Jedro

Ker je tožnik vseskozi zmotno zatrjeval, da negativnega dokaznega bremena ne more nositi, v zvezi s tem je v posebni vlogi celo podal ugovor bistvene kršitve postopka, kjer je prosil sodišče, naj mu v okviru procesnega vodstva odgovori na njegovo vprašanje glede dokazovanja negativnih dejstev, bi moralo sodišče prve stopnje v okviru materialno procesnega vodstva s pravdnima strankama odprto razčistiti vprašanje dokaznega bremena. Najprej tako, da bi strankama pojasnilo, katera v posamezni fazi postopka nosi dokazno breme, pa tudi tako, da bi ju pozvalo, da morata za svoje nove trditve predložiti dokazila.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se v I. in III. točki izreka razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje tožencu naložilo, da mora tožniku plačati 60.432,76 EUR z zamudnimi obrestmi od 11. 5. 2015 dalje (I. točka izreka), v presežku do 84.000 EUR s pripadki je zahtevek zavrnilo (II. točka izreka) in tožencu naložilo, da tožniku povrne pravdne stroške v višini 5.767,80 EUR z zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

2. Toženec se pritožuje zoper I. in III. točko izreka sodbe iz vseh razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Navaja, da je pogodba, sklenjena med pravdnima strankama 3. 9.1999, nična iz več razlogov. Gre za posredniško pogodbo, s katero naj bi si tožnik izgovoril pravico do provizije, vendar ni opravil nobene storitve, na podlagi katere bi bil upravičen do plačila. Pogodbena kavza je nedopustna, saj se določena oseba, v konkretnem primeru tožnik, ne more zavezati, da bo za plačilo ali kako drugače posredovala sama pri sebi. Gre za očiten konflikt interesov, saj bi se tožnik kot zakoniti zastopnik v podjetju V., d. o. o., (V.) moral pri prenosu pogodb (strank) prizadevati za kar najvišjo kupnino. Pri tem ne gre zanemariti dejstva, da je bil V. v času prenosa v zelo slabem finančnem stanju in je bil 14. 2. 2006 izbrisan iz sodnega registra iz razloga, ker dve leti zapored ni predložil letnega poročila. V. T. kot direktor in kot fizična oseba nista dve temveč ena oseba. Tožnik ne razume, kakšne so vloge lastnika v gospodarski družbi. Prenesene pogodbe niso bile premoženje tožnika kot lastnika, temveč premoženje gospodarske družbe. Pogodbe je lahko prenesel le V. Ker je bil predmet izpolnitve obveznosti nemogoč, je pogodba nična. V zvezi s tem je bilo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, posledično pa napačno uporabljeno materialno pravo.

3. Nadalje navaja, da prenos pogodb ni bil zastonj, saj je R., d. o. o., (R.) poplačal kreditne obveznosti in poravnal obveznosti do upnikov V., ta pa je R. izstavil račune za prenesene pogodbe. Prenos je bil odplačen, zato tožnik odkupnine ne more prejeti še enkrat, saj bi bilo to v nasprotju z načelom pravičnosti. Navedbe o odplačnosti posla je toženec podal pravočasno in jih tudi dokazal, zato je protispisna navedba sodišča, da dokazov ni predložil. V tem delu je bilo napačno ugotovljeno dejansko stanje ter je bila storjena bistvena kršitev pravil postopka, saj je v tem delu obrazložitev v nasprotju z dokazi.

