Jedro

Sprejem ukrepa za zagotovitev odprave nepravilnosti pomeni, da se zavezancu naložijo ravnanja, ki naj jih opravi s ciljem vzpostavitve zakonitega stanja. Ker je ukrep usmerjen v odpravo razlogov, ki so povzročili nezakonitost, je ustrezen ukrep le tisti, ki je z izvršitvijo sposoben doseči zakonito delovanje zavezanca. Iz tega izhaja nadaljnja zahteva, da mora biti ukrep prilagojen naravi in dejanskim okoliščinam konkretne kršitve.

Izrek je določen, če je konkretiziran in je razvidno, kakšna obveznost je zavezancu naložena z inšpekcijskim ukrepom. Vsebina odločitve o obveznosti stranke mora biti formulirana tako, da je nedvomno izražena v dispozitivu, saj je le jasen in določen dispozitiv lahko izvršljiv. Iz izreka ni razvidno, katere in kako obsežne spremembe oziroma ukrepe, ki se nanašajo na njegovo delovanje, mora sprejeti tožnica, da bo glede na okoliščine, v katerih je do kršitve prišlo, za naprej odvrnila vsakršno možnost promocijskega umeščenja zdravstvene dejavnosti, zdravstvene storitve ali izvajalce zdravstvene dejavnosti.

Glede na izrecno zakonsko določbo, da promocijsko umeščanje izdelkov pomeni kakršnokoli obliko avdiovizualnega komercialnega sporočanja, ki vključuje izdelek, storitev ali njuno blagovno znamko ali sklicevanje nanje, tako da se jih pokaže v programski vsebini, v zameno za plačilo ali podobno nadomestilo (17. točka 3. člena ZavMS), je treba za ugotovitev, da gre za promocijsko umeščanje, ugotoviti obstoj vseh zakonskih znakov opredeljenih za promocijsko umeščanje, torej tudi plačilo ali podobno nadomestilo. Šele po ugotoviti, da gre za promocijsko umeščanje izdelkov, sledi presoja ali je tako promocijsko umeščanje izjemoma dovoljeno (26. člen ZAvMS). Če ne gre za promocijsko umeščanje, pa je treba po presoji, ali in za katero vrsto (drugih) avdiovizualnih komercialnih sporočil gre (televizijsko oglaševanje, sponzoriranje, televizijsko prodajo), presojati morebitne posledice, če gre za nedovoljeno vrsto avdiovizualnih komercialnih sporočil (22. člen ZAvMS).

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06121-10/2018/7 z dne 3. 10. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

Obrazložitev

_O izpodbijani odločbi_

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) je na podlagi prvega odstavka 39. člena Zakona o avdiovizualnih medijskih storitvah (v nadaljevanju ZAvMS) z izpodbijano odločbo tožnici naložila, da mora v roku treh dni od vročitve izpodbijane odločbe zagotoviti, da v njenem televizijskem programu ne bo promocijsko umeščena zdravstvena dejavnost, zdravstvena storitev ali izvajalci zdravstvene dejavnosti (1. točka izreka). Odločila je, da mora tožnica najkasneje do izteka roka iz prve točke odločbe obvestiti toženko o odpravljenih nepravilnostih in sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo obveznosti iz prve točke izreka odločbe (2. točka izreka). Toženka je ugotovila, da posebni stroški postopka niso nastali (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka po uradni dolžnosti zoper tožnico začela postopek inšpekcijskega nadzora na podlagi sedmega odstavka 26. člena ZAvMS v povezavi z drugim odstavkom 22. člena ZavMS ter 17. točko 3. člena ZAvMS glede oddaje A., ki je bila 22. 4. 2018 predvajana od 20:00:25 do 22:04:53 na televizijskem programu tožnice (v nadaljevanju oddaja). Toženka je po analizi oddaje ugotovila, da gre za zabavno programsko vsebino, ki vključuje (tudi) promocijsko umeščanje izdelkov in storitev (ne)zanemarljive vrednosti, kar izhaja tudi iz izdajateljeve označitve vsebine z vizualnim simbolom »P« na njenem začetku, po prekinitvah in na koncu. Ugotovila je, da je bila v programsko vsebino vključena (tako, da se jo je pokazalo v programski vsebini) zdravstvena dejavnost B., tj. storitev oziroma njena blagovna znamka, ki jo je zaznala v intervalu od 21:26:19 do 21:30:00. Toženka je konkretni vizualni sklic na blagovno znamko zdravstvena dejavnost B. zasledila ob 21:28:44 in ob 21:29:52, ko je jasno prepoznana blagovna znamka za izvajalca zdravstvene dejavnosti B., ki je nudil zdravstveno pomoč v oddaji sodelujoči tekmovalki.

