Jedro

O krivdi oseb, ki so bile udeležene pri storitvi kaznivega dejanja in so navedene v njegovem opisu, pa za to še niso bile sojene, je mogoče odločiti v drugem kazenskem postopku.

Nestrinjanje z odmero in izbiro kazenske sankcije ni razlog, ki bi ga bilo mogoče uveljavljati z zahtevo za varstvo zakonitosti.

Vrhovno sodišče o alternativnem predlogu za izredno omilitev kazni v okviru zahteve za varstvo zakonitosti ne more odločati.

Ker za sklep senata, da se pisni izvid in mnenje strokovnega zavoda prebere, ni potrebno soglasje strank (7. odstavek 333. člena ZKP), obramba pa s svojimi pripombami in predlogi sodišča ni prepričala, da bi bilo neposredno zaslišanje izvedenca potrebno, sodišče z zavrnitvijo neposrednega zaslišanja izvedenca ni kršilo obdolženčeve pravice do obrambe.

Izrek

Zahteve zagovornikov obsojenih B.A., F.K. ter R.P. in zagovornice obsojenega E.Š. za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

Obsojenci so dolžni plačati povprečnino: B.A. 600.000,00 SIT, F.K. 300.000,00 SIT, E.Š. 150.000,00 SIT in R.P. 300.000,00 SIT.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je spoznalo za krive: - obsojenega B.A. pod točko I/1, 2, 3, 4 in 5 nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ ter pod točko III. kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ ter mu za prvo dejanje določilo kazen 4 leta zapora, za drugo kazen 1 leto in 6 mesecev zapora, nato pa na podlagi 2. točke 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 5 let in 3 mesece zapora; - obsojenega F.K. pod točko II/1 kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. in 2. odstavku 311. člena KZ ter mu ob uporabi omilitvenih določil izreklo kazen 9 mesecev zapora; - obsojenega E.Š. pod točko I/5 kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ in mu izreklo kazen 1 leto zapora ter - obsojenega R.P. pod točko II/3 izreka sodbe kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen 1 leto zapora.

Na podlagi 1. odstavka 40. člena KZ je obsojencem izreklo stranske kazni izgona tujca iz države: obsojenemu B.A. za čas 7 let, obsojenima E.Š. in R.P. pa vsakemu za dobo 3 let. Obsojencem so bili naloženi v nerazdelno plačilo tudi stroški kazenskega postopka in povprečnine: B.A. 500.000,00 SIT, F.K. in R.P. pa vsakemu po 200.000,00 SIT. Obsojeni E.Š. je bil na podlagi 4. odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oproščen plačila stroškov kazenskega postopka.

Višje sodišče v Kopru je deloma ugodilo pritožbam zagovornikov obsojenih F.K. ter E.Š. in prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je F.K. izrečeno kazen znižalo na 6 mesecev zapora, obsojenemu E.Š. pa je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen 1 leto zapora s preizkusno dobo 2 let. V ostalem je pritožbe zagovornikov F.K., E.Š. ter v celoti pritožbe zagovornikov B.A. in R.P. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem delu potrdilo prvostopenjsko sodbo. Odločilo je tudi, da sta obsojena B.A. in R.P. dolžna plačati povprečnini v zneskih 200.000,00 SIT oziroma 100.000,00 SIT.

Zagovorniki so zoper navedeni sodbi vložili zahteve za varstvo zakonitosti in sicer: - zagovornik obsojenega B.A. zaradi kršitve kazenskega zakona ter bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP, s predlogom, da Vrhovno sodišče obe sodbi razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje pred popolnoma spremenjenim senatom; - zagovornik obsojenega F.K. "iz vseh zakonskih razlogov" s predlogom, da naj se izpodbijani sodbi razveljavita in zadeva vrne v ponovno obravnavanje, podrejeno pa, da se obsojencu izreče milejša kazenska sankcija; zagovornik hkrati predlaga tudi izredno omilitev kazni in izrek pogojne obsodbe.

- zagovornik obsojenega R.P. "iz vseh razlogov po 420. členu ZKP" z enakim predlogom kot je naveden v prejšnjem odstavku, z dopolnitvijo, da naj zadevo obravnava drug senat, ali pa naj Vrhovno sodišče spremeni drugostopenjsko sodbo in obsojenca oprosti obtožbe; - zagovornica obsojenega E.Š. pa je vložila zahtevo za varstvo zakonitosti iz razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, opredeljenih v 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP ter "bistvenih kršitev določb kazenskega zakona" s predlogom, da Vrhovno sodišče obsojenca oprosti obtožbe ali pa izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno sojenje.