4. Toženec navaja, da sta seznama strank A in B, ki naj bi dokazovala, katere pogodbe so bile z V. prenesene na R., nepravilna, in s tem izpodbija višino priznanega tožbenega zahtevka. Toženec je priznal obstoj verjetnosti, da so na seznamu A nekatere stranke, katerih pogodbe so bile v letih 1998 in 1999 prenesene na R., ni pa na podlagi tega seznama mogoče delati nobenih zaključkov, še manj je to lahko osnova za določitev subjektov, od katerih prihodkov naj bi se računala provizija. Dokument po komercialistih je slabo čitljiv in prirejen za potrebe tega postopka, saj na njem ni osnovnih podatkov o prenesenih strankah, zato ni bila možna njihova identifikacija. Tudi izvedenka je imela pri tem težave in je sodišču predlagala, da izvede dodatne dokaze. Tožnik ni ponudil nobenega dokaza, s katerim bi bilo mogoče ugotoviti, katere stranke so bile predmet pogodbe o prenosu. Sodišče je svojo odločitev nepravilno oprlo na pričanje priče P. Đ., saj je ta na izrecno vprašanje, ali so bile na seznamu samo stranke, prenesene od V., ali tudi kakšne druge stranke, izpovedal, da je po prenosu prišla tudi kakšna nova stranka. V tem delu je prišlo do bistvene kršitve določb pravdnega postopka, saj je sodišče ta ključni dokaz ignoriralo, posledično pa napačno ugotovilo dejansko stanje. Toženec je sodišče večkrat opozoril, da ne more od njega zahtevati, da dokazuje negativna dejstva, to je, da seznami niso pravi. Tudi na seznam B sodišče ne bi smelo opreti svoje odločitve, saj za svoje trditve tožnik ni ponudil nobenega dokaza. Dokaze, to so izjave strank, ki jih je v zvezi s tem predložil toženec, pa je sodišče nedopustno označilo za neverodostojne, zgolj iz razloga, ker je izjave pripravil R. 5. Toženec se pritožuje tudi v zvezi z izdelavo izvedenskega mnenja, saj je vseskozi pozival tožnika, naj predloži poslovno dokumentacijo V., iz katere bo mogoče neposredno videti, katere stranke so bile prenesene, sodišču pa je predlagal, naj pred izdelavo izvedenskega mnenja to dejstvo ugotovi. Poleg tega je predlagal, naj se iz seznama plačil izločijo storitve s področja fizičnega in tehničnega varovanja, pogodbe sklenjene na podlagi javnega razpisa in davek na dodano vrednost. Do vsega navedenega se sodišče sploh ni opredelilo, zato je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Poleg tega se sodišče ni izreklo o pripombah toženca na izvedensko mnenje, saj je dokazne ugovore napačno štelo za prekludirane. Sodišče je pri postopku dokazovanja z izvedencem bistveno kršilo osnovna načela pravdnega postopka, zato je dejansko stanje ostalo nerazjasnjeno.

6. Nazadnje toženec v pritožbi izpostavlja, da bi moralo sodišče po uradni dolžnosti upoštevati zastaranje in namesto petletnega uporabiti triletni zastaralni rok skladno s prvim odstavkom 347. člena Obligacijskega zakonika (OZ), saj je bila s pogodbo dogovorjena mesečna renta. Pri tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 121/2006. Toženec predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti zavrne tožnikov zahtevek, podredno pa naj izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, ter priglaša pritožbene stroške.

7. V odgovoru na pritožbo tožnik prereka pritožbene navedbe.

8. Pritožba je utemeljena.

_Temelj vtoževane terjatve_

9. Sodišče prve stopnje je v sodbi pravilno obrazložilo, da je šlo v obravnavanem poslu za obligacijsko pravni prenos pogodb na podlagi 122. člena in naslednjih OZ. Pravilno je ugotovilo, da je bila podlaga za prenos ustna pogodba, sklenjena med družbama V. in R. na podlagi predhodnega dogovora tožnika in toženca ob koncu leta 1998 in ne na podlagi pogodbe s 3. 9. 1999 (priloga A 8). Pravilno je nadalje ugotovilo, da je zaradi prenosa nastal dopis s 15. 12. 1998 (priloga A 43), v katerem sta podpisani obe pravdni stranki kot direktorja družb V. in R. in iz katerega je razvidno, da V. obvešča svoje stranke, da bo od tega dne naprej varovanje prevzelo podjetje R. Pri obravnavanem poslu tako ni šlo za posredniško pogodbo, zato so vse pritožbene navedbe v tej smeri neutemeljene.