3. Iz obrazložitve dalje izhaja, da je tožnica v odgovoru na poziv zanikala, da bi šlo v primeru blagovne znamke B. za promocijsko umeščanje. Tožnica je pojasnila, da je bila oddaja označena s simbolom »P« zaradi njenega sodelovanja z drugimi oglaševalskimi subjekti, da je šlo za realističen prikaz dogajanja med oddajo, ki je izkoriščala realne življenjske situacije sodelujočih tekmovalcev za zgodbeno ubeseditev in dramaturški razvoj svojih oddaj. Tožnica je pojasnila, da umestitev ni bila del vnaprejšnjega scenarija, ravno tako pa ne dogovorjena z izvajalcem zdravstvene dejavnosti, saj tožnica zanjo ni prejela plačila, pač pa je storitev celo plačala sama. Tožnica je predložila različne račune izvajalca zdravstvene dejavnosti B. za nudenje zdravstvenih storitev sodelujočim v različnih oddajah njene lastne produkcije.

4. Toženka je opozorila na absolutno prepoved promocijskega umeščanja zdravstvene dejavnosti ali njene blagovne znamke ter njenih izvajalcev - bodisi proti plačilu ali ne ter dejstvo, da je toženka tožnici očitala umestitev zdravstvene dejavnosti per se. Toženka tožnici ni očitala ne žanra, ne izvedbenega načina, ne obstoja morebitnega plačila ali drugega podobnega nadomestila, ki ga je tožnica utegnila pridobiti na račun umestitve storitve. Toženka meni, da zato v postopku ni pomembno ali je tožnica za promocijsko umeščanje zdravstvene dejavnosti prejela plačilo ali ne pač pa, da bi se v primeru, da plačila ni prejela (in kot sama izjavi, ga ni), obligatorno morala izogniti vizualnima sklicema ob 21:28:44 in ob 21:29:52, ko je jasno prepoznana blagovna znamka za izvajalca zdravstvene dejavnosti B. Dejstvo, da tožnica tega ni storila, po mnenju toženke dokazuje promocijski namen tožnice, tj. pospeševanje pravnega prometa storitve ter ustvarjanje ugleda in dobrega imena pravne osebe. Tožnica je namreč z jasnim promocijskim namenom posnela kader z umestitvijo blagovne znamke zdravstvene dejavnosti, ga kasneje v fazi odložene montaže pripravila za predvajanje na način, da je bil promocijski napis B. jasno prepoznaven s strani gledalca. Tožnica bi lahko prilagodila kader zajetja slike, brez vizualnega sklica na blagovno znamko B., z učinkom ničnih posledic za sam scenarij. Promocijski namen same umestitve izdelka oziroma storitve v programsko vsebino je dosežen že z umestitvijo, kar vse predstavlja nedovoljeno obliko promocijske umestitve izdelka, kar izhaja iz same definicije promocijske umestitve izdelka (17. točka 3. člena ZavMS). Toženka je poudarila, da je irelevantno ali gre za brezplačno pridobljen rekvizit ali je tožnica za storitev plačala, v obeh primerih je takšna umestitev zdravstvene dejavnosti prepovedana.

5. Toženka je ugotovila, da tožnica v programski vsebini A. ni spoštovala zakonskih zahtev, ker je v nasprotju z veljavnim zakonom promocijsko umeščala zdravstveno dejavnost, zdravstveno storitev in izvajalca zdravstvene dejavnosti, s čimer je kršila sedmi odstavek 26. člena ZAvMS v povezavi z drugim odstavkom 22. člena ZAvMS.

_Povzetek tožnikovih navedb_

6. Tožnica v tožbi zoper izpodbijano odločbo uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka ter sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi.

