne in/ali režijske stroške, ki jih je imela v zvezi z odpravo napak. Pojasnila je, da so to stroški, ki nastanejo v zvezi z izvajanjem del. Te stroške je obračunala v višini 5 do 10 odstotkov stroškov odpravljanja napak. Predlagala je, da sodišče glede ustreznosti teh stroškov postavi izvedenca, ki bo ocenil ustreznost njihove zaračunane višine. Pojasnila je tudi, da je tožeči stranki v okviru stroškov za odpravo napak, zaračunala tudi stroške dela I. I. in J. J., in sicer stroške njunih plač, službenih potovanj, telefonov, … Trdila je, da je I. I. od leta 2003 za toženo stranko dela opravljala na podlagi pogodbe in ji je za opravljena dela izdajala račune. Predlagala je, da tudi utemeljenost teh stroškov po višini oceni izvedenec, na podlagi pregleda poslovnih knjig.

282. Tožeča stranka je višini stroškov za odpravo napak nasprotovala. Trdila je, da iz trditev tožene ni mogoče preveriti utemeljenosti zadevnih stroškov. Nasprotovala je obračunanim manipulativnim stroškom in stroškom povezanim z delom ga. I. I. in g. J. J. Trdila je, da tožena stranka ni pojasnila na kakšni podlagi je upravičena do plačila manipulativnih stroškov in da iz trditev tožene stranke ni mogoče ugotoviti ali je višina primerna, saj tožena stranka ni zatrjevala nobenih pravno odločilnih okoliščin glede določitve višine manipulativnih stroškov. Zatrjevala je tudi, da tožena stranka ni navedla nobenih dejstev iz katerih bi se lahko preverila ustreznost stroškov povezanih z delom ga. I. I. in g. J. J. Glede stroška povezanega z zaračunanim stroškom poškodovanega cevovoda (račun št. 177/05) je trdila, da cevovoda ni poškodovala in ji je bil zato ta strošek neutemeljeno zaračunan.

283. Sodišče je za ugotovitev višine stroškov povezanih z odpravo napak, kot je bilo že pojasnjeno, imenovalo izvedenca C. C. Izvedenec je višino stroškov v izvedenskem mnenju z dne 20. 5. 2016 (list. št. 378 do 388) določil v višini 40.000,00 EUR od tega: za odpravo napak v zvezi s sanacijo strehe nad kazinojem in konferenčno dvorano v višini 15.000,00 EUR, za sanacijo strehe nad lokalom v višini 11.000,00 EUR, za sanacijo fasade restavracije 4.000,00 EUR, za sanacijo cvetličnjakov v višini 5.000,00 EUR in za ostalo v višini 5.000,00 EUR. V drugi dopolnitvi izvedenskega mnenja z dne 23. 8. 2021 (list. št. 679 do 686) je pojasnil, da so utemeljeni še stroški v višini 93.500,00 EUR, in sicer: za sanacijo gostinske terase hotela v višini 40.000,00 EUR, sanacijo zunanjih stopnic v višini 16.000,00 EUR, sanacijo keramike zunanjega in notranjega bazena v višini 4.500,00 EUR in sanacijo posledic zamakanja v višini 33.000,00 EUR. Pojasnil je, da je višino stroškov določil na podlagi Predračuna in ne na podlagi računov izvajalcev, ki so odpravljali napake. Nadalje je pojasnil, da je pri tem upošteval le stroške, ki so nastali v obdobju med 31. 8. 2005 in 31. 10. 2008, ne pa tudi ostalih stroškov ter da ni upošteval, da so bile sanacije določenih napak opravljene večkrat. 284. Tožena stranka je izračunu potrebnih stroškov, ki ga je podal izvedenec v svojem izvedenskem mnenju in njegovih dopolnitvah nasprotovala. Trdila je, da je mnenje v tem delu nobrazloženo in da ga ni mogoče preizkusiti, saj izvedenec ni konkretno pojasnil kako je določil višino stroškov potrebnih za odpravo napak. Nadalje je trdila, da izvedenec neupravičeno ni upošteval stroškov napak po 31. 10. 2008 in da v nasprotju z njegovim pojasnilom, da so odprave napak zamakanja pri izvedbi izolacije s SIKA folijo zelo težavne, saj se zelo težko najde vzrok za napako, in je zato velikokrat potrebna večkratna sanacija, kot je bilo to tudi v tem primeru. Predlagala je, da sodišče postavi novega izvedenca oziroma da se v tem delu dopolni izvedensko mnenje.

285. Pritožbeno sodišče sledi očitkom tožene stranke glede nepopolnosti in neobrazloženosti izvedenskega mnenja glede višine utemeljenih stroškov. Prav tako sledi očitkom tožene stranke, da je mnenje glede višine stroškov povezanih z odpravo napak (v delu, ko ni upošteval večkratne sanacije istih napak) v nasprotju z ugotovitvijo izvedenca, da je bilo treba, zaradi nemožnosti odprave vzroka napak, posledice posameznih napak opravljati večkrat. Nadalje je pravilno tudi stališče tožene stranke, da izvedenec neutemeljeno ni upošteval stroškov odprave napak, ki so nastali po 31. 10. 2008. Kakšnega utemeljena razloga za to v trditvah pravdnih strank, sklepu sodišča prve stopnje o postavitvi izvedenca ali ugotovitvah v mnenju izvedenca z dopolnitvami ni najti.

286. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče ob upoštevanju trditev pravdnih strank glede utemeljene višine stroškov za odpravo napak in priloženih dokazov (specificiranih računov) ter drugačne presoje pomena Izjave v posledici katere je treba upoštevati tudi stroške odprave napak pred 31. 8. 2005 (zahtevek iz neupravičeno unovčene bančne garancije) samo ugotavljalo višino utemeljenih stroškov. V skladu z določilom 15.5. člena Pogodbe 609/03 in tudi določilom tretjega odstavka 639. člena OZ lahko naročnik, če podjemnik ne odpravi napake do izteka roka, po lastni izbiri napako odpravi na njegov račun ali zniža plačilo ali odstopi od pogodbe. V tem primeru je naročnik po tretji osebi napake odpravil na račun izvajalca. Ker je tožeča stranka po pozivih tožene stranke imela možnost, da napake odpravi, a te možnosti zaradi zavračanja svoje odgovornosti ni izkoristila, se ne more sklicevati na neprimerno odpravljanje napak. Prav tako so v tem primeru zelo omejene možnosti ugovorov glede cen storitev in materialov. Ugovori v tej smeri se namreč upoštevajo le, če bi cene zelo odstopale od običajnih, kar pa tožeča stranka v tem postopku ni trdila.

287. Trditve tožeče stranke, da se do višine utemeljenih stroškov za odpravo napak ni mogla izreči, ker so trditve tožene stranke pomanjkljive, držijo le delno. V tem primeru je treba kot trditve tožene stranke glede utemeljenosti višine stroškov odprave napak v skladu s sodno prakso šteti tudi navedbe v specifikacijah računov tožeče stranke, predračunu za sanacijo del iz II. faze obnove hotela v okviru III. faze obnove hotela in v računih izvajalcev, ki so odpravljali napake. Tožena stranka se je namreč na te listine sklicevala kot na del svoje trditvene podlage. Z njimi je bila tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje nedvomno seznanjena. Poleg navedenega pa bi bilo povzemanje vsebine specifikacij računov tožene stranke in specifikacij številnih računov izvajalcev, ki so odpravljali napake, v navedbe tožene stranke neracionalno zaradi obsežnosti.86

288. Pritožbeno sodišče je po vpogledu v specifikacije računov tožene stranke in izvajalcev, ki so odpravljali napake ugotovilo, da iz navedenih specifikacij jasno in nedvoumno izhajajo vrste opravljenih del, količine opravljenih del, uporabljen material, količine uporabljenega materiala in cene za enote opravljenih del in materiala. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče zaključilo, da je tožena stranka zmogla svoje materialno trditveno in dokazno breme glede višine stroškov. Izjemo predstavljajo le manipulativni in režijski stroški ter stroški povezani z delom ga. I. I. in g. J. J., kar bo obrazloženo v nadaljevanju. Zato je procesno trditveno in dokazno breme glede neutemeljenosti višine stroškov za odpravo napak, ki so jih odpravljali izvajalci tožene stranke, prešlo na tožečo stranko. Ta svojega trditvenega bremena le s pavšalnim nasprotovanjem trditvam tožene stranke ni zmogla. Tožeča stranka je namreč razpolagala z vsemi potrebnimi informacijami o pravno odločilnih dejstvih, da bi lahko argumentirano nasprotovala utemeljenosti višine stroškov za odpravo napak. Lahko se je namreč seznanila kakšna dela so posamezni izvajalci opravili, kje so bila ta dela opravljena, kakšen material je bil pri tem uporabljen ter v kakšnih količinah in po kakšnih cenah.

289. Utemeljene pa so trditve tožeče stranke, da tožena stranka ni zmogla svojega trditvenega bremena glede višine zaračunanih manipulativnih in režijskih stroškov ter stroškov dela povezanih z delom ga. I. I. in g. J. J.87 Tožena stranka namreč glede navedenih stroškov tudi po opozorilu tožeče stranke na pomanjkljivo trditveno podlaga, ni pojasnila na podlagi katerih pravno odločilnih dejstev je določila njihovo višino.