10. Da ima pogodba o plačilu rente dopustno podlago, je obrazložilo že sodišče prve stopnje1 in gre takšni ugotovitvi pritrditi. Pritožbeno sodišče tudi ob presoji pravnih poslov kot celote, to je prenosu pogodb (strank) med družbama in istočasni sklenitvi pogodbe za plačilo rente med pravdnima strankama kot fizičnima osebama, ne najde razlogov za ničnost obeh poslov. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je v obravnavanem primeru šlo za obligacijsko pravni prenos pogodb (strank) iz ene družbe za varovanje na drugo družbo za varovanje,2 kar potrjuje obvestilo strankam o prenosu s 15. 12. 1998. Pritožbene trditve, da je stranke iz svoje družbe v nasprotju z obstoječo zakonodajo prenašal tožnik, so neutemeljene in nedokazane in zato predmet izpolnitve ni bil nemogoč. Tudi neprerekano dejstvo, da je bil V. v času prenosa pogodb v zelo slabem finančnem stanju in je bil 14. 2. 2016 izbrisan iz sodnega registra zaradi tega, ker dve leti zapored ni predložil letnega poročila, ne kaže na ničnost sklenjenih poslov, saj je v tistem času na podlagi Zakona o finančnem poslovanju podjetij obstajala tudi takšna možnost prenehanja gospodarske družbe, za katerega so se družbeniki lahko odločili. Ob navedenem so neutemeljene pritožbene navedbe, da je kavza posla nedopustna, ker je nemoralna in v nasprotju z zakonom ter da gre za očiten konflikt interesov.

11. Toženec v pritožbi navaja tudi, da je bil prenos pogodb (strank) odplačen pravni posel, zato tožnik ne more še enkrat prejeti plačila. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da je sodišče prve stopnje protispisno ugotovilo, da toženec za svoje navedbe o odplačnosti posla ni predložil dokazov.3 Toženec je predložil račune (priloge od B 209 do B 213), iz katerih je razvidno, da je šlo za plačila zaradi prenosa objektov v februarju, marcu, aprilu in maju 1999. Kljub upoštevanju teh dokazil in ob neprerekanih dejstvih, da je R. poplačal nekatere kreditne obveznosti in poravnal obveznosti do nekaterih upnikov V., ni mogoče pritrditi pritožbi, da je tožbeni zahtevek neutemeljen. Tožnikova tožba temelji na trditvah, da je s prenosom strank izgubil dobičke, do katerih bi bil upravičen kot družbenik družbe za varovanje V. Zato si je izgovoril plačilo v obliki mesečne rente v pogodbi, ki sta jo pravdni stranki sklenili kot fizični osebi 3. 9. 1999. S tem se je toženec strinjal in soglašal, saj je imel kot lastnik družbe za varovanje R. velike koristi od prenosa strank tudi kot fizična oseba. To je bil razlog, da je pristal na sklenitev posla, na podlagi katerega se je zavezal tožnika in njegovo ženo zaposliti ter odplačevati obroke za leasing, kasneje pa tožniku plačevati mesečno rento. Izvedenka mag. M. G. je ugotovila, da je V. v letu 1997 ustvaril prihodke iz poslovanja v višini 283.628 EUR, v letu 1998 213.253 EUR, v letu 1999, ko so stranke že bile prenesene na R., pa je 13.345 EUR, s čimer je izkazano, da je imel R. v tem letu na račun prenesenih strank okoli 200.000 EUR prihodkov iz poslovanja. Ker je šlo za prenos pogodb o varovanju strank, je bilo pričakovati dobičke iz sklenjenih pogodb tudi v prihodnjem obdobju. Zato ni videti razlogov, zakaj se pravdni stranki, poleg dogovora obeh družb o plačilih po računih, plačilih nekaterih kreditov in poravnavi nekaterih obveznosti do upnikov, kot fizični osebi ne bi smeli dogovoriti še za dodatne bonitete, kot izhajajo iz pogodbe z dne 3. 9. 1999. Toženec kljub zatrjevanju, da je R. za prenos strank V. dogovorjeno kupnino v celoti poravnal, zaradi odsotnosti trditvene podlage, kakšen sploh je bil dogovor glede kupnine, celotnega plačila kupnine ni dokazal. Ob povedanem je neutemeljena pritožbena trditev, da je bila pogodba o plačilu rente sklenjena v nasprotju z načelom pravičnosti.

12. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki v zvezi z zastaranjem. Prav ima pritožba, da zastaranje sodi v sfero materialnega prava, ki ga mora sodišče poznati po uradni dolžnosti, vendar navedenega ni mogoče tolmačiti tako, da sodišče pazi na zastaranje zahtevka po uradni dolžnosti. Tekom postopka na prvi stopnji je toženec v odgovoru na tožbo navedel, da se tožbeni zahtevek nanaša na obdobje od aprila 2009 dalje, zato je delno, do 12. 5. 2010, zastaral. Sodišče je ugotovilo, da se tožbeni zahtevek nanaša na obdobje od 12. 5. 2010 dalje, torej za zadnjih pet let do vložitve tožbe, in zastaranja, kot ga je zatrjeval toženec, ni ugotovilo, pri tem pa je upoštevalo petletni zastaralni rok. Ugovora, da bi moralo sodišče upoštevati triletni zastaralni rok, toženec v postopku na prvi stopnji ni podal, takšen ugovor v pritožbi pa predstavlja pritožbeno novoto, zato ga pritožbeno sodišče ni bilo dolžno upoštevati (337. člen ZPP). Navedeno stališče je potrjeno tudi v sodbi Vrhovnega sodišča RS II Ips 121/2006, na katero se sklicuje toženec v pritožbi.

13. Ob povedanem gre pritrditi ugotovitvam sodišča prve stopnje, da je temelj vtoževane terjatve podan na podlagi pogodbe, sklenjene med pravdnima strankama 3. 9. 1999. _Višina vtoževane terjatve_

14. Ključna za odločitev, ali in do katere višine je tožnikov zahtevek utemeljen, je ugotovitev sodišča, koliko so v vtoževanem obdobju, to je od maja 2010 do maja 2015, znašali prilivi od strank toženčeve družbe R., ki so bile v letih 1998 in 1999 prenesene iz tožnikove družbe V., saj je imel R. iz tega naslova koristi, ki bi jih sicer imel V., če ne bi prišlo do prenosa strank. Skladno s pogodbo gre tožniku renta v višini 20 % od prometa prenesenih strank, pri čemer pogodba zajema tudi morebitne nove stranke, ki jih je pridobil tožnik v času zaposlitve pri R. in kasneje.

15. Tožnik je dejstvo prenesenih in naknadno pridobljenih strank dokazoval s seznamoma A in B (prilogi A 2 in A 3), pri čemer seznam A predstavlja stranke, ki so bile prenesene, seznam B pa stranke, ki jih je pridobil naknadno. Svoje trditve dokazuje tudi z listino - pregled prodaje po komercialistih (priloge A 19, A 25 in A 51). Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da gre pri seznamih A in B za tožnikovo trditveno podlago, saj je navedel, da je sezname sestavil sam. Pri listini pregled prodaje po komercialistih pa gre za dokazno listino, saj iz nje izhaja, da je bila izdelana pri R. in predstavlja računalniški izpis po stanju na dan 27. 4. 2001. Na tožnikova seznama in na dokazno listino pregled prodaje po komercialistih je po pozivu sodišča toženec odgovoril s svojo trditveno podlago v seznamih v prilogah od B 287 in B 290, naknadno pa predložil številna druga dokazila v prilogah od B 291 do B 730. Sodišče je kot podlago za izračun rente vzelo tožnikova seznama A in B ter pregled prodaje po komercialistih in hkrati toženčeve sezname v prilogah od B 287 do B 290, ter je naročilo izvedenki, da pri treh bankah, kjer je imel R. v vtoževanem obdobju odprte račune, preveri prilive strank. Toženec je tožnikovim seznamom vseskozi ugovarjal, in sicer, da tožnik z njimi ni dokazal, katere stranke so bile prenesene in naknadno pridobljene, dodatno pa, da je dokument pregled prodaje po komercialistih nečitljiv in s tožnikove strani prirejen za potrebe te pravde. Na njem ni osnovnih podatkov o prenesenih strankah, zato njihova identifikacija ni bila možna. Tekom postopka se je večkrat skliceval na dejstvo, da negativnega dokaznega bremena v zvezi s tem, katere stranke so bile prenesene in naknadno pridobljene, toženec ne more nositi.