Vrhovna državna tožilka B.B. je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti (2. odstavek 423. člena ZKP) predlagala zavrnitev vseh zahtev, ker so po njeni oceni neutemeljene. Glede obsojenega F.K. ugotavlja, da so v sodbah navedeni razlogi o vseh odločilnih dejstvih, tudi naklep je obrazložen. Iz zapisa telefonskih pogovorov izhaja, da so bili obsojeni povezani in da je šlo za organizirano delovanje, pri katerem je sodeloval tudi obsojeni K. in tako ni nasprotja glede odločilnih dejstev. Meni, da tudi ni utemeljena zahteva za izredno omilitev kazni, ki jo zagovornik uveljavlja podrejeno, saj je bilo obsojenčevo zdravstveno stanje pri odmeri kazni že upoštevano in ne gre za okoliščine, ki bi očitno pripeljale do milejše obsodbe. Dejstvo, da sodišče ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagal zagovornik obsojenega P., ne pomeni kršitve pravice do izvajanja dokazov v obdolženčevo korist, saj sodišče ni absolutno vezano na predloge strank. Sodišče je tudi natančno obrazložilo, zakaj in kateremu dokaznemu predlogu ni ugodilo. Opisano dejanje ima vse zakonske znake kaznivega dejanja po 3. odstavku 311. člena KZ in ni podana kršitev kazenskega zakona. Iz obrazložitve sodbe, ki se nanaša na obsojenega B.A. izhaja, na podlagi katerih izvedenih dokazov sodišče sklepa, da je obsojenec storil očitano kaznivo dejanje in tako po oceni vrhovne državne tožilke ni točno, da sodba ne bi imela razlogov o odločilnih dejstvih. Ne drži, da bi bila obsojencu kršena pravica do obrambe, saj sodišče ni vezano na dokazne predloge strank, sama zavrnitev dokaznega predloga ne pomeni te kršitve. Prvostopenjska sodba obrazloži zakonitost ukrepov prisluškovanja telefonskim pogovorom na straneh 23 do 29 in tudi razlogi, navedeni na 31. strani sodbe, ne potrjujejo navedbe zagovornika o nezakonitosti dokaza. Zagovornica obsojenega E.Š. uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti. Enak razlog zagovornica uveljavlja tudi, ko se sklicuje na kršitev 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, zaradi česar vrhovna državna tožilka predlaga zavrnitev tudi te zahteve.

Zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene.

Glede na vsebino posameznih zahtev je treba uvodoma pojasniti, da je preizkus pravnomočne sodbe z zahtevo za varstvo zakonitosti praviloma omejen le na kršitve kazenskega zakona in določb Zakona o kazenskem postopku (1. odstavek 420. člena ZKP). Že iz tega, pa tudi iz izrecne določbe 2. odstavka 420. člena ZKP izhaja, da zahteve ni mogoče vložiti zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja oziroma zaradi nestrinjanja z dokazno presojo in zaključki pravnomočne sodbe glede pravno relevantnih dejstev. Zaradi tega se vložnik zahteve tudi ne more sklicevati na določbo 427. člena ZKP oziroma, da v pravnomočni sodbi obstaja precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev. Če se Vrhovnemu sodišču samemu takšen dvom ne pojavi v zvezi z očitki o kršitvah zakona, ni dolžno odgovarjati na takšne navedbe. Ker je zahteva za varstvo zakonitosti samostojno pravno sredstvo, se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, ki jih vložnik zahteve konkretizira v smislu posamezne zakonske določbe in tudi obrazloži (1. odstavek 424. člena ZKP); temu zakonskemu kriteriju tudi ni zadoščeno, če se vložnik zahteve glede kršitev zakona sklicuje na pritožbo.

I. K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornice obsojenega E.Š.

Zagovornica se uvodoma zgolj posplošeno sklicuje na kršitev 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, saj ne opredeli, na katero od več pomanjkljivosti, naštetih v tej določbi, meri. Tudi v obrazložitvi zahteve takšne procesne kršitve ne pojasni. Razlogi, ki jih navaja, sodijo v okvir dejanskega stanja, ugotovljenega v pravnomočni sodbi, ki pa ga z zahtevo ni mogoče izpodbijati.

Zaradi navedenega Vrhovno sodišče ni upoštevalo zagovorničinih navedb, da "enkratni prinos kruha" kitajskim prebežnikom ni izkazan "in da ni dokazov, da bi bil obsojenec član združbe ter da je sodišče nepravilno in nezanesljivo sklepalo o tem odločilnem dejstvu na podlagi nekaterih posrednih okoliščin, ki takšnega zaključka ne opravičujejo.