290. Pravna podlaga za obračun manipulativnih in režijskih stroškov v tem primeru ni dogovor med pravdnima stranka, ampak je to povračilo škode v okviru jamčevalnih zahtevkov (povračilo škode, ki je toženi stranki nastala zaradi napak). Zato bi tožena stranka morala konkretno zatrjevati, kaj je upoštevala pri določitvi višine manipulativnih stroškov (npr. koliko časa so njeni zaposleni porabili za urejanje zadev povezanih z odpravo napak, kakšne so urne postavke teh zaposlenih, kakšni materialni stroški so ji v zvezi s tem nastali, …). Šele na podlagi navedenih okoliščin bi bila mogoča presoja utemeljenosti višine zaračunanih manipulativnih in režijskih stroškov. Le pavšalna navedba, da so običajni manipulativni stroški 5 do 10 odstotkov v tem primeru, ko tožena stranka niti ni navedla katere stroške je upoštevala v okviru manipulativnih stroškov (in je ob manipulativnih in režijskih stroških še posebej uveljavljala stroške dela, nadzora, telefona, službenih potovanj in administracije ga. I. I. in g. J. J.) ne zadostuje. Ker teh okoliščin tožena stranka ni navedla, tako ni zadostila svojemu trditenemu bremenu.

291. Smiselno enako kot za manipulativne in režijske stroške velja tudi za stroške povezane z delom ga. I. I. in g. J. J. Tožena stranka tudi glede višine teh stroškov ni zatrjevala nobenih pravno odločilnih dejstev, ki bi omogočale presojo utemeljenosti njihove višine. Iz specifikacij računov tožene stranke izhaja, da je tožeči stranki zaračunala stroške plač, dnevnic, hotelov, letalskih kart, storitev potovalnih agencij za J. J. v celotnih zneskih oziroma v določenih primerih določene stroške v nekih odstotkih. Prav tako je tožena stranka tožeči stranki v celoti zaračunala vse stroške, ki jih je za opravljeno delo zaračunala I. I. Trdila je, da je I. I. dela za toženo stranko opravljala na podlagi pogodbe. Pravno odločilnih dejstev (npr. višine dogovorjenih plačil za delo ga. I. I. in g. J. J., odstotek časa, ki sta ga navedena v okviru vseh njunih pogodbeno dogovorjenih nalog porabila za delo v zvezi z odpravo napak tožeče stranke na mesečni ravni,88 ...), iz katerih bi izhajalo, zakaj je tožečo stranko bremenila ravno za zneske, ki jih je od nje terjala, ni pojasnila. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje navkljub opozorilu tožeče stranke na pomanjkljivo trditveno podlago v tem delu, ni pojasnila, na podlagi katerih dejstev je ocenila, da so zneski, ki jih za delo ga. I. I. in g. J. J: terja od tožeče stranke primerni oziroma utemeljeni. Zato tožena stranka tudi v tem delu ni zmogla svojega trditvenega bremena.

292. Ker so v skladu z določili ZPP in ustaljeno sodno prakso dokazi namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti dejanskih trditev strank, ne pa nadomeščanju manjkajočih trditev, tako tudi izvajaje dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka glede ugotovitve primerne višine manipulativnih in režijskih stroškov ter stroškov povezanih z delom ga. I. I. in g. J. J. ni dopustno. Ni namreč namen izvajanja dokazov s pričami in izvedencem, da postavljajo trditve namesto strank. Glede na navedeno, terjatve tožene stranke za plačilo manipulativnih in režijskih stroškov ter stroškov povezanih z delom ga. I. I. in g. J. J., niso utemeljene.

293. Pritožbeno sodišče nadalje pojasnjuje, da je tožena stranka glede stroškov za odpravo napak, ki jih je uveljavljala po računu št. 105/10 upoštevajoč trditve tožeče stranke zmogla svoje trditveno (in dokazno breme) o njihovi utemeljenosti po temelju in višini. Tožena stranka je v okviru tega računa tožeči stranki zaračunala stroške sanacije napak iz II. faze obnove hotela, ki jih je morala v okviru III. faze obnove hotela odpraviti brezplačno. Trdila je, da ji izvajalci za dela, ki so jih opravili za potrebe sanacije napak iz II. faze obnove hotela v okviru III. faze obnove hotela, računov niso izdajali ločeno, temveč so bili stroški teh del vsebovani v njihovih računih skupaj z ostalimi deli, ki so jih opravili v okviru III. faze obnove hotela. Trdila je, da zaradi navedenega ne razpolaga z računi izvajalcev, ki bi se nanašali le na stroške, ki so bili potrebni za odpravo napak iz II. faze obnove hotela v okviru obnove v III. fazi in je zato tožeči stranki, kot stroške sanacije njenih napak zaračunala zneske, ki so bili za sanacijo teh napak predvideni v predračunu stroškov sanacije napak. Tožeča stranka tem trditvam tožene stranke ni konkretno nasprotovala. Njene trditve, da ji ni jasno, kaj ji je tožena stranka zaračunala ne držijo. Iz trditev tožene stranke namreč jasno in nedvoumno izhaja kakšne stroške ji je zaračunala in zakaj je tako ravnala. Trditve tožene stranke so v tem primeru logične. Življenjsko je, da se v takšnih primerih kot je ta, ko je določitev dejanskih stroškov odprave napak zaradi okoliščin primera zelo otežena ali skoraj nemogoča, uporabi druga primerna in bolj ekonomična metoda.

294. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da iz predračuna stroškov sanacije (B252) jasno in nedvoumno izhaja: kaj bo predmet sanacije, katera dela se bodo opravila, v kakšni količini in po kakšni ceni. Iz predračuna stroškov sanacije nadalje izhaja tudi kateri materiali bodo pri sanaciji uporabljeni, v kakšnih količinah in po kakšnih cenah. Glede na navedeno bi tako lahko tožeča stranka, če bi menila, da kakšne postavke v predračunu niso utemeljene, so pretirane količine, da predvidena sanacija napak presega odpravo napak in predstavlja izboljšave ali imela kakšen drug pomislek, to konkretizirano navajala. Ker tega upoštevajoč vse navedeno ni storila, je pritožbeno sodišče zaključilo, da je tožena stranka v tem delu zmogla svoje trditveno in dokazno breme o utemeljenosti stroškov po računu št. 105/10 po temelju in višini.

295. Tožena stranka je nadalje glede stroškov, ki jih je zaračunala v računu št. 105/10, uspela dokazati, da jih je plačala. Ker je v sodni spis predložila potrdila o plačilu vseh računov izvajalcev, ki so izvajali dela v okviru III. faze obnove hotela, je s tem nedvomno dokazala, da je plačala tudi stroške odprave napak, ki so se nanašali na sanacije II. faze hotela v okviru izvajanja III. faze obnove hotela.

296. Pritožbeno sodišče je zaradi velikega števila stroškov povezanih z odpravljanjem napak zaradi boljše preglednosti in ekonomičnosti presojo njihove utemeljenosti opravilo v preglednici v Prilogi št. 1 k tej sodbi. Preglednica v Prilogi št. 1 je sestavni del obrazložitve te sodbe. Iz preglednice izhajajo naslednji podatki: številka in datum računa tožene stranke, zapadlost računa, znesek za plačilo po računu tožene stranke, podatki na podlagi katerih računov izvajalcev oziroma za katere stroške povezane z odpravami napak je račun tožene stranke izstavljen, vrednost del po izstavljenih računih izvajalcev, opredelitev o utemeljenosti zaračunanih stroškov, kratka navedba morebitnega razloga za neutemeljenost stroškov. Pritožbeno sodišče je obenem v preglednici v primerih, ko je presodilo, da so stroški utemeljeni, dodalo tudi podatek ali je tožena stranka račun izvajalca plačala. Zadnja dva stolpca v preglednici, v katerih so navedeni zneski, ki so po posameznem računu utemeljeni ali neutemeljeni, sta namenjena izračunom, za potrebe odločitve o zahtevku zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije in za potrebe odločitve o pobotih.

297. Pri presoji utemeljenosti posameznih stroškov za odpravo napak je pritožbeno sodišče upoštevalo že v predhodnih odstavkih zavzeta stališča. Upoštevalo je, da je tožeča stranka odgovorna za vse napake, da so bile vse napake skrite napake in da jih je tožena stranka grajala pravočasno. Nadalje je upoštevalo, da tožeča stranka višini posameznih stroškov povezanih z odpravo napak, z izjemo: (i) manipulativnih in režijskih stroškov ter stroškov povezanih z delom ga. I. I. in g. J. J, (ii) stroškov po računu 177/05 za katerega je trdila, da v njem zaračunani stroški ne predstavljajo stroškov za odpravo napak, (iii) stroškom v zvezi z računom št. 282/05 izvajalca AF. d. o. o., ki ga je tožena stranka uveljavljala v okviru računa št. 050/05 ter (iv) (delne) neizkazanosti plačil posameznih računov izvajalcev, ni konkretno nasprotovala. O (ne)utemeljensoti konkretnih nasprotovanj tožeče stranke je pojasnjeno v nadaljevanju. Pritožbeno sodišče je nadalje pri presoji utemeljenosti terjatev tožene stranke iz naslova stroškov za odpravo napak upoštevalo, da so utemeljeni le tisti stroški, ki so nastali kot posledica odprave napak, ne pa tudi morebitni drugi stroški povezani z dogovori pravdnih strank v času izvajanja projekta (usluge na projektu).

298. Tožena stranka je v zvezi z računom št. 177/05 trdila, da je tožeči stranki z njim zaračunala stroške poprave cevi, ki jo je poškodovala pri izvajanju svojih del na gradbišču. Pojasnila je, da je popravilo poškodovanega cevovoda JP vodovod in kanalizacija Q. zaračunal investitorju, ta pa je strošek prefakturiral na toženo stranko. Trdila je, da ji je tožeča stranka dolžna škodo poravnati na podlagi člena 7.16 Pogodbe 600/03 v zvezi s Pogodbo 063/05. Tožeča stranka je trdila, da škode ni povzročila ona (da ni ona poškodovala cevi). Trdila je, da so cev poškodovali njeni podizvajalci.