16. Niso utemeljene toženčeve pritožbene trditve, da je dokazna listina pregled prodaje po komercialistih nečitljiva. Ta listina je v identičnem besedilu predložena v treh izvodih (priloga A 19, A 25 in A 51) in je vse tri izvode mogoče prebrati, še posebej to omogoča računalniški izpis v prilogi A 25. Pritožba tudi nima prav glede negativnega dokaznega bremena in je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, da v konkretnem primeru ne gre za dokazovanje negativnih dejstev, temveč bi toženec moral izpodbiti navedbe in dokaze nasprotne stranke, s katerimi je ta dokazovala pozitivna dejstva.4 Vendar ima toženec prav, da je bilo dejansko stanje glede dejstev (i) katere stranke so bile v letih 1998 in 1999 prenesene, (ii) katere so bile po tem obdobju na novo pridobljene in (iii) katere od teh so bile v vtoževanem obdobju še vedno stranke R., nepopolno in zmotno ugotovljeno ter so bile pri tem storjene takšne kršitve pravdnega postopka, da je bilo treba sodbo razveljaviti.

17. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je bilo začetno dokazno breme, katere stranke so bile v letih 1998 in 1999 prenesene z V. na R. ter katere je toženec za R. dodatno pridobil, nedvomno na tožniku. Tožnik je v ta namen predložil seznama A (prenesene stranke) in B (novo pridobljene stranke), in njuno vsebino dokazoval s pregledom prodaje po komercialistih (priloga A 25), kjer je pod št. 5 naveden kot komercialist. Ker je toženec seznamom ugovarjal kot neverodostojnim, neresničnim in prirejenim, je dokazno breme prešlo na njega, da svoje trditve dokaže. Po pozivu sodišča je podal obširne trditve v seznamih od B 287 do B 290, zato je dokazno breme ponovno prešlo na tožnika, ki bi se moral do očitkov toženca opredeliti. To dokazno breme bi prehajalo od tožnika do toženca toliko časa, dokler ne bi bilo dokazano, katere stranke so bile prenesene, katere na novo pridobljene in katere od teh so bile v vtoževanem obdobju še R. stranke od katerih so prihajali prilivi. Ker je tožnik vseskozi zmotno zatrjeval, da negativnega dokaznega bremena ne more nositi, v zvezi s tem je v posebni vlogi celo podal ugovor bistvene kršitve postopka (list. št. 208 sodnega spisa in naslednji), kjer je prosil sodišče, naj mu v okviru procesnega vodstva odgovori na njegovo vprašanje glede dokazovanja negativnih dejstev, bi moralo sodišče prve stopnje v okviru materialno procesnega vodstva s pravdnima strankama odprto razčistiti vprašanje dokaznega bremena. Najprej tako, da bi strankama pojasnilo, katera v posamezni fazi postopka nosi dokazno breme, pa tudi tako, da bi ju pozvalo, da morata za svoje nove trditve predložiti dokazila. Tega sodišče prve stopnje ni storilo, ampak je nepravilno za zadostne štelo seznama A in B, pregled prodaje po komercialistih ter pripombe tožene stranke v seznamih od B 287 do B 290, ter je izvedenki podalo nalogo, da naj upošteva vse navedene sezname ter ugotovi prilive za vtoževano obdobje. Takšno postopanje je bilo nepravilno zato, ker sodišče prve stopnje, preden je dalo nalogo izvedenki, ni zadostno razčistilo trditev in ugovor obeh pravdnih strank. Sicer je res, da se je dalo tudi iz ugotovitev izvedenke zaključiti, katere stranke so bile v vtoževanem obdobju še vedno pri R., zaradi prilivov, ki so prihajali od teh strank. Vendar je toženec v postopku zatrjeval tudi, da so bile določene gospodarske družbe iz seznamov ustanovljene po prenosu strank.5 Zato ni bila naloga izvedenke, da primerja dokazila in sezname obeh strank, ampak je bila naloga sodišča, da skupaj s strankami ugotovi popolno in pravilno dejansko stanje. Ker dejansko stanje ni bilo popolno ugotovljeno, je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje v obsodilnem delu že iz tega razloga razveljaviti in vrniti v novo sojenje.