Zaradi že navedenih razlogov Vrhovno sodišče tudi ni upoštevalo navedb zagovornice, da naj bi bili podani razlogi za uporabo 427. člena ZKP v zvezi "z obsojenčevo udeležbo pri storitvi kaznivega dejanja". Vrhovnemu sodišču se ob preizkusu pravnomočne sodbe v zvezi z zatrjevanimi kršitvami zakona ni pojavil precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih v izpodbijani sodbi.

II. K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega F.K. Zagovornik navaja, da ima sodba višjega sodišča takšne pomanjkljivosti, da jo ni mogoče preizkusiti; tako naj ne bi odgovorila na konkretne in prepričljive pritožbene razloge, s katerimi je zagovornik izpodbijal obstoj direktnega naklepa, nobenih razlogov pa naj ne imela tudi glede pritožbenih navedb, s katerimi je izpodbijal obstoj združbe. Zagovornik s tem smiselno uveljavlja kršitev določb kazenskega postopka po 1. odstavku 395. člena ZKP.

Zagovornik ne pojasni, katere so tiste konkretne pritožbene navedbe v zvezi z odločilnima dejstvoma (naklep, združba), na katere naj ne bi odgovorilo sodišče druge stopnje, zato teh navedb ni mogoče preizkusiti. Po pregledu drugostopenjske sodbe je mogoče ugotoviti, da je sodišče druge stopnje presodilo in zavzelo stališče do pritožnikovih navedb v zvezi z ugotovljeno krivdno obliko naklepa. Izrecno je namreč zavrnilo pritožbene navedbe, da obsojeni K. ni imel namena, da soobtoženega M.Č.K. (M.) opozarja na policijske zasede, ker naj ne bi bilo dokazano, da bi K. imel telefonsko številko slednjega. To naj bi bilo po mnenju višjega sodišča v nasprotju s podatki spisa. Pri tem se sklicuje na razloge prvostopenjske sodbe na 56. strani, kjer sodišče prve stopnje na podlagi telefonskih razgovorov (kaseta L. z dne 14.12.2000) ugotavlja, da je tega dne S.S. K.-ju povedal telefonsko številko M.-ja; s tem je sodišče prve stopnje zavrnilo zagovor K., da naj bi bilo 10.12.2000 edinkrat, ko je za S.-ja spremljal oziroma vodil drugo vozilo do G. Zato ne držijo zagovornikove navedbe, da je sodišče druge stopnje s tem samo prišlo v nasprotje s podatki spisa, ker je bilo kaznivo dejanje storjeno 11.12.2000. Višje sodišče se namreč zgolj sklicuje na ugotovitve prvostopenjskega sodišča in jim ne spreminja pomena, kot skuša prikazati zagovornik ter na podlagi teh ugotovitev zavrača pritožbene navedbe, da naj bi obsojenec le opravljal svojo dejavnost taksista. Sicer pa iz razlogov prvostopenjske sodbe izhaja, da je K. aktivno sodeloval s S.-jem pri prevozu ilegalcev, kar je razvidno iz telefonskih pogovorov z dne 13.12. in 14.12.2000 (sodba, stran 55). Morebitni pomisleki zagovornika v pravilnost takšne ocene sodijo v okvir dejanskega stanja.

Neutemeljen je tudi očitek, da višje sodišče sploh ni presodilo pritožbenih navedb, s katerimi je zagovornik zanikal, da je bil obsojenec član združbe. Sodišče druge stopnje je v sodbi (stran 12 in 13 najprej) obširno predstavilo pravno teoretična izhodišča, v okviru katerih je presojalo obstoj združbe kot kvalifikatorne okoliščine obravnavanega kaznivega dejanja. Nato pa je ugotovilo, da so bila pri ugotavljanju dejanskega stanja ta izhodišča upoštevana in da je prvostopenjsko sodišče sprejelo pravilne dejanske in pravne zaključke, zaradi česar je drugačna pojmovanja pritožnika zavrnilo kot neutemeljena. Prvostopenjska sodba ima glede tega odločilnega dejstva izčrpne razloge (sodba, stran 80 in 81), v katerih določno ugotavlja, da so bili v dejanskem in pravnem pogledu izpolnjeni vsi pogoji za sprejeto pravno opredelitev. Ugotoviti je tako treba, da je izpodbijana sodba obrazložena na tako konkreten način, da omogoča preizkus njene pravne pravilnosti. Kolikor zagovornik v nadaljevanju zahteve zanika dokazanost obstoja združbe v smislu predhodnega dogovora za skupno izvrševanje kaznivih dejanj, ciljev združbe ter medsebojnega poznavajanja udeležencev, v nasprotju z zakonom izpodbija dejansko stanje pravnomočne sodbe.