7. Tožnica poudarja, da izrek izpodbijane odločbe ni konkretiziran, saj naj bi ji nalagal, naj ne krši predpisa.

8. V nadaljevanju poudarja, da je plačilo ali podobno nadomestilo sestavni del zakonske definicije promocijskega umeščanje. Če plačila ali nadomestila ni, o promocijskem umeščanju ni govora niti o takem promocijskem umeščanju, ki ni dovoljeno. Pojasnjuje, da je toženko že v upravnem postopku obvestila, da družbi B. oz. ... sama plačuje storitve, kar pojmovno izključuje promocijsko umeščanje storitev te zdravstvene organizacije. Tožnica še navaja, da je izpodbijana odločba sama s seboj v nasprotju, saj tožnici očita nedovoljeno promocijsko umeščanje, po drugi strani pa trdi, da je irelevantno, da gre za brezplačno ali s strani tožnice celo plačljive storitve, kot v konkretnem primeru. Meni, da njeni dokazi izkazujejo, da ni šlo za promocijsko umeščanje, ker tožnica plačuje tistemu, katerega storitve naj bi za plačilo ali nadomestilo umeščala v svojo oddajo. Navedbe toženke, da morda obstajajo še kakšne druge oblike nadomestila, ki bi tožniku dala „motiv“ za kršitev, le da zanj ne ve, pa so po oceni tožnice neprimerno, nepravno ter arbitrarno namigovanje. Tožnica ugovarja bistveno kršitev postopkovnih določb, saj bi morala v primeru dvoma toženka to razčistiti v dokaznem postopku, saj je od te ugotovitve po njenem mnenju odvisen obstoj očitane kršitve.

9. Tožnica v zvezi z napotki toženke, kako bi morala oziroma lahko ravnala, poudarja, da je v okviru svoje uredniške neodvisnosti in samostojnosti v oddajo vključila pomemben del realnega (nezrežiranega) dogajanja - tekmovalčin obisk in pogovor z zdravnikom, ki ga tožnica za takšne primere plačuje. Toženka ni pristojna za dajanje napotkov medijem, njeno ravnanje meji na cenzuro medijev. Ob njenem razlogovanju, da za obstoj promocijskega umeščanja vprašanje plačila ni relevantno, se v bodoče lahko pričakuje popolno arbitriranje regulatorja. Tožnica v svoji programski vsebini ni izvajala nedovoljenega promocijskega umeščanja zdravstvenih storitev. Te je sama naročila in plačala za tekmovalko v oddaji, ki se ji je pripetila poškodba in je to realno dogajanje vključila v oddajo.

10. V vlogi še navaja, da ni dobila ne plačila ne nadomestila, zato ne gre za promocijsko umeščanje. Toženka sicer v izpodbijani odločbi ni trdila, da bi tožnica prejela plačilo ali nadomestilo, pač pa le, da je vprašanje plačila ali podobnega nadomestila za presojo obstoja domnevne kršitve nerelevantno. Kar pa ne drži. Če bi toženka dvomila v dejstvo plačila, bi morala to razčistiti pred izdajo odločbe, česar ni storila. Poudarja, da sodišče presoja zakonitost že izdane odločbe in ravnanj toženke v tistem postopku, saj upravni spor ni mesto za saniranje pomanjkljivega upravnega akta za nazaj.

11. V vlogi še dodaja, da dokaz A3 ni nedopusten nov dokaz, saj je obstajal že v času predhodnega postopka in je bil dokaz trditveni podlagi tožnice, vendar ga je toženka štela kot nerelevantnega. Poleg tega tudi toženka dokaznega postopka v to smer ni vodila, saj se ji dokazovanje dejstva plačila ni zdelo relevantno za presojo domnevne kršitve. Tudi uporaba prostora nosilca zdravstvene nege je bila plačana z računom opravljene zdravstvene storitve.

_Povzetek navedb toženke_

12. Toženka v odgovoru na tožbo v bistvenem navaja, da je izpodbijana odločba zakonita in pravilna ter predlaga sodišču, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

13. Ponavlja, da je promocijsko umeščanje izdelkov, razen v primerih, ki jih določa ZAvMS, prepovedano. Izjeme od tega pravila so urejene v tretjem odstavku 26. člena ZAvMS. Ne glede na to določbo, pa je prepovedano promocijsko umeščanje izdelkov, za katere velja prepoved oglaševanja (sedmi odstavek 26. člena ZAvMS). Toženka ponavlja, da gre v konkretni zadevi za prikazovanje blagovne znamke in imena izvajalca zdravstvene dejavnosti in zdravstvenih storitev, za katere velja absolutno prepoved promocijskega umeščanja oz. vsakršno oglaševanje (drugi odstavek 22. člena ZAvMS). Na navedeno ne vplivajo sklicevanja tožnika na zatrjevano nepričakovanost in neplaniranost dogodka v živi in nezrežirani oddaji. Prikaz blagovnih znamk in imena zdravstvene dejavnosti v relevantnih kadrih je namreč v izključni domeni tožnice, ki oddajo snema in montira. Poleg tega poteka oddaja v živo le deloma. Relevanten del oddaje, ki vsebuje navedeno kršitev, je bil posnet pred predvajanjem v živo (obisk pri zdravniku v času treningov med tednom) ter je bil nato zrežiran in zmontiran v oddajo, ki je potekala v soboto, tako, da sta bila dvakrat jasno in prepoznavno objavljena in vidna blagovna znamka oziroma ime izvajalca te zdravstvene dejavnosti. V primeru lastne produkcije je scenarij in s tem postavitev kadrov v celoti v domeni izdajatelja in je ta zanje tudi uredniško odgovoren (4. točka 3. člena ZAvMS), kar pa vključuje tudi dolžnost spoštovanja zakonske prepovedi promocijskih umeščanj.