299. Že iz trditev tožene stranke izhaja, da navedeni strošek ne predstavlja stroška potrebnega za odpravo napak tožeče stranke v okviru jamčevalnih zahtevkov. V bistvu gre v tem primeru za regresni zahtevek tožene stranke za povračilo stroška, ki ga je imela, ker je namesto tožeče stranke investitorju poplačala škodo, ki jo je povzročila tožeča stranka ali njen podizvajalec.

300. V primeru, ko naročnik (tožena stranka) v razmerju do tretjega (oškodovanca, investitorja) izpolni svojo solidarno zavezo, ima pravico od vsakega drugega dolžnika zahtevati, da mu povrne tisto, kar je plačal zanj (prvi odstavek 188. člena OZ). To pomeni, da lahko tožena stranka svoj regresni zahtevek naslovi tako na tožečo stranko kot podjemnika kot tudi na dejanskega povzročitelja škode (tj. odgovornega za škodo; v obravnavanem primeru naj bi bil potrditvah tožeče stranke to njen podizvajalec) Podjemnik namreč odgovarja za osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot da bi ga bil sam opravil (630. člen OZ).89 Glede na navedeno je tožena stranka utemeljeno uveljavljala to terjatev proti tožeči stranki. Ker pa ta terjatev ne izvira iz naslova jamčevalnih zahtevkov, temveč izhaja iz regresnega zahtevka, jo je v okviru podanih procesnih pobotov treba upoštevati v tej luči. 301. Regresna terjatev v zvezi s poškodovano cevjo je zapadla v plačilo, ko jo je oziroma bi morala v skladu z računom investitorja tožena stranka oziroma njena hčerinska družba povrniti nastalo škodo investitorju. To je bilo v tem primeru 8. 9. 2004 (rok za plačilo investitorju). Zapoznelo urejanje razmerij med naročnikoma in zato šele v letu 2005 izdani račun tožene stranki tožeči stranki za povračilo nastale škode, namreč ne vpliva na zapadlost te terjatve. Naročnika tožeče stranke je namreč v tem primeru obravnavati „kot eno.“ Ker OZ za zastaranje regresne terjatve ne določa posebnosti, je treba upoštevati zastaralni rok za terjatve, na podlagi katere je nastala obveznost, ki jo je poravnal regresni upravičenec. To je v tem primeru odgovornost za škodo. Zato je treba za presojo zastaranja zadevne regresne terjatve upoštevati 3 letni zastaralni rok (prvi odstavek 352. člena OZ). Glede na navedeno je ta terjatev zastarala 8. 9. 2007, v času, ki na splošno velja za zastaranje terjatev iz odškodninske odgovornosti, torej v treh letih.

302. Tožeča stranka je med postopkom trdila, da ji je tožena stranka v okviru terjatve po računu 060/15 z dne 3. 6. 2005 neutemeljeno zaračunala stroške izvajalca AF. d. o. o. po njegovem računu št. 282/05. (B213). Trdila je, da je stroške, ki jih je toženi stranki zaračunal izvajalec AF. d. o. o., slednjemu že poravnala, na podlagi računov, ki jih je izvajalec izdal njej, in sicer računov št. 492/05 z dne 30. 7. 2005 (A263) in št. 565/05 z dne 5. 9. 2005. Trdila je, da je na podlagi navedenega tožena stranka od nje zahtevala povračilo stroškov, ki jih je že plačala. Pritožbeno sodišče je vpogledalo v navedene račune. Po preučitvi specifikacij računov (družba AF. d. o. o. je v računih navedla katera dela je opravila, v kakšnih količinah in po kakšni ceni) je pritožbeno sodišče ugotovilo, da se navedeni računi ne nanašajo na stroške za opravo istih storitev na istih prostorih. Račun št. 565/05 z dne 5. 9. 2005 se nanaša na stroške povezane z odpravo napak v parfumeriji, hodniku, masažnem prostoru, prostoru pod stopnicami ter prostoru s plažnimi rekviziti. Račun št. 492/05 se nanaša na stroške povezane z odpravo napak po zapisniku z 18. 3. 2005 na opečnatih fasadah. Račun št. 282/05 pa se nanaša na stroške povezane z odpravo napak na AB fasadnih ploščah. Zato tožeča stranka ne more uspeti s trditvami, da toženi stranki ne dolguje povračila stroškov po računu AF. d. o. o., ker je navedene stroške že plačala.

303. Stroški povezani z odpravo napak v tem primeru prestavljajo škodo, ki jo je tožena stranka imela zaradi napak tožeče stranke pri izvedbi njenih del. V skladu z določilom 132. člena OZ je škoda zmanjšanje premoženja (navadna škoda), preprečitev povečanja premoženja (izgubljeni dobiček) pa tudi povzročitev telesnih ali duševnih bolečin ali strahu drugemu ter okrnitev ugleda pravne osebe (nepremoženjska škoda). Glede na navedeno je škoda toženi stranki nastala šele, ko se je njeno premoženje zmanjšalo. Torej šele, ko je iz svojih sredstev izvajalcem, ki so odpravljali napake, poravnala (plačala, pobotala) njihove terjatve iz naslova opravljenih del. Zato je tožena stranka upravičena do povračila le tistih stroškov za odpravo napak za katere je uspela dokazati, da jih je poravnala.

304. Glede zapadlosti posameznega računa v plačilo je pritožbeno sodišče upoštevalo datum valute na posameznem računu. Tožeča stranka namreč datumom zapadlosti posameznih računov ni nasprotovala. Prav tako med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala, da računov ob njihovi izdaji ne bi prejela. Ker na računih št. 010/09, 327/09 in 054/10 rok za plačilo ni bil določen, saj je tožena stranka na njih navedla, da _„znesek ni za plačilo, ker se pokriva s sredstvi varščine z dne 28. 12. 2008,“_ je pritožbeno sodišče rok za plačilo teh računov določilo v roku 15 dni od izdaje posameznega računa. Ob odsotnosti ustaljenega ravnanja tožene stranke glede določitve rokov plačila njenih terjatev, je pritožbeno sodišče ocenilo, da je rok za plačilo 15 dni v tem primeru primeren.

305. Pritožbeno sodišče še dodaja, da tožena stranka v zvezi z navedbo na računih, da _„znesek ni za plačilo, ker se pokriva s sredstvi varščine z dne 28. 12. 2008,“_ med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila, da bi navedene izjave predstavljale pobotne izjave v smislu prvega odstavka 312. člena OZ. Ker je sodišče vezano na postavljene zahtevke in ugovore pravdnih strank, mimo njih ne sme odločati (prvi odstavek 2. člena ZPP).

306. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče ugotovilo, da so utemeljeni stroški za odpravo napak v okviru jamčevalnih zahtevkov v višini 524.167,50 EUR, neutemeljeni pa v višini 189.208,51 EUR (glej preglednico v Prilogi št. 1). Iz naslova uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov so tako utemeljeni naslednji stroški: (i) stroški po računu št. 229/04 v višini 14.183,81 EUR, (ii) stroški po računu št. 016/05 v višini 6.234,73 EUR, (iii) stroški po računu št. 060/05 v višini 62.435,66 EUR, (iv) stroški po računu št. 078/05 v višini 4.261,75 EUR, (v) stroški po računu št. 124/05 v višini 407,00 EUR, (vi) stroški po računu št. 219/05 v višini 40.421,03 EUR, (vii) stroški po računu št. 065/06 v višini 29.910,18 EUR, (viii) stroški po računu št. 010/09 v višini 9.200,23 EUR, (ix) stroški po računu št. 327/09 v višini 2.552,54 EUR, (x) stroški po računu št. 054/10 v višini 4.418,90 EUR in (xi) stroški po računu št. 105/10 v višini 350.141,67 EUR. Višji stroški, ki jih je tožena stranka uveljavljala po posameznih računih, niso utemeljeni. Prav tako niso utemeljeni stroški po računih, ki v tej točki niso navedeni. Pritožbeno sodišče na tem mestu še pojasnjuje, da tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje v pobot ni uveljavljala zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti v pobot uveljavljanih terjatev. Zato pritožbeno sodišče toženi stranki ne sme prisoditi zakonskih zamudnih obresti od v pobot uveljavljanih terjatev, saj mora odločati v mejah postavljenih zahtevkov in ugovorov (2. člen ZPP).

**Zaključek o zahtevku tožeče stranke iz neupravičeno unovčene bančne garancije**

307. Kot je bilo že pojasnjeno je tožena stranka banki dala poziv na unovčenje bančne garancije 3. 4. 2006. Glede na navedeno je tako tožena stranka utemeljeno unovčila bančno garancijo za vse utemeljene stroške za odpravo napak, ki so nastali do datuma poziva. Iz preglednice v Prilogi št. 1 izhaja, da so do unovčenja bančne garancije toženi stranki nastali stroški po računih št. 229/04, 016/05, 060/05,078/05, 124/05, 128/08, 219/05. Utemeljeni stroški povezani z odpravo napak v okviru jamčevalnih zahtevkov po navedenih računih znašajo 127.943,98 EUR.

308. Tožeča stranka je od neutemeljeno unovčenega zneska bančne garancije zahtevala tudi zakonske zamudne obresti od izplačila neutemeljenega zneska bančne garancije, to je od 29. 12. 2006 dalje. V skladu z določilom 193. člena OZ je treba kadar se vrača tisto, kar je bilo neupravičeno pridobljeno, plačati zamudne obresti, in sicer, če je bil pridobitelj nepošten od dneva pridobitve, drugače pa od dneva vložitve zahtevka. V tem primeru se je tožeča stranka že vse od poziva banki za izplačilo zneska po bančni garanciji, borila proti navedenemu izplačilu. Trdila je, da je tožena stranka neutemeljeno unovčila bančno garancijo za celoten znesek, ker ji do dneva poziva niso nastali stroški iz jamčevalnih zahtevkov v višini unovčenega zneska bančne garancije in ker v skladu z določili bančne garancije nima pravice zadrževati zneska, ki je presegal do poziva na unovčenje nastale stroške. S temi trditvami je tožeča stranka po presoji pritožbenega sodišča zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede nedobrovernosti tožene stranke.