S tem v zvezi zagovornik "kot najbolj problematično" označi dejstvo, da obtožba in sodba kot člane združbe ne zajemata tudi nekaterih drugih oseb, ki so omenjene v opisih kaznivih dejanj (točke I/1-3 in II/4); to naj bi pomenilo neenakost pred zakonom, nasprotje z osnovnimi načeli kazenskega prava ter absolutno kršitev kazenskega postopka.

Navzlic dejstvu, da so navedeni ugovori zagovornika za presojo zadeve pravno nepomembni, je treba vendarle opozoriti, da je sodišče dolžno odgovoriti na kazenskopravni zahtevek državnega tožilca. Materialna pravnomočnost sodbe se nanaša na izrek (krivdorek) sodbe in v njem označeno kaznivo dejanje ter obsojence. Zato je mogoče o krivdi oseb, ki so sicer bile udeležene pri storitvi kaznivega dejanja, ki so omenjene v opisu kaznivega dejanja, pa za to še niso bile sojene, odločiti v drugem kazenskem postopku. Sicer pa sodišče prve stopnje ugotavlja (sodba, stran 49), da postopki zoper te osebe po podatkih državnega tožilca tudi tečejo.

Iz že navedenih razlogov je neupoštevno zagovornikovo sklicevanje v zahtevi na razloge iz pritožbe z dne 28.12.2001, s katerimi je izpodbijal zakonitost prvostopenjske sodbe, vendar pa pritožbeno sodišče njegovih pritožbenih navedb, kot navaja, ni presodilo.

Zagovornik v zvezi z izrečeno kazensko sankcijo uveljavlja tudi zmotno uporabo kazenskega zakona. Meni, da je sodišče storilo nedopustno razliko, ki je ni obrazložilo, med kazensko sankcijo, izrečeno obsojenemu K. ter kazenskima sankcijama, izrečenima obsojenima P. in Š. na drugi strani in temelji na neupoštevanju oziroma neustreznem vrednotenju tehtnih olajševalnih okoliščin na strani obsojenega K. Kazensko sankcijo je mogoče z zahtevo za varstvo zakonitosti izpodbijati le zaradi kršitve kazenskega zakona (4. točka 472. člena ZKP). Te kršitve pa zagovornik, čeprav se nanjo sklicuje, ne obrazloži. Nestrinjanje z odmero in izbiro kazenske sankcije ni razlog, ki bi ga bilo mogoče uveljavljati s tem izrednim pravnim sredstvom.

Enaka ugotovitev velja glede nadaljnjega očitka v zahtevi, da naj bi sodišči "mimo zakona in dokazov" obsojenca obsodili na plačilo stroškov kazenskega postopka, pri čemer zagovornik izpostavlja nekatere okoliščine, ki po njegovem mnenju narekujejo obsojenčevo oprostitev plačila stroškov v celoti (4. odstavek 95. člena ZKP). Zagovornik zatrjevane nezakonitosti odmere stroškov ne obrazloži, njegovo nestrinjanje z odmero pa sodi v okvir nedovoljenega izpodbijanja dejanskega stanja.

Vrhovno sodišče o zagovornikovem alternativnem predlogu za izredno omilitev kazni v okviru zahteve za varstvo zakonitosti ne more odločati. Gre namreč za samostojno oziroma posebno pravno sredstvo, o katerem Vrhovno sodišče odloči po posebnem postopku šele, ko prvostopenjsko sodišče opravi ustrezne poizvedbe in pridobi mnenje državnega tožilca (3. odstavek 419. člena ZKP). Ta postopek pa v času odločanje o zahtevi za varstvo zakonitosti ni bil opravljen.

III. K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega B.A. Vložnik zahteve uveljavlja kršitev pravice do obrambe, ki jo obsojencu "zagotavljata ZKP in 29. člen Ustave", ker je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje več oseb, glede katerih sodba ugotavlja, da so kot člani združbe sodelovale pri izvršitvi kaznivega dejanja, opisanega pod točko I/1-4. Ugotovitve sodišča glede vloge teh oseb po mnenju zagovornika tudi niso z ničemer dokazane, nekritično pa naj bi jih sprejelo tudi višje sodišče. Sodba tudi naj ne bi imela razlogov o tem, zaradi česar naj bi bila podana tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP.

Iz opisa kaznivega dejanja in ugotovitev pravnomočne sodbe izhaja, da so pri izvršitvi kaznivega dejanja pod točko I/1-4 bili udeleženi kot člani združbe bodisi kot vozniki, ali "predhodnica pred vozili, v katerih so se prevažali tujci" tudi: E.G., R.G., D.D., D.O., R.K. ter S.D. Te osebe v tem postopku, kot je že bilo omenjeno, niso bile procesuirane.

