Jedro

Oškodovanka kot sestra osebe, s katero obdolženec živi v zunajzakonski skupnosti nima statusa priviligirane priče in izpovedbe kriminalistov in drugih oseb o tem, kar jim je povedala oškodovanka, ne pomenijo nedovoljenih dokazov.

Izrek

Zahtevi zagovornika obsojenega B.S. za varstvo zakonitosti se delno ugodi in se pravnomočna sodba Okrožnega sodišča v Kranju z dne..., v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne..., s p r e m e n i tako, da se dejanje pod II. izreka sodbe sodišča prve stopnje pravno opredeli kot poskus kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 1. odstavku 183. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ in se mu za to kaznivo dejanje po 1. odstavku 183. člena KZ, ob uporabi določb 42. člena in 3. točke 43. člena KZ, določi kazen 5 (pet) mesecev zapora, nakar se mu izreče enotna kazen 3 (tri) leta in 3 (tri) mesece zapora; v ostalem pa se zahteva za varstvo zakonitosti z a v r n e kot neutemeljena.

Obrazložitev

S pravnomočno sodbo, navedeno v uvodu, je bil obs. B.S. spoznan za krivega dveh kaznivih dejanj spolnega napada na otroka po 2. in 1. odstavku 183. člena KZ ter poskusa kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 2. in 1. odstavku 183. člena v zvezi z 22. členom KZ. Za vsako od navedenih kaznivih dejanj mu je bila, ob uporabi določb KZ o omilitvi kazni, določena kazen 1 leto in 6 mesecev zapora, nato pa izrečena enotna kazen 4 leta zapora. V izrečeno kazen mu je bil všet pripor od... od 11. ure dalje.

Zoper to pravnomočno sodbo je zagovornik obs. B.S. dne... vložil zatevo za varstvo zakonitosti. V zahtevi uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 1. odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in kršitev kazenskega zakona - določb 41. člena in 183. člena KZ ter zmotno in nepopolno ugotovitev odločilnih dejstev in predlaga, da vrhovno sodišče razveljavi sodbo sodišča druge stopnje, po potrebi pa tudi sodbo sodišča prve stopnje, in vrne zadevo v novo odločanje sodišču druge oziroma prve stopnje. Hkrati je predlagal, da se prekine izvršitev pravnomočne sodbe.

Vrhovni državni tožilec svetnik mag. J.F. v odgovoru, podanim po 2. odstavku 423. člena ZKP, meni, da zagovornik utemljeno uveljavlja kršitev kazenskega zakona. Predlaga, da se zahtevi za varstvo zakonitosti tako ugodi, da se obsojenčevo dejanje opredeli po 1. odstavku 183. člena KZ.

Zahteva za varstvo zakonitosti je delno utemeljena.

Bistveno kršitev kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP vidi zagovornik v tem, da so bile v kazenskem postopku oškodovanki M.P kršene njene z ustavo zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine, ker je bila nasilno privedena na pregled v bolnišnico, in ker sodišče ni verjelo "tezi", da je bila oškodovanka zaljubljena v obsojenca. Zagovornik meni, da je sodišče "obšlo boniteto oprostitve pričanja" na način, ki ga civilizirana družba ne dovoljuje. Zato so vsi izvedeni dokazi nezakoniti in nedovoljeni, saj bi moralo sodišče ob striktnem spoštovanju določil 18. člena ZKP "v zvezi s privilegijem oprostitve pričanja" obsojenca oprostiti obtožbe.