309. Zato je procesno trditveno (in dokazno) breme o morebitnih okoliščinah, ki bi navkljub prej navedenemu omogočale zaključek, da je tožena stranka v tem primeru vendarle bila dobroverna, prešlo na toženo stranko. Tožena stranka bi torej morala podati konkretne trditve o dejstvih na podlagi katerih bi bilo mogoče, če bi se izkazala za resnična, zaključiti, da je utemeljeno menila, da je do zneska iz unovčene bančne garancije upravičena. Trditev o takšnih okoliščinah pa tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni podala.

310. Trditve tožene stranke o pogodbeni pravici zadržati navedeni znesek, bi sicer lahke privedlo do zaključka, da je utemeljeno menila, da je do zneska iz bančne garancije upravičena, ker je imela po Pogodbi 065/03 pravico zadržati 10 odstotkov plačil za opravljeno delo. Vendar pa je v tem primeru pogodbeno določilo jasno in ne pušča dvoma, da je imela tožena stranka na njegovi podlagi pravico zadržati 10 odstotkov plačil za opravljeno delo do predložitve bančne garancije ne pa unovčiti že obstoječo bančno garancijo v celoti in znesek nad stroški za odpravo napak v okviru jamčevalnih zahtevkov zadržati za poplačilo morebitnih napak v nadaljnjem obdobju. To funkcijo so v konkretnem primeru že imela zadržana sredstva za plačilo za opravljeno delo v višini 430.925,36 EUR. Da unovčenje bančne garancije ne predstavlja plačila za opravljeno delo, pa je že bilo pojasnjeno. Ker je bilo pogodbeno določilo jasno in ni puščalo nobenega dvoma, tako ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka utemeljeno menila, da je do zneska iz bančne garancije upravičena.

311. Prav tako tožena stranka ne more uspeti z argumentom, da je njena pravica izhajala iz besedila bančne garancije. To iz bančne garancije ne izhaja, saj je bila dana izključno za primer, če tožeča stranka ne bi izpolnila svojih garancijskih obveznosti. Torej, če v garancijskem roku ne bi odpravila napak. Glede na navedeno v tem primeru ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka utemeljeno menila, da je bančno garancijo v celoti upravičeno unovčila. Zato je na podlagi določila 193. člena OZ dolžna tožeči stranki plačati tudi zakonske zamudne obresti od neupravičene obogatitve dalje. To je od naslednjega dne po prejemu neupravičeno prejetih sredstev iz bančne garancije, torej od 29. 12. 2006 dalje do plačila.

312. Pri odločitvi o višini utemeljenosti zahtevka na podlagi neupravičeno unovčene bančne garancije pa je treba v tem primeru upoštevati tudi že pravnomočni odločitvi sodišča o utemeljenosti stroškov tožene stranke v višini 40.000,00 EUR in v višini 93.500,00 EUR oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do plačila ter o pobotu navedenih stroškov tožene stranke z zahtevkom tožeče stranke iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije v višini 133.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do plačila. Glede na navedeno so te terjatve pravdnih strank že prenehale. V pravnomočne odločitve namreč, pritožbeno sodišče ne sme posegati.

313. Na katere stroške za odpravo napak vsebovane v računih tožene stranke se nanaša teh 133.500,00 EUR stroškov, ki jih je določil izvedenec, iz izvedeniškega mnenja, njegovih dopolnitev in zaslišanj izvedenca ni mogoče ugotoviti. Izvedenec je namreč, kot je bilo že pojasnjeno, navedel le zneske stroškov po posameznih kategorijah napak, pri čemer ni z ničemer pojasnil, kako je prišel do navedenih zneskov (kaj je upošteval pri določitvi posameznih zneskov, npr. kakšna opravila je štel kot potrebna za odpravo napak, v kakšnih količinah, kakšne uporabljene materiale je štel kot potrebne za odpravo napak in v kakšnih količinah). Pavšalno je navedel le, da je izračun stroškov pripravil na podlagi podatkov v Predračunu.

314. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče ob nespornem dejstvu, da je izvedenec na podlagi sklepa sodišča prve stopnje o njegovem imenovanju pri določitvi stroškov upošteval le tiste stroške, ki so nastali po 31. 8. 2005, štelo, da se teh 133.500,00 EUR že pravnomočno pobotanih stroškov lahko nanaša le na stroške, ki so nastali in bili zaračunani po 31. 8. 2005. Torej na račune št. 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10.90 Zato je pritožbeno sodišče štelo, da so zaradi že pravnomočnih pobotov prenehale terjatve po računih tožeče stranke št. 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10 do skupnega zneska 133.500,00 EUR. Tako so zaradi pravnomočnega pobota že prenehala terjatve tožene stranke po računu št. 219/05 v delu iz naslova stroškov za jamčevalne zahtevke v višini 40.421,03 EUR, po računu št. 065/06 v višini 29.910,18 EUR, po računu št. 010/09 v višini 9.200,23 EUR, po računu št. 327/09 v višini 2.552,54 EUR, po računu št. 054/09 v višini 4.418,90 EUR in po računu št. 105/10 delno v višini 46.997,12 EUR. Obenem je zaradi pobota prenehala tudi terjatev tožeče stranke iz neupravičeno unovčene bančne garancije v višini 133.500,00 EUR.

315. Ker je tožena stranka upoštevaje pojasnjeno utemeljeno unovčila bančno garancijo za poplačilo stroškov napak nastalih do poziva banki, pri čemer je bil strošek odprave napak po računu št. 219/05 v višini 40.421,03 EUR že upoštevan v okviru pravnomočnih pobotov, je tako v tem primeru glede na zatečeno stanje treba odločiti, da je zahtevek tožeče stranke iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije utemeljen v višini 330.875,44 EUR. Pritožbeno sodišče je pri določitvi tega zneska upoštevalo, da je terjatev tožeče stranke iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije zaradi že pravnomočnih pobotov že prenehala v višini 133.50,00 EUR ter da so utemeljeni stroški za odpravo napak do poziva za unovčenje znašali 87.522,95 EUR (ugotovljeni utemeljeni stroški za odpravo napak do poziva za unovčenja bančne garancije v višini 127.943,98 EUR minus stroški po računu št. 219/05 v višini 40.421,03 EUR).

316. Upoštevajoč vse navedeno je zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije utemeljena terjatev tožeče stranke za plačilo 330.875,44 EUR91 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 do plačila.

317. Pritožbeno sodišče še dodaja, da iz odločbe sodišča prve stopnje upoštevajoč njeno obrazložitev (iz katere ne izhaja, da bi sodišče prve stopnje pri izračunu upoštevalo tudi zakonske zamudne obresti) izhaja očitna računska napaka, pri izračunu obveznosti tožene stranke iz naslova zahtevka tožeče stranke na podlagi neupravičeno unovčene bančne garancije. Sodišče prve stopnje je navedlo, da je tožena stranka na podlagi zahtevka iz neupravičeno unovčene bančne garancije dolžna tožeči stranki plačati 418.478,32 EUR namesto pravilnega zneska 418.398,39 EUR92 (511.898,39 EUR minus 93.500,00 EUR). Pritožbeno sodišče je pri odločanju upoštevalo pravilne zneske.

_**O pobotnem ugovoru tožene stranke proti terjatvi tožeče stranka po računu št. 04-310-000096 (plačilo po 9. začasni situaciji) pri katerem je v pobot uveljavljala stroške iz naslova jamčevalnih zahtevkov po računih**_

318. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje proti terjatvi tožeče stranka po računu št. 04-310-000096 v pobot uveljavljala tudi svoje terjatve, iz naslova jamčevalnih zahtevkov po računih 229/04 (delno), 16/05, 60/05, 78/05, 124/05, 128/05, 177/05, 219/05 (delno), 65/06, 19/07, 18/07, 10/09, 327/09, 54/10 in 105/10. 319. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da je terjatev tožeče stranke za plačilo opravljenega dela po Pogodbi po 9. začasni situacije utemeljena v višini 430.925,36 EUR, od tega je del terjatve v višini 426.885,76 EUR zapadel v plačilo 27. 5. 2009, preostali del terjatve v višini 4.039,60 EUR pa je zapadel v plačilo 4. 6. 2014. Utemeljen je tudi zahtevek tožeče stranke za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 426.885,76 EUR od 28. 5. 2009 dalje do plačila in od zneska 4.039,60 EUR od 4. 6. 2014 dalje do plačila.

320. Nadalje je pritožbeno sodišče že pojasnilo, katere od v pobot uveljavljanih terjatev iz naslova stroškov za odpravo napak v okviru jamčevalnih zahtevkov so utemeljene in v kakšnem znesku. Pojasnilo je tudi, katere terjatve je upoštevalo v okviru odločitve o (ne)utemeljenosti unovčenja bančne garancije ter tudi za katere terjatve tožene stranke iz naslova stroškov v okviru jamčevalnih zahtevkov je štelo, da so zaradi že pravnomočnih pobotov prenehale. Teh terjatev v okviru procesnega pobota obravnavanega v tem podnaslovu obrazložitve ni več mogoče upoštevati, ker so že prenehale Tako je predmet obravnave v okviru tega procesnega pobotnega ugovora le še delna terjatev tožene stranke po računu št. 105/10 v višini 303.144,55 EUR.