14. Toženka se ne strinja s tožnico, da ne gre za promocijsko umeščanje, če ni plačila, ker to izhaja že iz opredelitve v 9. točki 3. člena ZAvMS, kakor tudi iz 2. alineje tretjega odstavka 26. člena ZAvMS. Meni, da ne držijo navedbe tožnika, da bi moralo biti v konkretni zadevi nujno izkazano tudi plačilo s strani izvajalca zdravstvene storitve. Je pa podan pogoj, da te slikovne podobe spremljajo programsko vsebino in so vanjo vključene tako, da so v njej prikazane z namenom njihove promocije. Plačila ali drugega podobnega nadomestila ne gre razumeti le v smeri izkazanih finančnih transakcij, temveč je lahko drugo podobno nadomestilo tudi kakršnakoli druga protidajatev, ki jo izdajatelj prejme v zameno za (ne/posredno) promoviranje in umeščanje določene blagovne znamke v svoji programski vsebini. To vključuje tudi brezplačno uporabo prostora/rekvizita, katera bi bila sicer plačljiva, kot so tudi prostori navedenega zdravstvenega izvajalca, ki so bili umeščeni v predmetno oddajo v relevantnih kadrih, pri tem pa so bile zraven zajete prepoznavne vizualne podobe blagovne znamke in imena zdravstvenega izvajalca. Zatrjevanje plačil v drugih oddajah ni relevantno, saj se ti ne nanašajo na zdravniški pregled v konkretni oddaji. Tudi sicer dejstvo, da je tožnica za predmetne storitve v preteklosti izvajalcu zdravstvene dejavnosti plačevala, še ne pomeni, da ne gre za prepovedano promocijsko umeščanje. Umeščanje blagovnih znamk zdravstvenih storitev in njihovih izvajalcev zgolj zato, ker bi jih plačali sami (ali jih dobili brezplačno), je ravno nasprotno določbam in namenu ZAvMS (26/VII. člen in 22/II. člen).

15. Neutemeljene so po njenem mnenju tudi vse tožničine navedbe, da naj bi bila podana kršitev pravil postopka v zvezi z dokazovanjem plačila. Že dejstvo, da se tožnica ni izognila vizualnim sklicem ob 21:28:44 in 21:29:52, ko je (gledalcu) jasno prepoznana blagovna znamka B. kot izvajalca (v oddaji uporabljenih) zdravstvenih storitev, čeprav bi se temu lahko izognila, dokazuje promocijski namen tožnice, t.j. pospeševanje pravnega prometa storitve ter ustvarjanje ugleda in dobrega imena pravne osebe. Blagovna znamka (B) kot taka nedvomno predstavlja slikovno podobo, ki je lahko namenjena le večanju prepoznavnosti in promociji točno določenega izvajalca zdravstvene dejavnosti (klinike B. oz. ...). Navedena blagovna znamka je jasno prepoznana s strani gledalca, kar pa je ravno tisto, kar po prej navedenih določbah ZAvMS ni dopustno. Pojasnilo toženke, česa programske vsebine glede na ZavMS ne smejo vsebovati, ni omejevanje tožnice s strani toženke, pač pa s strani ZavMS.