18. Pritožba ima prav, da je sodišče prve stopnje nepopolno ocenilo pričanje priče P. Đ. Toženec je tekom postopka priznal,6 da je P. Đ., kot vodja tehničnega varovanja pri R., vse stranke, ki so bile prenesene od V., prepisal na tožnika kot komercialista pod št. 5 v seznam strank - pregled strank po komercialistih (priloga A 25). Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo, da so bile takrat stranke na navedeni seznam prenesene, pri njih pa zaveden tožnik kot komercialist. Vendar pritožba izpostavlja, da je priča izpovedala še, da so naknadno prišle tudi kakšne nove stranke, kar pomeni, da se je stanje po seznamu lahko spreminjalo. Tudi v tem delu bo moralo sodišče prve stopnje za pravilno ugotovitev dejanskega stanja dopolniti postopek. Pri tem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da bo treba izpoved priče P. Đ. presojati v celoti, saj je izpovedal tudi, da je imel vsak komercialist v svojem seznamu pod svojo številko navedene stranke, to je bila njegova mesečna realizacija. Na podlagi takšne realizacije so se komercialistom izplačevale bonitete. To bi lahko pomenilo, da so se na tožnikov seznam naknadno vnašale nove stranke, ki jih je pridobil le on in ne kakšen drug komercialist. 19. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje bistveno kršilo postopek in s tem tožencu odvzelo pravico do izjave, ko ni upoštevalo predloženih izjav strank R. v prilogah B 6 do B 16. Ob tem pravdnima strankama, predvsem tožencu, ki je dokazila predložil, pred zaključkom postopka v okviru materialno procesnega vodstva ni pojasnilo, da jih ne bo upoštevalo oziroma da dvomi v njihovo vsebino. V sodbi je obrazložilo, da vsebini izjav ne verjame, ter da toženec ni predlagal drugih dokazov, npr. zaslišanja strank, ki so podale izjave. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je toženec upravičeno pričakoval, da bo sodišče upoštevalo navedene izjave, ki jih je vzelo v dokazni sklep. Če je sodišče po prejemu izjav podvomilo v njih, ker so bile napisane na v naprej pripravljenem obrazcu R., bi moralo to dejstvo tožencu do konca glavne obravnave predočiti, da bi lahko predlagal dodatne dokaze, npr. zaslišanje teh strank. Tega ni storilo, v sodbi pa mu očita, da drugih dokazov ni podal. Navedeno bistveno kršitev postopka bo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku moralo odpraviti, pritožbeno sodišče pa dodaja, da zgolj dejstvo, da so izjave napisane na v naprej pripravljenih obrazcih R., ne zadostuje za dvom v resničnost zapisanega. Zato bo moralo sodišče, če bo v vsebino izjav še vedno dvomilo, tožencu dati možnost, da predlaga dodatne dokaze, izvesti dodatni dokazni postopek in ponovno opraviti dokazno oceno.

20. Sodišče prve stopnje je prekršilo določbe pravdnega postopka tudi s tem, ko se na številne pripombe toženca na izvedensko mnenje in dopolnitev tega ni odzvalo, ampak jih je spregledalo, v izpodbijani sodbi pa napačno obrazložilo, da gre za nove navedbe in dokaze, ki se ne nanašajo neposredno na izvedensko mnenje in so prepozni. Izvedenka je z namenom izdelave mnenja pri treh bankah, pri katerih je imel toženec odprte račune, preverila 8.866, 27.494 in 1.860 posamičnih nakazil ter izločila nakazila od strank, ki so bile razvidne iz predloženih seznamov. Toženec je po pooblaščencu podal pripombe na izvedensko mnenje 1. 3. 2017, 7. 3. 2017 s prošnjo za podaljšanje roka, 8. 3. 2017, 4. 4. 2017 in 4. 6. 2017. Toženec osebno je podal obširne pripombe na izvedensko mnenje 7. 3. 2017 (priloga B 292) in 4. 4. 2017 (priloga B 632). Sodišče prve stopnje se o navedenih pripombah ni izreklo, kar bo moralo storiti v ponovljenem postopku.