321. Kot je bilo že pojasnjeno, v skladu z določilom 311. člena OZ lahko dolžnik pobota terjatev, ki jo ima nasproti upniku, s tistim, kar ta terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne stvari iste vrste in iste kakovosti in če sta obe zapadli. Tudi pri ugovoru zaradi pobota v pravdi (procesno pobotanje) veljajo materialnopravna pravila o učinkovanju pobotne izjave za nazaj (ex tunc) ter o dopustnosti uveljavljanja zastarane terjatve, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot, še ni bila zastarana.

322. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje med pravdnima strankama ni bilo sporno, da tožbena terjatev in v pobot uveljavljanja terjatev predstavljajo vzajemne terjatve ter da so istovrstne terjatve – obe se nanašata na plačilo določenega denarnega zneska. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, kdaj sta tožbena in v pobot uveljavljana terjatev zapadli v plačilo. Pogoji za pobot so se stekli z zapadlostjo zadnje terjatve. Tožbena terjatev je zapadla v plačilo 27. 2. 2009, v pobot uveljavljana terjatev pa dne 15. 1. 2011. Nobena terjatev ob steku pogojev za pobot še ni bila zastarana. Glede na navedeno so izpolnjeni pogoji za pobot terjatev v višini nižje terjatev (to je v višini še obstoječe v pobot uveljavljane terjatve). Zato je pritožbeno sodišče terjatev tožeče stranke za plačilo stroškov opravljenega dela po 9. začasni situaciji po računu št. 04-310-000096 delno, v višini 303.144,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 5. 2009 dalje do pobota na dan 15. 1. 2011,93 pobotalo s terjatvijo tožene stranke za plačilo stroškov povezanih z odpravo napak v okviru jamčevalnih zahtevkov po računu št. 105/10 v višini 303.144,55 EUR. Zaradi pobota sta navedeni terjatvi pravdnih strank ugasnili. Tako je po opravljenem pobotu za plačilo ostala terjatev tožeče stranke za plačilo opravljenega dela po 9. začasni situaciji po računu št. 04-310-000096 v višini 187.160,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2011 dalje do plačila ter 4.039,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 6. 2014 dalje do plačila.

**_O pobotnem ugovoru tožene stranke proti terjatvi tožeče stranka na podlagi neupravičeno unovčene bančne garancije pri katerem je v pobot uveljavljala terjatev po računu št. 177/05 (regresni zahtevek za škodo)_**

323. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da zahtevek tožene stranke po računu št. 177/05 z dne 4. 11. 2005 po svoji pravni naravi predstavlja regresni zahtevek za povračilo plačane škode investitorju. Zato za ta zahtevek ne veljajo pravila o jamčevalnih zahtevkih. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče upoštevajoč vsa pojasnjena materialna pravila, ki zadevajo pobote in zapadlosti tožbenih in v pobot uveljavljanih terjatev ter časovno sosledje uveljavljanja procesnih pobotov s strani tožene stranke, ugotovilo, da obstajajo pogoji za pobot tožbene terjatve na podlagi neupravičeno unovčene bančne garancij v višini 330.875,44 EUR EUR z v pobot uveljavljeno regresno terjatvijo tožene stranke za plačilo računa št. 177/05 z dne 4. 11. 2005 v višini 3.385,71 EUR. Zato je pritožbeno sodišče na dan zapadlosti zadnje od navedenih terjatev, to je na dan zapadlosti tožbene terjatve, 29. 12. 2006, navedeni terjatvi pobotalo v višini nižje terjatve (v višini 3.385,71 EUR). Glede na navedeno sta zadevni terjatvi v višini 3.385,71 EUR prenehali. Po opravljenem pobotu je tako za plačilo ostala terjatev tožeče stranke iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije v višini 327.489,73 EUR.

**O pritožbah proti odločitvi o stroških postopka**

324. Tožeča stranka je proti odločitvi sodišča prve stopnje o stroških zatrjevala, da sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroških neutemeljeno ni upoštevalo stroškov povezanih z vloženo pritožbo z dne 7. 12. 2016, ki jih je priglasila na list. št. 455, ter da sodišče ni upoštevalo pravilne vrednosti odvetniške točke. Tožena stranka je odločitev sodišča sodišča prve stopnje o stroških izpodbijala glede zavrnitve priglašenih postavk na stroškovniku v sodnem spisu.

325. Držijo pritožbeni očitki, da sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroških tožeče stranke ni upoštevalo na list. št. 455 priglašenih stroškov. Tožeča stranka je na navedeni listini priglasila stroške za pritožbo z dne 7. 12. 2016 po Zakonu o odvetniški tarifi (ZOdvT; tarifna številka 3210 v višini 3.640,00 EUR), stroške za pritožbo z dne 7. 12. 2016 po Odvetniški tarifi iz leta 2003 (OT 2003; tarifna številka 21.1) v višini 3.750 točk, materialne stroške, DDV in stroške sodne takse za pritožbo z dne 7. 12. 2016. 326. Tožba za plačilo 636.154,49 EUR je bila vložena 3. 5. 2006. Takrat je glede odvetniških stroškov veljala Odvetniška tarifa iz leta 2003. V skladu z določilom 20. člena Odvetniške tarife 2015 (OT 2015) velja, da če se je sodni postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo ZOdvT, se odvetniški stroški v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po do tedaj veljavni Odvetniški tarifi, če pa se je sodni postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo te tarife in po uveljavitvi ZOdvT, se odvetniški stroški v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po ZOdvT. Glede na navedeno je tako glede določitve odvetniških stroškov povezanih s zahtevkom tožeče stranke za plačilo 636.154,48 EUR treba upoštevati določila OT 2003. 327. Predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine na podlagi katerega se je po ugovoru tožene stranke začel pravdni postopek za vračilo zneska neupravičeno unovčene bančne garancije, pa je bil vložen 18. 12. 2009. Zato je upoštevajoč pojasnjeno v prejšnjem odstavku za odločitev o stroških povezanih z navedenim postopkom (za vračilo 551.898,49 EUR) treba upoštevati določila ZOdvT.

328. Postopka sta bila združena v skupno obravnavanje s sklepom 23. 3. 2012. Zato je treba stroške od tedaj dalje obravnavati po določilih OT 2003. 329. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče tožeči stranki ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta po pritožbi z dne 7. 12. 2016 636.154,49 EUR in da je bila vrednost točke tega dne 0,459 EUR, v skladu z določili OT 2003 priznalo naslednje stroške: stroške za pritožbo v višini 3.750 točk ter materialne stroške v skladu z določilom tretjega odstavka 13. člena OZ 2003 (47,5 točk), vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 4.632,95 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,459 EUR pa 2.126,52 EUR. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki kot strošek postopka priznalo tudi strošek sodne takse za pritožbo v višini 7.515,00 EUR. Zato je pritožbeno sodišče tožeči stranki dodatno priznalo še 9.641,52 EUR pravdnih stroškov. Pritožbeno sodišče zaradi posledic združitve postopkov tožeči stranki ni priznalo priglašenih stroškov za pritožbeni postopek po določilih ZOdvT.

330. Neutemeljen pa je pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnji ni upoštevalo pravilne vrednosti točk. Iz pripisov sodišča prve stopnje na stroškovnikih pravdnih strank izhaja, da je sodišče prve stopnje do uveljavitve nove višine odvetniške točke 6. 4. 2019 pri izračunih upoštevalo višino odvetniške točke v višini 0,459 EUR, po tem datumu pa višino odvetniške točke v višini 0,6 EUR. Takšno postopanje sodišča prve stopnje je pravilno. Tožeča stranka kakšnih konkretnejših trditev glede nepravilne uporabe vrednosti točk ni zatrjevala. Zato tudi pritožbeno sodišče ni za vsak posamezni odvetniški strošek pravdnih strank ugotavljalo, ali je sodišče glede na pojasnjeno razmejitev zanj pravilno uporabilo višino odvetniške točke. Pritožnik mora namreč v pritožbi konkretno pojasniti, kaj naj bi sodišče prve stopnje naredilo narobe.94

331. Glede na navedeno v predhodnem odstavku, da mora pritožnik v pritožbi konkretno pojasniti, kaj naj bi sodišče prve stopnje naredilo narobe, je neutemeljena tudi izpodbijana zavrnitev posameznih priglašenih postavk na stroškovnikih tožene stranke. Tožena stranka namreč v pritožbi ni navedla niti katerih postavk po njenih stroškovnikih sodišče prve stopnje ni priznalo. Pritožbeno sodišče namreč ni dolžno po stroškovnikih v spisu samo iskati zavrnjene postavke in se do utemeljenosti njihovega nepriznanja opredeljevati.

332. Glede na delno utemeljeno pritožbo tožeče stranke proti odločitvi o stroški in tudi zaradi spremembe prvostopenjske sodbe je bilo treba odločiti tudi o pravdnih stroških, do katerih je upravičena posamezna stranka. Tožeča stranka je z zahtevkom uspela v višini 539.208,65 EUR od zahtevanih 1.188.052,88 EUR, torej v 45,39 odstotkih. Zato ji je tožena stranka dolžna povrniti 45,39 odstotkov za to pravdo potrebnih stroškov. Na drugi strani pa je tožena stranka uspela s svojimi ugovori v 54,61 odstotkih. Zato ji je tožeča stranka dolžna povrniti 54,61 odstotkov za to pravdo potrebnih stroškov.