Iz razlogov prvostopenjske sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje omenjenih oseb, ker ga zagovornik ni konkretiziral in ni navedel, katera dejstva bi sodišče lahko ugotovilo z izvedbo predlaganih dokazov. Višje sodišče se je do zagovornikovih pritožbenih navedb, s katerimi je uveljavljal kršitev 8. točke 1. odstavka 71. člena ZKP, opredelilo najprej na 6. strani sodbe, kjer ugotavlja, da preizkus pritožbenih navedb ni mogoč, ker zagovornik ni konkretiziral, za katere osebe gre. V nadaljevanju obrazložitve (stran 9 in 10) pa je poudarilo, da zaslišanje prič, ki so imele določeno vlogo pri izvršitvi kaznivega dejanja, ne bi bistveno prispevalo k razjasnitvi stvari, saj je sodišče prve stopnje vlogo teh oseb pri izvršitvi kaznivega dejanja ugotovilo na podlagi drugih dokazov. Po pregledu razlogov prvostopenjske sodbe je moč ugotoviti, da je sodišče za vsakega od imenovanih udeležencev določno navedlo (sodba, strani 29 do 41), kakšna je bila njegova vloga in na podlagi katerih dokazov jo ugotavlja.

Iz meril, izoblikovanih v ustavnosodni praksi za presojo kršitve pravice do izvajanja dokazov v korist obdolženca (3. alinea 29. člena Ustave) izhaja, da sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. Mora pa izvesti dokaz, ki je materialnopravno relevanten in za katerega je obramba utemeljila potrebno stopnjo verjetnosti obstoja in pravne relevantnosti. Sodišče ne sme zavrniti izvedbe predlaganih dokazov, razen če je očitno, da niso pomembni za odločitev, ali če bi bilo nadaljnje izvajanje zaradi jasnosti zadeve odveč.

Iz izpodbijanih sodb je razvidno, da sta se nižji sodišči obrazloženo opredelili do omenjenega dokaznega predloga obrambe in ga zavrnili, ker sta ocenili, da predlagano zaslišanje omenjenih prič za presojo zadeve ni pomembno. S tem sta zadostili kriterijem ustavnosodne presoje in nista kršili pravice do izvajanja dokazov v korist obdolženca. Sodba sodišča prve stopnje ima tudi ustrezne razloge glede vloge omenjenih udeležencev v okviru združbe, zato tudi ni podana zatrjevana kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Navedbe zahteve o nedokazanosti udeležbe omenjenih oseb pomenijo nedovoljeno izpodbijanje dejanskega stanja in so zato neupoštevne.

Tudi v zavrnitvi dokaznega predloga obrambe za odreditev izvedenca za prepoznavo glasu B.A., ki predočenega glasu ni prepoznal kot svojega, vložnik zahteve vidi kršitev 29. člena Ustave, ker sodišče nima ustreznega strokovnega znanja za presojo tega vprašanja.

Prvostopenjsko sodišče je ta dokazni predlog obrambe ocenilo kot nepotreben z utemeljitvijo, da se je samo prepričalo, da gre za obtoženčev glas in ker to "izhaja tudi iz podatkov, katere je sodišče že predhodno podrobno obrazložilo". Višje sodišče (sodba, stran 10) se je temu stališču pridružilo in ocenilo, da je prvostopenjsko sodišče natančno pojasnilo, na podlagi katerih dokazov je prišlo do zaključka, da je na poslušanih telefonskih prisluhih z oznako B. res glas obsojenega.

Iz enakih razlogov kot v prejšnjem primeru Vrhovno sodišče zavrača tudi te zagovornikove očitke o kršitvi navedene ustavne določbe. Neupoštevni pa so tudi zagovornikovi dvomi v pravilnost presoje, da je na poslušanih posnetkih glas obsojenega A., ker posegajo v dejansko stanje.

Vrhovno sodišče tudi ni moglo upoštevati navedb (pri tem se sklicuje na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ki pa je ne obrazloži) o nelogičnosti razlage pravnomočne sodbe, ki da nima prav, ko zatrjuje, da naj bi prišlo do napake pri zapisovanju telefonskih številk; te navedbe so tako posplošene, da njihove utemeljenosti ni mogoče preizkusiti. Nestrinjanje z ugotovitvijo in razlogi prvostopenjske sodbe (stran 23), da je "navedeni GSM uporabljal B.A." in očitek temu sodišču, da "nekritično na 30. strani sodbe zatrjuje, da so bili vozniki z ilegalci ustavljeni prav na podlagi pogovora, ki ga je opravil dan prej A.", sodi v okvir izpodbijanja dejanskega stanja, ugotovljenega v pravnomočni sodbi.