Po presoji vrhovnega sodišča uveljavljena bistvena kršitev določb postopka ni podana, saj izpodbijana sodba ne temelji na nobenem (neposrednem ali posrednem) dokazu, ki bi bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ali ki bi bil pridobljen v nasprotju z določbami ZKP glede privilegiranih prič. Zagovornikova trditev o oškodovankini nasilni privedbi na pregled v bolnišnico nima podlage v spisu. Sicer pa se telesni pregled oškodovanca lahko opravi tudi brez njegove privolitve, če je potrebno dognati na njegovem telesu določene sledi ali posledice kaznivega dejanja (1. odstavek 266. člena ZKP). To velja tudi za tako imenovane privilegirane priče. Ob upoštevanju dejstva, da živi oškodovankina sestra B.P. v zunajzakonski skupnosti z obsojencem, je namreč sodišče prve stopnje na glavni obravnavi (ne pa tudi v preiskavi) oškodovanko pred njenim zaslišanjem opozorilo, da ji ni potrebno pričati, če ne želi, ker da obsojenca "zakon tretira kot njenega svaka" (list. št. 307). Oškodovanka je izjavila, da želi pričati, vendar s svojim pričevanjem ni obremenjevala obsojenca. Tako sodišče obsodilne sodbe ni oprlo na njeno izpovedbo temveč na izpovedbe drugih prič - kriminalistov, oškodovankinih sošolk, socialne delavke, razredničarke in psihologinj - o tem, kaj jim je glede obravnavanih dejanj povedala oškodovanka. Sodišče je torej obravnavalo oškodovanko kot privilegirano pričo, čeprav po mnenju vrhovnega sodišča za kaj takega ni imelo podlage v zakonu. V 2. točki 1. odstavka 236. člena ZKP so namreč taksativno našteti sorodniki, ki so oproščeni dolžnosti pričevanja. Med temi so tudi "sorodniki po svaštvu do vštetega drugega kolena". Svaštvo je pravno razmerje zakonca do sorodnikov drugega zakonca. Sorodniki po svaštvu kot privilegirane priče v kazenskem postopku so torej le (ožji) sorodniki obdolženčevega zakonca. Oškodovanka pa ni sorodnica obsojenčevega zakonca, saj njena sestra B.P. (v času sojenja) ni bila obsojenčev zakonec temveč oseba, ki je živela z njim v zunajzakonski skupnosti. Po prejšnjem (jugoslovanskem) ZKP, ki se je uporabljal do 1.1.1995, ni imela statusa priviligirane priče niti oseba, ki je živela z obdolžencem v zunajzakonski skupnosti. Sedaj veljavni ZKP je sicer v posameznih določilih izenačil pravice obdolženčevega zakonca ter osebe, s katero obdolženec živi v zunajzakonski skupnosti, vendar pa tega - niti v 2. točki 39. člena niti v 2. točki 1. odstavka 236. člena ZKP - ni storil glede sorodstva po "svaštvu v zunajzakonski skupnosti". Tudi v 230. členu KZ ter drugih predpisih, v katerih je zunajzakonska skupnost izenačena z zakonsko zvezo, sorodstvo po svaštvu ni izenačeno s sorodstvom po "svaštvu v zunajzakonski skupnosti". Zato ne gre za zakonsko praznino, ki bi jo bilo moč zapolniti z analogno uporabo določbe 1. točke 1. odstavka 236. člena ZKP, po kateri je dolžnosti pričevanja oproščena oseba, s katero obdolženec živi v znajzakonski skupnosti. Poleg navedene besedne, historične in primerjalne razlage zakona govori proti uporabi takšne analogije tudi teleološka razlaga zakonskih določb o zasliševanju prič. Oprostitev pričevanja je namreč izjema od pravila dolžnosti pričanja (234. člen ZKP), izjem pa ni dopustno širiti z uporabo analogije. Ker torej oškodovanka ni imela statusa privilegirane priče, izpovedbe kriminalistov in drugih oseb o tem, kaj jim je povedala oškodovanka, ne pomenijo nedovoljenih dokazov v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena v zvezi z 2. odstavkom 18. člena ZKP.

Iz obrazložitve zagovornikove zahteve za varstvo zakonitosti izhaja, da naj bi sodišče druge stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP in kršitev 41. člena KZ, s tem, ko ni upoštevalo oškodovankine lastnoročno napisane prošnje, da se naj obsojenca ne kaznuje. S to navedbo, kakor tudi z navedbami, da naj bi bila oškodovanka zaljubljena v obsojenca, da je hotela biti z njim noseča, da tudi če sta imela spolne odnose, je bilo to brez uporabe sile, da je bilo sodišče pri izreku kazni "nerazumno strogo" in podobno, zagovornik po vsebini izpodbija pravilnost dejanskega stanja ugotovljenega v pravnomočni sodbi in primernost izrečene kazenske sankcije, kar ni zakonska podlaga za vloženo izredno pravno sredstvo.

V izpodbijani sodbi so dani pravilni razlogi, zakaj v obravnavani zadevi ne gre za eno nadaljevano kaznivo dejanje po 183. členu KZ. Pač pa se v zahtevi za varstvo zakonitosti utemeljeno uveljavlja kršitev kazenskega zakona glede dejanja pod II. izreka sodbe sodišče prve stopnje. Po oceni vrhovnega sodišča pomeni to dejanje le poskus temeljne in ne kvalificirane obilke kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 183. členu KZ v zvezi z 22. členom KZ. V opisu dejanja je namreč naveden le abstraktni zakonski znak iz 2. odstavka 183. člena KZ, da je obsojenec "uporabil silo". Iz konkretiziranega opisa obsojenčevega dejanja, ki je relevanten za pravno opredelitev, pa ne izhaja, da bi obsojenec pri tem poskusu spolnega napada na oškodovanko uporabil kakršnokoli silo, saj je navedeno le, da jo je pričel slačiti in da je z nje potegnil srajco. Ker je sodišče vezano na predmet obtožbe, še zlasti če bi bil odstop od opisa dejanja v obtožbi v obdolženčevo škodo (1. odstavek 354. člena ZKP), ni sprejemljiva utemeljitev sodišča druge stopnje, da je obsojenec tudi pri tem dejanju uporabil silo, ker da je oškodovanki "potegnil s telesa spodnjo majico s tako silo, da je izgubil ravnotežje in padla po tleh". Zato je vrhovno sodišče v tem delu zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in obsojenčevo dejanje pravno opredelilo kot poskus kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 1. odstavku 183. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ. Za to kaznivo dejanje je v zakonu predpisano kazen zapora od šestih mesecev do petih let. Ob upoštevanju vseh posebnih olajševalnih okoliščin, ki so navedene v izpodbijani sodbi, je vrhovno sodišče z uporabo omilitvenih določb KZ, obsojencu za omenjeno kaznivo dejanje določilo kot primerno kazen petih mesecev zapora in mu nato izreklo tudi nižjo enotno kazen - tri leta in tri mesece zapora.

Po povedanem je vrhovno sodišče delno ugodilo zagovornikovi zahtevi za varstvo zakonitosti, sicer pa jo je kot neutemljeno zavrnilo (1. odstavek 426. člena in 425. člen ZKP). Glede na takšno odločitev tudi niso bili podani zakonski pogoji za predlagano prekinitev izvršitve pravnomočne sodbe.