333. Kot je bilo pojasnjeno je bila delno utemeljena le pritožba tožeče stranke glede neupoštevanja stroškov priglašenih na vlogi št. 455. Preostalemu izračunu potrebnih pravdnih stroškov, ki ga je za vsako posamezno stranko izračunalo sodišče prve stopnje, pravdni stranki v svojih pritožbah nista (utemeljeno) nasprotovali. Zato je pritožbeno sodišče kot osnovo za svoj izračun upoštevalo, da so potrebni stroški tožeče stranke znašali 62.169,17 EUR plus dodatno pritožbeno priznani stroški v višini 9.641,52 EUR, torej skupaj 71.810,69 EUR, potrebni stroški tožene stranke pa 76.133,28 EUR. Ker je tožeča stranka s tožbenim zahtevkom uspela v 45,39 odstotkih je tako upravičena do povračila 32.594,87 EUR pravdnih stroškov, tožena stranka pa je na svoj uspeh z ugovori (54,61 odstotkov) upravičena do povračila 41.576,38 EUR pravdnih stroškov. Po pobotu obeh zahtevkov lahko tožena stranka od tožeče stranke zahteva povračilo pravdnih stroškov v višini 8.981,51 EUR. To obveznost je tožeča stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

**Sklepno**

334. Glede na vse navedeno sta pritožbi pravdnih strank delno utemeljeni delno pa nista utemeljeni. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi določila 358. člena ZPP v zvezi s 351. člena ZPP po pritožbeni obravnavi spremenilo I., II. točko izreka glede ugotovitve, da preostanek terjatve tožene stranke ne obstoji, IV., V. in VI. točko izreka tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

335. Pritožbeno sodišče je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo terjatev tožeče stranke v višini: (i) 2.274,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 11. 2004 dalje do plačila, zakonskih zamudnih obresti od zneska 426.885,76 EUR od 4. 11. 2004 do 27. 5. 2009 ter zakonskih zamudnih obresti od zneska 4.039,60 EUR od 4. 11. 2004 do 4. 6. 2014, (ii) 19.476,01 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila in zakonskih zamudnih obresti od zneska 13.483,17 EUR od 11. 4. 2006 do 3. 5. 2006, (iii) 14.347,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila, (iv) 29.879,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila, (v) 29.390,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2006 dalje do plačila in zakonskih zamudnih obresti od zneska 18.623,96 EUR od 11. 4. 2006 do 3. 5. 2006, (vi) 87.522,95 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2006 dalje do plačila.

336. Nadalje je pritožbeno sodišče ugotovilo, da obstajajo terjatve tožeče stranke v višini: (i) 430.925,36 EUR, (ii) 13.483,17 EUR, (iii) 66.865,76 EUR, (iv) 18.623,96 EUR, (v) 10.887,16 EUR ter (vi) 330.875,44 EUR, vse s pripadki, ter da obstajajo terjatve tožene stranke v višini: (i) 24.955,30 EUR, (ii) 121,73 EUR, (iii) 844,92 EUR, (iv) 303.144,55 EUR in (v) 3.385,71 EUR. Pritožbeno sodišče je nadalje ugotovilo, da ne obstajajo v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke v višini: (i) 77.532,60 EUR, (ii) 11.771,39 EUR, (iii) 74.653,66 EUR, (iv) 64.140,94 EUR, (v) 172.843,65 EUR, (vi) 31.371,82 EUR, (vii) 6.608,82 EUR, (viii) 82.682,21 EUR, (ix) 4.261,75 EUR, (x) 407,00 EUR, (xi) 8.250,00 EUR, (xii) 43.694,53 EUR (xiii) 32.914,95 EUR, (xiv) 5.785,00 EUR, (xv) 5.231,00 EUR, (xvi) 24.543,67 EUR, (xvii) 31.426,74 EUR, (xviii) 4.418,90 EUR, (xix) 69.761,09 EUR in (xx) 5.004,57 EUR. Po opravljenem pobotu terjatev je toženi stranki naložilo plačilo 602.627,49 EUR s pripadki ter tožbeni zahtevek tožeče stranke v višini 332.452,21 EUR s pripadki zaradi pobota zavrnilo.

337. Izrek o pritožbenih stroških temelji na določilu prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Obe pravdni stranki sta s svojima pritožbama delno uspeli. Pritožbeno sodišče je pritožbene stroške pravdnih strank odmerilo v skladu z določili Zakona o sodnih taksah in OT 2003 (OT) ob upoštevanju, da je bila po pritožbi tožeče stranke vrednost spornega predmeta 636.154,49 EUR, po pritožbi tožene stranke pa 418.478,32 EUR. Ker je pritožbeno sodišče na pritožbeni obravnavi obravnavalo obe pritožbi, je kot vrednost spornega predmeta pri pritožbeni obravnavi upoštevalo znesek 1.054,632,81 EUR. Pri izračunu vrednosti odvetniških storitev je pritožbeno sodišče upoštevalo vrednost točke v višini 0,6 EUR.

338. Uspeh tožeče stranke s pritožbo je bil 33,28 odstotkov, uspeh tožene stranke s pritožbo pa 21,74 odstotkov.

339. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki priznalo 3.750 točk za pritožbo, 3.750 točk za pritožbeno obravnavo ter materialne stroške v skladu z določilom tretjega odstavka 13. člena OT 2003 (85 točk), vse še povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 9.253,7 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,6 EUR pa 5.552,22 EUR. Tožeči stranki pritožbeno sodišče ni priznalo nagrade za pritožbo in nagrade za narok v pritožbenem postopku po ZOdvT. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki priznalo še strošek sodne takse v višini 6.525,00 EUR. Skupaj torej pritožbeni stroški tožeče stranke znašajo 12.077,22 EUR. Ker je tožeča stranka s pritožbo uspela v 33,28 odstotkih, ji mora tožena stranka povrniti 4.019,30 EUR stroškov pritožbenega postopka.

340. Toženi stranki pa je pritožbeno sodišče priznalo 3.125 točk za pritožbo, zahtevanih 3.125 točk za pritožbeno obravnavo ter materialne stroške v skladu z določilom tretjega odstavka 13. člena OT 2003 (72,5 točk), vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 7.713,45 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,6 EUR pa 4.628,07 EUR. Toženi stranki pritožbeno sodišče ni priznalo nagrade za pritožbo in nagrade za narok v pritožbenem postopku po ZOdvT. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo še strošek sodne takse v višini 5.865,00 EUR. Skupaj torej pritožbeni stroški tožene stranke znašajo 10.493,07 EUR. Ker je tožena stranka s pritožbo uspela v 21,74 odstotkih, ji mora tožeča stranka povrniti 2.281,19 EUR stroškov pritožbenega postopka.