21. Sodišče prve stopnje se bo moralo v nadaljevanju postopka izreči tudi do toženčevih trditev, da bi morala izvedenka iz prilivov izločiti pogodbe o fizičnem in tehničnem varovanju ter pogodbe v zvezi z javnimi naročili, od izračunane provizije pa odšteti davek na dodano vrednost. Te trditve je toženec podal v prvi vlogi po opravljenem prvem naroku, vendar mu je sodišče dodelilo rok za predložitev te vloge, poleg tega pa so bile strankama dopuščene še nadaljnje vloge, zato ti ugovori ne morejo biti prepozni.

22. Sodišče prve stopnje se bo v ponovljenem postopku ponovno srečalo z ugovori prekluzije in bo o njih moralo odločiti. Stranka, ki v postopku poda določene trditve, mora za te trditve predložiti dokazila (7. člen ZPP). Tožena stranka je tekom postopka vseskozi zmotno zatrjevala, da ne more nositi negativnega dokaznega bremena, in je zgoraj obrazloženo, da na njeni strani, ko ugovarja seznamom tožnika, navedeno pomeni pozitivno dokazno breme, ki ga lahko dokazuje z listinami, kar je storila in jih je predložila v prilogah od B 1 do B 730. Ker sodišče prve stopnje ni opravilo materialno procesnega vodstva glede dokaznega bremena pravdnih strank, do sedaj predložena dokazila ne morejo zapasti pod prekluzijo. Dodatni razlog k navedenemu je, da je toženec bistveno večji del dokazil predložil neposredno po prejemu izvedenskega mnenja in dopolnitve k temu, s katerimi je prerekal sezname plačil, ugotovljenih s strani izvedenke. Ker ima stranka pravico ugovarjati izvedenskemu mnenju in za to predložiti dokazila, toženčeva dokazila že zaradi tega ne morejo biti prepozna. Res je, da je moral biti toženec, kot kot direktor družbe R., seznanjen s prilivi, ki jih je od strank pridobila družba. Vendar mu glede prikazanega plačilnega prometa v izvedenskem mnenju z dopolnitvijo ni mogoče odrekati pravice, da se do tam navedenih ugotovitev izreče. 23. Ob povedanem naj sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju ugotovi odločilna dejstva o tem, katere stranke, (i) ki so bile v letih 1998 in 1999 prenesene od V. k R. in (ii) ki so bile po tem obdobju na novo pridobljene s strani tožnika, (iii) so bile v vtoževanem obdobju še vedno stranke R., od katerih so prihajali prilivi. Šele nato bo mogoče izvedenki ponovno dati nalogo, da upošteva plačila od navedenih strank, če sodišče prve stopnje iz že podanih seznamov ne bo moglo samo izvzeti plačil, glede katerih je toženec po pogodbi s 3. 9. 1999 upravičen do mesečne rente (tretji odstavek 360. člena ZPP).

24. Ker je zaradi kršitev postopka ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi toženca ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v obsodilnem in stroškovnem delu razveljavilo ter zadevo vrnilo v novo sojenje. Razveljavitev in ne odločitev na drugi stopnji je potrebna, ker bi bile sicer pravdne stranke prikrajšane v pravici do pritožbe. Gre namreč za samostojen sklop dejstev, ki jih bo moralo sodišče prve stopnje prvič ugotoviti. Sodišče prve stopnje je v tej smeri dokazni postopek že izvajalo, je pa v zvezi z bistvenimi vprašanji izostala obrazložitev v sodbi. Pritožbeno sodišče zato glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ni moglo dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti (355. člen ZPP).

25. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Primerjaj 19. točko obrazložitve. 2 Primerjaj 18. točko obrazložitve. 3 Primerjaj 18. točko obrazložitve. 4 Primerjaj 25. točko obrazložitve. 5 Pritožbeno sodišče primeroma ugotavlja navedeno za stranko B., d. o. o., ki naj bi bila ustanovljena leta 2004, pa tudi za stranko C., d. o. o., ki naj bi bila ustanovljena leta 2000 - toženčeve pripombe na izvedensko mnenje, priloga B 292. 6 V tretji pripravljalni vlogi, list. št. 62 sodnega spisa.