Zagovornik uveljavlja tudi "dvojno kršitev ZKP" in sicer 8. in 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Pri tem se sklicuje na pritožbene navedbe ter lastne navedbe iz predloga na glavni obravnavi, da naj se iz spisa izločijo izsledki, ki niso rezultat zakonitega izvajanja posebnih ukrepov iz 151. člena ZKP. Trdi, da je evidentno, da policija ni prisluškovala telefonski številki, na katero se nanaša odredba; formalno je policija zapisala, da prisluškuje telefonski številki A, iz prepisa pa je razvidno, da naj bi obsojenec govoril s telefonske številke B. Zato po mnenju zagovornika obstaja velik dvom, da je policija delovala zakonito. S pojasnilom višjega sodišča, da naj bi storilci menjavali telefonske številke oziroma SIM kartice, "se situacija še bolj zamegli in gre torej za dejstvo, ki se ga ne da preizkusiti".

Navedene zagovornikove pomisleke v zakonitost delovanja policije sta izčrpno in argumentirano zavrnili tako sodišče prve stopnje (sodba, stran 50), kot tudi sodišče druge stopnje (sodba, stran 6), ki se je pridružilo stališču drugostopenjskega sodišča. Iz obrazložitve navedenih sodb izhaja enotna ugotovitev, da so bili zoper obsojenega A. ukrepi po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP odrejeni in izvajani zakonito in da uveljavljana kršitev iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ni podana. Po mnenju Vrhovnega sodišča obrazložitev pravnomočne sodbe v tem delu ne terja dodatnih pojasnil v zvezi z navedbami vložnika zahteve. Zagovornikove dvome v zakonitost dela policije je treba označiti tudi kot nedovoljeno izpodbijanje dejanskega stanja. Uveljavljane kršitve 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP zagovornik ne obrazloži v skladu z zahtevanimi kriteriji, ki omogočajo preizkus zahteve.

V zvezi s kaznivim dejanjem po 196. členu KZ (točka III.

prvostopenjske sodbe) zagovornik uveljavlja kršitev 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Navaja, da se sodba ne da preizkusiti zaradi nejasno izpeljanega postopka, da je "v tej zadevi situacija popolnoma nejasna", da obsojeni B.A. z mamili ni imel nič in da je sodišče dokazni predlog obrambe za zaslišanje policista, ki je opravil analizo sledov, zavrnilo "z lakonsko razlago, da ni pojasnjeno, zakaj naj bi se ta priča zaslišala".

Takšna obrazložitev zatrjevane procesne kršitve kaže, da se zagovornik ne strinja z dokazno oceno in zaključki pravnomočne sodbe glede obsojenčeve krivde za to kaznivo dejanje. To pa pomeni, da nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju, zato tudi ta kršitev ni izkazana.

IV. K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega R.P. K obširni zahtevi je uvodoma treba pojasniti, da zagovornik v pretežnem delu izpodbija dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi. Zato utemeljenosti teh navedb Vrhovno sodišče ni presojalo. Omejilo se je zgolj na preizkus kršitev zakona, na katere se zagovornik sklicuje določno in ki jih obrazloži tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti.

Zagovornik uveljavlja kršitev obsojenčeve pravice do obrambe oziroma do izvajanja dokazov v njegovo korist (3. alinea 29. člena Ustave), ker je sodišče zavrnilo vse dokazne predloge obrambe, med njimi: (1) predlog za preverjanje vseh telefonskih številk, uporabljenih pri izvršitvi kaznivega dejanja; (2) predlog za zaslišanje Ž.K., ki naj bi bil po mnenju obrambe potencialni storilec kaznivega dejanja in (3) predlog za zaslišanje izvedenca Inštituta Jožef Štefan v Ljubljani, dr. T.Š., ki je izdelal izvedensko mnenje. Zagovornik s tem v zvezi opozarja tudi na stališče v odločbi Ustavnega sodišča RS (Up 34/93 z dne 8.6.1995), da sodišče mora sprejeti dokazni predlog, kakor hitro je izkazano, da bi iz nekega dokaza lahko izhajal dvom, ki bi zaradi domneve nedolžnosti imel za posledico oprostilno sodbo.