341. Glede na vse navedeno je tožeča stranka upravičena do povrnitve 4.019,30 EUR svojih pritožbenih stroškov. Tožena stranka pa je upravičena do povrnitve 2.281,19 EUR svojih pritožbenih stroškov. Po pobotu obeh zahtevkov lahko tožeča stranka od tožene stranke zahteva povračilo pritožbenih stroškov v višini 1.738,11 EUR. To obveznost je tožena stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 Zavrnitev se nanaša na zahtevek tožeče stranke za plačilo po 9. začasni situaciji in za plačilo terjatev po računih izdanih v letu 2006 v skupni višini 636.154,49 EUR s pripadki. 2 Ker se pravno odločilne priloge nahajajo tako v vodilnem kot v pridruženem spisu, je pritožbeno sodišče v nadaljevanju te obrazložitve v primeru, da se pravno odločilna priloga nahaja v vodilnem spisu navedlo le oznako priloge (npr.: A23), če pa se pravno odločilna priloga nahaja v pridruženem spisu pa je pri navedbi številke priloge dodalo znak „*“ (npr.: A8*). Pritožbeno sodišče je enako tehniko uporabilo tudi pri navajanju listovnih številk. 3 A. A. je bil v pravno odločilnem času zakoniti zastopnik tožene stranke, v času izdaje pritožbene odločbe pa je prokurist tožene stranke. 4 B. B. je bil v pravno odločilnem času zakoniti zastopnik tožeče stranke. 5 Tožeča stranka je predlagala izdajo začasne odredbe za prepoved izplačila zneska po bančni garanciji. S svojim zahtevkom ni uspela. 6 Postopek se je vodil pod opravilno številko VL 192402/2009. 7 Celoten znesek pogodbene kazni, je v skladu s trditvami tožene stranke znašal 275.015,00 EUR. 8 Tožena stranka je pobotala le del računa št. 219/05 z dne 31. 12. 2005. Celoten znesek računa je bil 59.465,92 EUR. 9 Tožena stranka je pobotala le del računa št. 229/04 z dne 7. 1. 2005. Celoten znesek računa je bil 95.512,76 EUR. 10 Prisilna poravnava je bila potrjena z naslednjo vsebino: (i) delež plačila terjatev upnikom je bil 54 odstotkov, (ii) rok za plačilo je bil najkasneje 4 leta od pravnomočno potrjene prisilne poravnave, pri čemer ni bilo obrestovanja od 2. 4. 2012 do poteka roka za plačilo. 11 Pritožbeno sodišče je v tej zadevi že odločalo s sklepom I Cpg 1164/2013 z dne 19. 2. 2015, s katerim je ugodilo pritožbama obeh pravdnih strank, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje ter s sodbo in sklepom I Cpg 136/2017 z dne 7. 9. 2017, s katero je delno potrdilo potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, delno pa jo je razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. 12 Zoper navedeni del sodbe sodišča prve stopnje VII Pg 1956/2017 z dne 2. 12. 2021 se pravdni stranki nista pritožili. 13 Primerjaj: VSRS Sklep III Ips 84/2017 z dne 22. 5. 2018. 14 Primerjaj: VSL sklep II Cp 627/2013 z dne 18. 9. 2013, VSL sodba I Cp 696/2013 z dne 23. 10. 2013 in VSRS sodba II Ips 24/2014 z dne 12. 2. 2015. 15 Primerjaj: VSL sodba II Cp 2498/2010 z dne 21. 12. 2010. 16 Glej npr.: odločbo USRS Up-460/14 z dne 5. 3. 2015. 17 Primerjaj: A. Galič, v: Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, komentar 22. člena Ustave RS, točka 22, sklep USRS, št. 266/01 z dne 25. 4. 2002 in sodbo VSRS II Ips 267/2018 z dne 5. 9. 2019. 18 Sodba in sklep VSRS III Ips 46/2010 z dne 15. 10. 2013 in VSL Sklep II Cp 1348/2021 z dne 16. 9. 2021. 19 To izhaja iz odločb USRS: Up-2089/06, U-I-106/07, Up-688/05, Up-33/05 in Up-33/05. 20 Pogodbo je sklenil pravni prednik tožeče stranke F. - Z. d. d. Pravno nasledstvo med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno. 21 Celotni predračun se v sodnem spisu nahaja pod prilogo B159 in ni v slovenskem jeziku. Overjen prevod celotnega predračuna v sodni spis ni predložen. Pravdni stranki sta overjen prevod v slovenski jezik priložili le za del predračuna, ki je po njunem mnenju pravno odločilen. 22 Iz določila 990. člena OZ izhaja, da se z družbeno pogodbo dve ali več oseb zaveže, da si bodo s svojimi prispevki prizadevale doseči z zakonom dopustni skupni namen, tako kot je določeno s pogodbo. 23 Vsebina pogodbe je namreč lahko od pogodbe do pogodbe različna, pri čemer je lahko različna tudi pri istem pogodbenem razmerju zaradi eventualnih istočasnih ali kasnejših dopolnitev. 24 Primerjaj: VSRS sodba III Ips 106/2006 z dne 1. 4. 2008, VSRS sodba in sklep III Ips 86/2002 z dne 13. 2. 2003 in VSRS II Ips 48/1997 z dne 7. 5. 1998. 25 Fran SSKJ: https://fran.si/iskanje?FilteredDictionaryIds=130&View=1&Query=uskladiti. 26 Upoštevajoč trditve pravdnih strank in izpovedi njunih predstavnikov na naroku 16. 9. 2015 je bil namen Izjave le-ta, da se navzven zadosti tretjemu, v smislu, da med pravdnima strankama, ki sta bila njegova podizvajalca na drugih objektih, ne obstajajo spori. 27 Primerjaj smiselno: VSRS Sodba III Ips 111/2015 z dne 22. 11. 2016. 28 Glej sklep VSRS II Ips 253/2015 z dne 8.6.2017. 29 Primerjaj odločbe VSRS II Ips 266/1993 z dne 27. 1. 1994, II Ips 561/1999 z dne 11. 5. 2000, II Ips 661/2001 z dne 29. 8. 2002 in II Ips 456/2004 z dne 25. 1. 2006, primerjaj tudi A. Galič v L. Ude in ostali, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, GV Založba in Založba Uradni list, Ljubljana 2005, str. 31. 30 Primerjaj: VSK sodba Cpg 163/2016 z dne 2. 9. 2016 ter V. Kranjc v Obligacijski zakonik s komentarjem, druga knjiga, komentar k 336. členu, stran. 450. 31 Primerjaj: VSRS Sodba II Ips 478/2004 z dne 23. 2. 2006, VSL Sodba I Cpg 1303/2010 z dne 3. 3. 2011 in VSL sodba I Cpg 1942/2014 z dne 28. 1. 2015. 32 Končni obračun vsebuje predvsem naslednje podatke: (i) vrednost izvedenih del po pogodbenih cenah; (ii) znesek razlike v ceni; (iii) znesek, izplačan po situacijah; (iv) končni znesek, ki ga mora izvajalec prejeti ali vrniti po nespornem delu obračuna; (v) znesek cene, ki ga naročnik obdrži za odpravo pomanjkljivosti; (vi) podatek, ali je, objekt dovršen v pogodbenem roku, in če ni, koliko je bil rok prekoračen; (vii) podatek o tem, kateri pogodbenik, po kakšnem naslovu in v kolikšnem znesku zahteva plačila pogodbene kazni in povračilo škode ter njune izpodbijane in neizpodbijane zneske; (viii) skupen znesek cene izvedenih del; in (ix) podatek o drugih dejstvih, o katerih ni bilo doseženo soglasje pooblaščenih predstavnikov pogodbenikov (vsebina končnega obračuna je povzeta po 119. členu Posebnih gradbenih uzanc). 33 Glej Zapisnik o končnem obračunu izvedenih del – Izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del ter opreme na objektu HOTEL X. – 2. faza, Y., A 515, B134) 34 Datum podpisa Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj iz zapisnika sestanka ne izhaja. Iz zapisnika je razviden le prejem zapisnika s strani tožene stranke, pri čemer je kot datum prejema naveden 26. 10. 2004. Pravdni stranki v svojih vlogah kod datum podpisa navajata 24. ali 26. 10. 2004. 35 Menjalni tečaj na dan izdaje računa je bil 1 EUR = 239,7986 SIT. 36 Znesek končnih del je povzet potrditvah tožene stranke iz Končnega obračuna z dne 23. 3. 2006, ki ga je pripravila tožena stranka. 37 Vpliva pa na začetek teka zakonskih zamudnih obresti, odločitev o ugovoru ugasle pravice zaradi materialnega pobota in odločitev v zvezi s procesnim pobotnim ugovorom. 38 Tadeja Zima Jenull: Materialnopravni in procesnopravni vidiki pobota; Pravosodni bilten (PB), št. 2/2017, stran 124 in VSRS sodba III Ips 166/2007 z dne 10. 6. 2010. 39 Tožena stranka je pojasnila, da je v skladu s Pogodbo 065/03 upravičena do pogodbene kazni v višini 5 odstotkov pogodbene vrednosti, ki je v tem primeru znašala 5.500.303,00 EUR (5 odstotkov od 5.500.303,00 EUR je 275.015,15 EUR). 40 Iz določila 14.5 člena Pogodbe 600/03 izhaja, da v kolikor izvajalec po svoji krivdi ne dokonča pogodbenih del v roku, predvidenem v razpisnih pogojih in določenem s to pogodbo, mora plačati pogodbeno kazen v višini 5 promilov od skupne vrednosti pogodbenih del, za vsak koledarski dan zamude in vso škodo, ki bo naročniku nastala zaradi nepravočasnega dokončanja del po pogodbi. Iz določila 14.6. člena Pogodbe 600/03 pa izhaja, da skupni znesek pogodbene kazni v času izvedbe ne sme presegati 5 odstotkov celotne pogodbene vrednosti. 41 Pripravljalna vloga tožene stranke z dne 1. 6. 2012 (str. 9, list. št. 111), pripravljalna vloga z dne 21. 12. 2012 (str. 6, list. št. 243). 42 Glej pripravljalno vlogo z dne 13. 3. 2012 (str. 9, list. št. 49) 43 To je dogovor med investitorjem in toženo stranko, da se 10. končna situacija tožene stranke do investitorja zmanjša za stroške elektrike in vode v višini 22.295,16 EUR. 44 Delež je količnik med pogodbeno vrednostjo in investitorjevo pogodbeno vrednostjo. 45 S strani tožene stranke je bil potrjen znesek za opravljena dela po 9. začasni situaciji 617.716,56 EUR od katerega se je odštelo 11.771,39 EUR za stroške elektrike in vode, tako da je tožeča stranka v 9. začasni situaciji toženi stranki zaračunala le 605.945,18 EUR (glej 1. in 6. točko Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj na A144). 46 Za ta znesek je namreč tožeča stranka v skladu z dogovori med pravdnima strankama znižala svoj zahtevek za plačilo za opravljena dela po 9. začasni situaciji. 47 M. Juhart v Obligacijski zakonik s komentarjem, Splošni del, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, komentar k 311. členu, str. 389. 48 Plačilo projektov družbi K. d. o. o. izhaja iz potrdil o plačilu na računih št. 111/204 z dne 30. 11. 2004, št. 115/2004 z dne 14.12. 2004 in št. 116/2004 z dne 14. 12. 