16. V vlogi je ugovarjala prekluzijo dokaza A3. Navaja, da toženka tožnici ne očita uporabe prikaza storitve zdravstvenega pregleda (za katero naj bi plačal), pač pa prikazovanje imena in blagovne znamke zasebne klinike B. (...) z uporabo in snemanjem v brezplačno sprejetih prostorih, kjer se je ta pregled opravil. Pod drugo podobno nadomestilo se šteje tudi brezplačna uporaba izvajalca zdravstvene dejavnosti. Četudi tožnica s promocijskim umeščanjem imena in blagovne znamke zdravstvenega izvajalca ni prejela plačila, je prejela nadomestilo v obliki uporabe prostora, ob tem pa jasno, s promocijskim namenom pokazala njegovo blagovno znamko. Promocijsko umeščanje zdravstvene dejavnosti pa je a priori prepovedano, tako proti plačilu kot tudi brez plačila v primeru iz 2. alineje 3. odstavka 26. člena ZavMS. V vlogi še navaja, da gre za novoto glede trditve tožnice, da naj bi bila uporaba prostora za najetje kadra zajeta v plačilu storitve zdravstvenega pregleda.

_O sodni presoji_

17. Sodišče je na glavni obravnavi izvedlo vse predlagane dokaze in sicer: prebralo listine, ki so v sodnem spisu označene kot priloga od A1 do A3, B 1 do B2, v soglasju z obema strankama štelo za prebrane vse listine, ki se nanašajo na upravno zadevo s klasifikacijsko številko 06121-10/2018. 18. Neutemeljen je toženkin ugovor, da je dokaz A3 prepozen. V tožbi lahko tožnik navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta. Nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta (52. člen ZUS-1). Trditev tožnika, da je A3 obstajal že v času predhodnega postopka in je bil dokaz trditveni podlagi tožnice, vendar ga toženka ni štela za relevantnega, toženka utemeljeno niti ni ugovarjala. Zato je sodišče štelo za dokazano (214. člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi z 22. členom Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1), da je A3 obstajal v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in sprejela, da toženka A3 ni upoštevala kot relevantnega, kar je po presoji sodišča utemeljen razlog v smislu 52. člena ZUS-1 in dokaz A3 upoštevalo kot pravočasen.

Tožba je utemeljena.

19. Sodišče se bo najprej opredelilo do tožbenega očitka, da je izrek nekonkretiziran, da pravzaprav nalaga, da naj tožnica ne krši predpisa. Toženka temu argumentirano ne ugovarja.

20. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je bila izdana na podlagi 39. člena ZAvMS. Ta med drugim določa, da izvaja upravni in inšpekcijski nadzor nad izvajanjem ZAvMS toženka (prvi odstavek 39. člena ZAvMS). Pooblaščena oseba agencije, kot jo določa zakon, ki ureja elektronske komunikacije, ima v primeru kršitev določb ZAvMS, če z ZAvMS ni drugače določeno, med drugim pravico in dolžnost odrediti ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti na način in v roku, ki ga sam določi (drugi odstavek 39. člena ZavMS). Iz te določbe izhaja, da toženka v primeru ugotovljene nezakonitosti izreče ustrezen ukrep za zagotovitev odprave nepravilnosti. Vrhovno sodišče RS je v sklepu X Ips 37/2021 z dne 9. 6. 2021 sprejelo stališče, da sprejem ukrepa za zagotovitev odprave nepravilnosti pomeni, da se zavezancu naložijo ravnanja, ki naj jih opravi s ciljem vzpostavitve zakonitega stanja. Ker je ukrep usmerjen v odpravo razlogov, ki so povzročili nezakonitost, je ustrezen ukrep po mnenju Vrhovnega sodišča RS le tisti, ki je z izvršitvijo sposoben doseči zakonito delovanje zavezanca. Iz tega izhaja nadaljnja zahteva, da mora biti ukrep prilagojen naravi in dejanskim okoliščinam konkretne kršitve.

21. V postopku nadzora po ZAvMS se uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če z ZAvMS ni drugače določeno (peti odstavek 39. člena ZAvMS). Ker ne ZAvMS ne Zakon o inšpekcijskem nadzoru ne vsebujeta določb o izreku odločbe, sprejete v postopku nadzora, je treba uporabiti Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ki zahteva, da mora biti izrek odločbe določen (šesti odstavek 213. člena ZUP).