Po ugotovitvah pravnomočne sodbe je obsojenec (dejanje opisano pod točko II/3) kot član združbe po telefonskih navodilih in dogovorih s S.S. ilegalno s pomočjo še neugotovljenih šoferjev spravil čez mejo Republike Slovenije pet državljanov ZRJ. Dejanje in krivda sta bili obsojencu dokazana; (1), na podlagi analize vsebine več telefonskih pogovorov med S.S. in "R." ter (2), ugotovitve, da je oseba s tem vzdevkom prav obsojeni R.P., ki je pri komunikaciji s S. med drugim uporabljal tudi telefonsko številko C. Slednje (tč. 2) sodišče ugotavlja na podlagi dopisa UKPPU K. ter ugotovitev izvedenskega mnenja Inštituta Jožef Štefan v Ljubljani, ki z gotovostjo ugotavlja, da se glas oziroma govor R. na posnetkih telefonskih pogovorov ujema z glasom obsojenega R.P. V točki III. te odločbe so bili pojasnjeni kriteriji, ki jih je sodišče dolžno upoštevati pri presoji dokaznih predlogov v korist obdolženca. Iz sodbe sodišča prve stopnje (strani 63 do 68) je razvidno, da sodišče ni šlo mimo omenjenih dokaznih predlogov obrambe in da je njihovo zavrnitev izčrpno obrazložilo. Iz razlogov sodbe je mogoče povzeti, da bi zaslišanje Ž.K. pomenilo nepotrebno zavlačevanje postopka glede na prepričljivo izvedensko mnenje, ki je bilo na glavni obravnavi prebrano v soglasju s strankami in ki z "veliko gotovostjo" ugotavlja identičnost govora oziroma glasu obsojenca in "R.", iz česar sodišče sklepa, da gre za isto osebo. Pri zavrnitvi predloga za neposredno zaslišanje izvedenca je sodišče upoštevalo, da je izvedenec nedvomno strokovnjak s svojega področja, da je razpolagal z originalnimi oziroma primernimi posnetki govora obsojenega P., pridobljenimi na pravilen način in da je takšno gradivo omogočalo zanesljivo strokovno oceno. Glede na naravo izvedenskega dela in pripombe obrambe po mnenju sodišča z zaslišanjem izvedenca ni pričakovati popolnejšega pojasnila pisnega izvida in mnenja (to je razumeti kot smiselno sklicevanje na določbo 7. odstavka 333. člena ZKP). Tudi preverjanje lastništva GSM telefonov po oceni sodišča ne bi moglo omajati prepričanja sodišča o obsojenčevi krivdi, saj je pomembno, kdo je telefon uporabljal, ne pa njegovo lastništvo, pri tem je upoštevalo tudi, da so storilci uporabljali več telefonov in da so jih tudi pogosto menjavali zaradi konspirativnosti. Iz navedenega torej sledi, da po mnenju sodišča obramba ni uspela izkazati dovolj visoke verjetnosti, da bi izvedba predlaganih dokazov lahko vplivala na drugačno razsodbo. Enakega mnenja je bilo tudi pritožbeno sodišče (sodba, stran 8, 14 in 15), ki je poudarilo, da razlogom prvostopenjske sodbe ni mogoče odreči razumne presoje.

Vrhovno sodišče glede na navedene razloge ne more pritrditi vložniku zahteve, da je bila izvedba predlaganih dokazov bistvena za drugačno presojo zadeve. Četudi bi sodišče te dokaze izvedlo, ob upoštevanju ostalih dokazov ne bi mogli omajati prepričanja sodišča o obsojenčevi krivdi, ugotovljeni v pravnomočni sodbi. Zato zatrjevane kršitve niso podane.

Tudi nadaljnja izvajanja zahteve so vsebinsko povezana z omenjenimi dokaznimi predlogi oziroma dvema, po oceni zagovornika ključnima okoliščinama, t.j. telefonskimi številkami, uporabljenima pri izvršitvi kaznivega dejanja ter identifikacijo potencialnega storilca Ž.K. Vložnik zahteve s tem v zvezi izpodbijani sodbi pripisuje absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Vendar njegovo nedoločno sklicevanje na "nedokazanost in protislovnost" sodbe, predvsem pa vsebina zahteve (strani 3-5) te kršitve ne pojasnjujejo. V ozadju tega dela zahteve je slej ko prej zagovornikov poskus prepričati v nepravilnost ugotovljenega dejanskega stanja v pravnomočni sodbi, utemeljenosti teh navedb pa Vrhovno sodišče ni presojalo.

V kritiki izvedenskega mnenja Inštituta Jožef Štefan v Ljubljani zagovornik izraža tako vsebinske kot formalne ugovore. Med prve spadajo zagovornikovi pavšalno zatrjevani dvomi v pravilnost in popolnost izvedenskega mnenja, strokovnost izvedenca ter domnevne metodološke napake pri pripravi gradiva za izvedensko mnenje, česar višje sodišče naj ne bi upoštevalo. Zagovornik predvsem ne sprejema, da je snemanje obsojenčevega govora opravil pristransko predsednik senata namesto strokovnjaka, to pa naj bi storil tudi v nasprotju s pravili stroke, direktno v avdiokaseto, namesto preko telefonske zveze. Navedeni in še nekateri drugi tovrstni očitki sodijo v okvir dejanskega stanja, saj pomenijo izpodbijanje verodostojnosti in zanesljivosti izvedenskega mnenja in so kot takšni v okviru tega izrednega pravnega sredstva neupoštevni. Ob tem je treba dodati, da sta se nižji sodišči opredelili do večine teh ugovorov obrambe in jih zavrnili kot neutemeljene, izvedensko mnenje pa sprejeli kot popolno, logično in prepričljivo.