2005 in izpiskov o prometu na računih tožene stranke z dne 8. 12. 2004, 24. 2. 2005 in 3. 2. 2005. 49 Tožeča stranka je v skladu s svojimi pogodbenimi obveznostmi po Pogodbi 065/03 morala toženi stranki in investitorju zagotoviti PID dokumentacijo za dela, ki jih je opravila v okviru svojih pogodbenih obveznosti. 50 Tožena stranka je v okviru terjatev, ki jih je uveljavljala v pobot s pobotno izjavo izrecno navedla, da ne uveljavlja stroškov, ki so povezani z odpravo napak. 51 Glej pripravljalno vlogo z dne 13. 3. 2012 (str. 12 do 14, list. št. 50 in 51) ter pripravljalno vlogo z dne 15. 11. 2012 (str. 17 in 18, list. št. 222 in 223). 52 V četrti točki Zapisnika o uskladitvi medsebojnih stanj sta stranki ugotovili, da je likvidno stanje v Y. po tabeli 6 priloga likvidnosti (A158) z dne 18. 8. 2004 enako 309.430,65 EUR. V tabeli je 27.000,00 EUR PDV-ja, ki je bil že plačan v znesku 16.232,35 EUR, tako da je stanje 336.430,65 EUR. Stroški maja so upoštevani v višini 40.000,00 EUR in še vedno neusklajeni (peta točka). Po stanju iz prejšnje točke je bil plačan še račun AG. d. o. o. v znesku 802,50 EUR, tako, da je stanje 335.628,15 EUR s PDV, doda se tudi 15.041,44 EUR neto oziroma 18.049,73 EUR s PDV (podatek I. I.), tako da je stanje 353.677,75 EUR. 53 Glej pripravljalno vlogo z dne 29. 5. 2012 ( str. 11 in 12, list. št. 113 in 114). 54 Navedena priloga naj bi predstavljala prilogo k dopisu tožeče stranke toženi stranki z dne 16. 2. 2005. 55 Glej pripravljalno vlogo z dne 1. 6. 2012 (str. 11, list. št. 114). 56 Glej pripravljalno vlogo z dne 13. 3. 2012 (str. 13 in 14, list. št. 51). 57 Glej pripravljalno vlogo z dne 1. 6. 2012 (str. 12, list. št. 114). 58 Glej pripravljalno vlogo z dne 13. 3. 2012 (str. 14, list. št. 51). 59 Iz tega Zapisnika izhaja, da ima tožena stranka nasproti tožeči stranki terjatev v višini 105.422,12 EUR in da je tožeči stranki za plačilo tega zneska izstavila računa št. 143/04 in 144/04, prilogi katerih sta delilnika iz katerih izhaja specifikacija posameznih stroškov, ki so bili zaračunani s tema računoma. Takrat je bilo za tožečo stranko sporno le 29.699,76 EUR kar je tožena stranka upoštevala. Terjatev v višini 75.722,36 EUR kolikor tožena stranka zahteva z navedenima računoma ni bila sporna. Zapisnik je potrdila tožeča stranka po njenem predstavniku G. G. (vse to zapisnik z dne 24. 10. 2004 potrjuje). 60 Glej: VSRS Sodba III Ips 166/2007 z dne 10. 6. 2010. 61 V skladu z določilom drugega odstavka 13. člena OZ so gospodarske pogodbe tiste pogodbe, ki jih sklepajo med seboj gospodarski subjekti. 62 Primerjaj: VSRS Sodba in sklep III Ips 7/2019 z dne 12. 4. 2019. 63 Povzeto po: V. Kranjc v Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, komentar k 364. členu, str. 502. 64 Primerjaj: VSRS Sklep III Ips 60/2016 z dne 25. 10. 2016. 65 Primerjaj: VSRS Sodba in sklep III Ips 7/2019 z dne 12. 4. 2019. 66 Primerjaj VSRS Sklep II Ips 77/2019 z dne 28. 8. 2020. 67 Primerjaj VSRS sodba III Ips 11/98 z dne 14.10.1999. 68 Iz določila prvega odstavka 319. člena OZ izhaja, da obveznost preneha, če upnik izjavi dolžniku, da ne bo zahteval njene izpolnitve, in se dolžnik s tem strinja. 69 Pritožbeno sodišče na tem mestu še pripominja, da tudi sicer iz trditev tožeče stranke med postopkom pred sodiščem prve stopnje in predloženih dokazov (Zapisnikov sestankov, pozivov toženi stranki na izplačilo zavarovalnine, preglednice stanja likvidnostnih sredstev na B153, ki jo je kot dokaz za svoje trditve, da stroški gradbišča za maj 2004 pri stanju likvidnostnih sredstev še niso bili upoštevani, predložila tožeča stranka, ...), jasno in nedvoumno izhaja, da je bila tožena stranka seznanjena s svojimi obveznostmi za plačilo terjatev, ki jih tožeča stranka vtožuje v tem postopku na podlagi računov št. 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608, 06-340-000610 in 06-340-000611. V preglednici stanja likvidnostnih sredstev na B153, ki jo je februarja pripravila tožeča stranka za potrebe sestanka kot odziv na račune prejete s strani tožene stranke so namreč na koncu zavedene tudi do tedaj neupoštevane obveznosti tožeče stranke, ki jih v tem postopku vtožuje na podlagi računov 06-340-000606, 06-340-000607, 06-340-000608 in 06-340-000611. 70 Pritožbeno sodišče je zaradi prepletanja zahtevkov in ugovorov pravdnih strank tu upoštevalo tudi trditve pravdnih strank povezane z utemeljenostjo račun tožene stranke za poplačilo negativnega stanja likvidnostnih sredstev tožeče stranke v Y. 71 Zneski iz vseh računov družbe AD. d. o. o. so iz SIT v EUR preračunani ob upoštevanju uradnega menjalnega tečaja na dan 1. 1. 2007 (1 EUR je 239,64 SIT). 72 Iz prvega odstavka 190. člena OZ izhaja, da kdor je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, je prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi. 73 Resničnost teh trditev tožeče stranke tudi sicer izhaja iz dopisa tožeče stranke toženi stranki z dne 30. 11. 2004, v katerem je tožeča stranka toženo stranko pozvala, da ji sporoči, kaj se dogaja z njenim zahtevkom za povračilo škode (A100). 74 Po teh določilih je pošta dolžna prenesti pošiljko od pošiljatelja do prejemnika v roku treh delovnih dni. 75 Iz določila prvega odstavka 378. člena izhaja, da če je dolžnik v zamudi z izpolnitvijo denarne obveznosti, dolguje poleg glavnice še zamudne obresti. 76 Primerjaj VSRS Sklep II Ips 77/2019 z dne 28. 8. 2020. 77 Pritožbeno sodišče dodaja, da je tožeča stranka upravičena zahtevati zakonske zamudne obresti od svojih terjatev šele od 4. 5. 2006, zato slednje pri pobotanju niso upoštevane. 78 V skladu z navedenim določilom OZ se še naprej uporabljajo določila ZOR o bančnih garancijah. 79 VSL sodba in sklep I Cpg 210/2016 z dne 17. 5. 2016 in VSL sodba I Cpg 923/2011 z dne 22. 5. 2013. 80 N. Plavšak v Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del) 3. knjiga, GV založba, leto 2004, komentar k 633. členu, stran 833. 81 Med njimi so npr.: faks z dne 21. 12. 2004, dopis z dne 16. 12. 2004, elektronska pošta z dne 25. 1. 2005, dopis z dne 26. 1. 2005 (priloga nepravilno izvedene fasade), dopis z dne 28. 2. 2005 s prilogo, faks z dne 15. 3. 2005 s prilogami, dopis z dne 24. 3. 2005 s prilogo, dopis z dne 25. 3. 2005 s prilogo dopisom investitorja, dopis z dne 3. 5. 2005 priloga zapisnik V. - Y. d. o. o., faks z dne 20. 6. 2005 priloga zapisnik V. - Y. d. o. o., faks z dne 25. 7. 2005 s prilogama, faks z dne 27. 7. 2005, dopis z dne 11. 8. 2005 s prilogo, dopis z dne 18. 1. 2006 s prilogo, dopis z dne 7. 2. 2006 s prilogo, dopis z dne 28. 7. 2006 s prilogo in dopis z dne 16. 8. 2006 s prilogo. 82 Npr. faks sporočila z 30. 9. 2005, 3. 10. 2005 in 5. 10. 2005. 83 Bistvene pripombe tožene stranke so bile: da ji je bila kršena pravica do izjave, ker ni bila vabljena na ogled, da ni obrazložen zaključek, da so za zamakanja krive zaledne vode (dejstvo, da so v okolici objekta prisotne zaledne vode samo po sebi ne omogoča takšnega zaključka), da ogleda ni opravil skrbno, da je spregledal, da se večina očitanih napak nanaša na meteorne oziroma padavinske vode, da ni pojasnil zakaj so zaledne vode krive za zamakanje tudi na oddaljenih mestih od hribine, da ni upošteval, da je bila tožena stranka v skladu s Predračunom dolžna izvesti tudi hidroizolacijo in je zato zmoten zaključek, da ne more biti odgovorna za slabo izdelano hidroizolacijo, da ni upošteval vseh listin, da je spregledal, da je drenaža za zaledne vode izdelana, da je pomanjkljivo povzel napake in da je pomanjkljivo ugotovil obseg in višino stroškov odprave napak, ... 84 Torej, da pri izvedbi del ni bil malomaren, površen ali nenatančen. 85 Prav tam, stran 835. 86 Primerjaj: VSL sodba II Cp 3152/2013 z dne 9. 4. 2014. 87 Pritožbeno sodišče dodatno pojasnjuje, da je tožena stranka te stroške v svojih specifikacijah zelo različno poimenovala (manipulativni stroški, režijski stroški, stroški ga. I. I., stroški g. J. J., stroški administrativnih in komercialnih aktivnost, aktivnosti pri končnih obračunih, aktivnosti tožene stranke pri organizaciji del in nadzor nad izvedbo del). 88 Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da upoštevajoč trditve pravdnih strank o dogajanju v obdobju september – december 2004 ter na podlagi izkušenj sodišča ni verjetno, da bi delavca J. J. in I. I. cel delovni čas več mesecev opravljala le dela povezana z odpravo napak tožeče stranke. 89 Primerjaj: VSL Sklep I Cpg 225/2018 z dne 19.12.2018. 90 Račun št. 177/05 tu ni naveden, ker se ne nanaša na stroške povezane z odpravo napak. 91 Znesek unovčene bančne garancije v višini 551.898,39 EUR minus utemeljeni stroški do poziva za unovčenje bančne garancije v višini 87.522,95 EUR minus že pravnomočno pobotan znesek stroškov v višini 133.500,00 EUR. 92 Razlika je 79,93 EUR. 93 Izračun zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti terjatve tožeče stranke do dneva pobota je pritožbeno sodišče opravilo na aplikaciji Vrhovnega sodišča RS za izračun zakonskih zamudni obresti. Izračun je v Prilogi 2 in je sestavni del te sodbe. 94 Primerjaj: J. Zobec v Pravdni postopek zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2009, komentar k 335. členu, str.225 ter II Ips 812/2005 z dne 14. 2. 2008. *******************

[Priloga 1](/mma_bin.php?static_id=2024031908235109 "Priloga 1") [Priloga 2](/mma_bin.php?static_id=2024031908250729 "Priloga 2")