22. Vrhovno sodišče RS je v sodbi I Up 972/99 z dne 23. 10. 2003 navedlo, da je izrek določen, če je konkretiziran in je razvidno, kakšna obveznost je zavezancu naložena z inšpekcijskim ukrepom. V sklepu I Up 171/99 z dne 13. 9. 2001 je sprejelo tudi stališče, da mora biti vsebina odločitve o obveznosti stranke formulirana tako, da je nedvomno izražena v dispozitivu, saj je le jasen in določen dispozitiv lahko izvršljiv. Iz tega sklepa izhaja, da je bil kot nedoločen presojen izrek, s katerim je bilo zavezancu naloženo, da pri imenovanem izvajalcu ravnanja s komunalnimi odpadki prevzame ustrezno število tipiziranih posod za ločeno zbiranje komunalnih odpadkov, saj ni bilo razvidno niti število, niti vrsta posod (odločba je bila zato nezakonita). Kot opozori Vrhovno sodišče RS v sklepu X Ips 37/2021 z dne 9. 6. 2021 je iz njegovih stališč razvidno, da je izrek določen, če je v njem konkretno opredeljeno ravnanje, ki je obvezujoče za zavezanca, torej, kaj natančno in v kakšnem obsegu je dolžan storiti.

23. Toženka je tožnici med drugim naložila, da mora v določenem roku „_zagotoviti, da v njenem televizijskem programu ne bo promocijsko umeščena zdravstvena dejavnost, zdravstvena storitev ali izvajalci zdravstvene dejavnosti (1. točka izreka_)“. Po presoji sodišča obravnavani izrek ne ustreza zahtevi po njegovi določnosti. Utemeljeno tožnica opozori, da gre za opredelitev zahtevanega ravnanja tožnice, ki izhaja iz povzetka zakonskih določb. Iz izreka namreč ni razvidno, katere in kako obsežne spremembe oziroma ukrepe, ki se nanašajo na njegovo delovanje, mora sprejeti tožnica, da bo glede na okoliščine, v katerih je do kršitve prišlo, za naprej odvrnila vsakršno možnost promocijskega umeščenja zdravstvene dejavnosti, zdravstvene storitve ali izvajalce zdravstvene dejavnosti, pri čemer ni opredeljeno niti na kaj se nanaša (ne v katerem televizijskem programu niti katero zdravstveno dejavnost ali zdravstveno storitev ali izvajalce zdravstvene dejavnosti1). Sodišče pojasnjuje, da je odločitev v izreku pravno zavezujoča in da postane izvršljiva, dokončna in pravnomočna, zato je za ugotavljanje določnosti izreka pomembno, o čem in kako je bilo z njim odločeno. Če so namreč v realizacijo naloženi nedoločeni ukrepi, lahko taka nedoločnost toženki omogoča arbitrarno presojanje, ali je izpolnitev v skladu z odločbo ali ne.

24. Glede na obrazloženo je po presoji sodišča tožbeni razlog bistvene kršitve določb postopka utemeljen, ker je obravnavani izrek nedoločen in v nasprotju z določbo šestega odstavka 213. člena ZUP, zato je sodišče tožbi ugodilo in na podlagi določbe tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo toženki v ponoven postopek.

25. V ponovnem postopku bo moral organ presoditi vse navedbe, ki jih je tožnik podal v upravnem postopku in v predmetnem upravnem sporu ter po potrebi izvesti morebitne druge dokaze ter tožniku omogočiti, da se do vseh izvedenih dokazov in dejanskih ugotovitev organa izjavi. Ob tem sodišče pripominja, da je glede na izrecno zakonsko določbo, da promocijsko umeščanje izdelkov pomeni kakršnokoli obliko avdiovizualnega komercialnega sporočanja, ki vključuje izdelek, storitev ali njuno blagovno znamko ali sklicevanje nanje, tako da se jih pokaže v programski vsebini, v zameno za plačilo ali podobno nadomestilo (17. točka 3. člena ZavMS), treba za ugotovitev, da gre za promocijsko umeščanje, ugotoviti obstoj vseh zakonskih znakov opredeljenih za promocijsko umeščanje, torej tudi plačilo ali podobno nadomestilo. Šele po ugotoviti, da gre za promocijsko umeščanje izdelkov, sledi presoja ali je tako promocijsko umeščanje izjemoma dovoljeno (26. člen ZAvMS). Če ne gre za promocijsko umeščanje, pa je treba po presoji, ali in za katero vrsto (drugih) avdiovizualnih komercialnih sporočil gre (televizijsko oglaševanje, sponzoriranje, televizijsko prodajo), presojati morebitne posledice, če gre za nedovoljeno vrsto avdiovizualnih komercialnih sporočil (22. člen ZAvMS).

1 Iz obrazložitve izpodbijane odločbe sicer izhaja, da se kršitev nanaša na oddajo Zvezde plešejo, predvajane 22. 4. 2018.