Med procesnimi pomanjkljivostmi zagovornik uveljavlja kršitev 4. odstavka 255. člena ZKP. Res je, da v skladu z navedeno določbo stranke lahko zahtevajo od predstojnika strokovnega zavoda oziroma državnega organa, naj jim sporoči imena strokovnjakov, ki bodo opravili izvedensko delo (zaradi morebitne izločitve strokovnjaka). Četudi v tem primeru obrambi to ni bilo omogočeno, kot zatrjuje vložnik zahteve, pa ni z ničemer izkazal vpliva zatrjevane kršitve na zakonitost sodbe oziroma niti ne trdi, da je imela takšen vpliv (2. odstavek 371. člena ZKP).

Zagovornik sodišču prve stopnje tudi očita, da ni dopustilo neposrednega zaslišanja izvedenca na glavni obravnavi ali odredilo drugega, s čimer naj bi obrambi onemogočilo, da izvedencu postavi nekatera vprašanja oziroma, da se dvomi obrambe odpravijo z novim izvedencem, do katerega ima obdolženec pravico na podlagi določbe 258. člena ZKP. V tem zagovornik vidi kršitev 3. alineje 29. člena Ustave.

Omenjeno je že bilo, da po mnenju nižjih sodišč, ki mu ne gre odrekati razumne presoje, v obravnavanem primeru neposredno zaslišanje izvedenca ni bilo potrebno. Ker v mnenju izvedenca sodišče ni ugotovilo nobenih pomanjkljivosti, niti ni podvomilo v pravilnost danega mnenja (le v takšnem primeru se po določbi 258. člena ZKP zahteva mnenje drugega izvedenca), sodišču ni mogoče očitati, da bi ravnalo v nasprotju z navedeno določbo. Za sklep senata, da se pisni izvid in mnenje strokovnega zavoda prebere, ni potrebno soglasje strank; v tem pogledu določba 7. odstavka 333. člena ZKP, na katero se smiselno sklicuje izpodbijana sodba, pomeni izjemo od 2. odstavka 340. člena ZKP, ki sicer za branje zapisnikov zahteva soglasje strank. Ker obramba s svojimi pripombami in predlogi sodišča ni prepričala, da bi bilo neposredno zaslišanje izvedenca potrebno (v to pa ne prepriča niti v zahtevi za varstvo zakonitosti), sodišče z opisanim ravnanjem ni kršilo obdolženčeve pravice do obrambe.

Vrhovno sodišče zavrača kot neutemeljene tudi zagovornikove pomisleke v pravilnost pravne opredelitve kaznivega dejanja po 3. odstavku 311. člena KZ; po navedbah zagovornika iz opisa dejanja ne izhajajo okoliščine, ki bi utemeljevale očitek obsojenčevega sodelovanja v združbi, to je skupini najmanj treh ljudi.

Iz opisa dejanja je razvidno (točka II/3), da je obsojenec dejanje storil z udeležbo S.S. in "ob pomoči še neugotovljenih šoferjev", abstraktni del opisa dejanja pa obsega celovit prikaz kaznive dejavnosti združbe. Že v prejšnji točki je bilo omenjeno, da pravnomočna sodba obrazloženo ugotavlja obstoj združbe v vseh obravnavanih primerih (točki I. in II. sodbenega izreka) oziroma, da je v vseh primerih šlo za združitev najmanj treh oseb, ki jih je povezoval skupen namen izvrševati kazniva dejanja iz 2. odstavka 311. člena KZ. Zato v tem okviru ni izkazana niti kršitev 9. točke 1. odstavka 371. člena ZKP (prekoračitev obtožbe), na katero se zagovornik izrecno sklicuje, in tudi ne kršitev kazenskega zakona, ki jo smiselno uveljavlja, pri čemer tudi ne izhaja iz dejanskega stanja ugotovljenega v pravnomočni sodbi. Z zanikanjem nekaterih objektivnih in subjektivnih okoliščin obsojenčeve udeležbe, zagovornik uveljavlja nepravilno ugotovitev dejanskega stanja.

Ker so po navedenem vse zahteve za varstvo zakonitosti neutemeljene, jih je Vrhovno sodišče zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, ki jih morajo plačati obsojenci in ki so nastali s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena 1. odstavka 95. člena in 3. odstavka 92. člena ZKP. Višina povprečnine je bila odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter premoženjskih razmer posameznega obdolženca, kot so bile ugotovljene v postopku pred nižjima sodiščema.