Jedro

Diskontinuiteta posameznikovega procesnega položaja ima za posledico presojo tistih pogojev, ki določajo novi položaj, znotraj katerega je bila izpovedba dana, drugih pa le, če so na to izpovedbo kakorkoli negativno vplivale.

Opis dejanja pri neuspelem napeljevanju.

Izrek

Ob delni ugoditvi pritožbi zagovornice obdolženega M.B. in pritožbi zagovornika obdolženega J.J. ter po uradni dolžnosti se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje. Pripora, odrejena zoper obdolženega M.B. in obdolženega J.J. iz pripornega razloga ponovitvene nevarnosti po 3. točki prvega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku v zvezi s prvim odstavkom 20. člena Ustave Republike Slovenije, se po sedmem odstavku 392. člena Zakona o kazenskem postopku odpravita.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega M.B. in obdolženega J.J. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju umora iz koristoljubnosti po 4. točki 116. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 37. člena KZ-1 ter vsakemu izreklo kazen 10 let zapora, v katero jima je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo čas, ki sta ga prestala v priporu, plačila stroškov kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) pa ju je po četrtem odstavku 95. člena ZKP oprostilo.

2. Zoper sodbo sta se pritožila zagovornica obdolženega M.B. in zagovornik obdolženega J.J. Prva se je pritožila zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona ter zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo spremeni in obdolženca obtožbe oprosti oziroma podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Iste pritožbene razloge uveljavlja tudi zagovornik obdolženega J.J., ki prav tako najprej predlaga spremembo sodbe z obdolženčevo oprostitvijo in nato podrejeno njeno razveljavitev, s tem, da se naj zadeva vrne v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

3. Višji državni tožilec je v mnenju KTP/1-III 340/11 z dne 17. 8. 2011 predlagal, da pritožbeno sodišče obe pritožbi zavrne kot neutemeljeni in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Zagovornica obdolženega M.B. na mnenje ni odgovorila, medtem ko zagovornik obdolženega J.J. v izjavi z dne 31. 8. 2011 mnenju nasprotuje ter vztraja pri razlogih in predlogih iz svoje pritožbe.

4. Pritožbeno sodišče je o seji po uradni dolžnosti obvestilo višjega državnega tožilca ter po zahtevi iz pritožbe še zagovornika obdolženega J.J. in samega obdolženega. Obvestilo o seji je zahteval tudi obdolženi M.B., vendar ne v pritožbi, ampak v posebni vlogi z dne 27. 9. 2011, na katero se pritožbeno sodišče, upoštevaje besedilo prvega odstavka 378. člena ZKP ni odzvalo. Od pravilno obveščenih na sejo ni prišel višji državni tožilec, kar pa ni bila ovira, da ta ne bi bila opravljena (četrti odstavek 378. člena ZKP).

5. Po seji je pritožbeno sodišče ugotovilo naslednje: pritožnika nimata prav, ko zatrjujeta, da se napadena sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah Zakona o kazenskem postopku ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), potem – kar je izrecno uveljavljal le zagovornik obdolženega J.J., da je bila obtožba prekoračena (9. točka prvega odstavka 371. člena ZKP) ter delno, da je podano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe, da ta nima razlogov o odločilnih dejstvih ali so popolnoma nejasni ali v precejšnji meri med seboj v nasprotju ter da je o odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami in zapisniki (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).

7. Zagovornica obdolženega M.B. opiranja sodbe na tako imenovane pravno neveljavne dokaze ni obrazložila, medtem ko se po zagovorniku obdolženega J.J. sodba ne bi smela opirati na izpovedbo priče R.K. in ne „na izpise domnevnih komunikacij, ki jih je posnel R.K. na računalnik A. A., ki si ga je sposodil od M.J.“. Prvo zato, ker so bile izjave R.K., ko je bil ta še osumljenec za drugo kaznivo dejanje in kot tak predmet določenega policijskega pritiska, povzete v zapisniku o njegovi izpovedbi pred preiskovalnim sodnikom. Izpisi komunikacije (očitno med obema obdolžencema in R.K.) pa so po tem pritožniku nezakoniti zato, ker je bil računalnik, s katerim je bila komunikacija posneta, zasežen ter preiskan brez ustrezne privolitve iz drugega odstavka 219.a člena ZKP in protiustavni zato, ker so bili pridobljeni v nasprotju s šestim odstavkom 103. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEkom).

8. Ob razlogih, ki jih je pritožbeno sodišče v zvezi z dovoljenostjo izpovedbe R.K. enkrat že podalo, in ki pritožniku ne morejo biti neznani, ter sklicujoč se na tozadevne razloge sodišča prve stopnje, je dodati, da so povzeta prizadevanja smiselna zgolj za primer, ko bi se R.K. v tem postopku nahajal kot obdolženec in ne kot priča. Diskontinuiteta posameznikovega procesnega položaja ima namreč za posledico presojo tistih pogojev, ki določajo novi položaj, znotraj katerega je bila izpovedba dana, drugih pa le, če so na to izpovedbo kakorkoli negativno vplivale. Pritožbeno sodišče tako po eni strani ni prezrlo, da je R.K. pred preiskovalno sodnico uvodoma navedel, da vztraja pri tistem, kar je povedal na zapisnik pred policijo (pri čemer iz navedbe v resnici ni jasno, ali gre za obvestilo osumljenca ali za obvestilo prijavitelja kaznivega dejanja) in po drugi strani tudi ne, da je v nadaljevanju podal povsem samostojno izpovedbo, na katero je sodišče prve stopnje glede na izostale okoliščine in 237. člena ZKP, sodbo smelo opreti.

9. Podobno velja še za izpise komunikacije kot enega izmed „sadežev“ zaseženega računalnika, potem ko ga je M.J. policistom sam izročil (l. št. 128) in njegove preiskave po 219. členu ZKP, ki so jo po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje imenovani J. ter A. in N.B. dovolili oziroma vanjo skladno z drugim odstavkom tega člena privolili. Da bi vsi trije ne vedeli, kaj pravzaprav dovoljujejo in da bi bil A.B. pri tem celo pretentan, kot to posplošeno zatrjuje pritožnik, zapisnik o zasegu predmetov, priložene pisne privolitve ter zlasti njihove, korektno povzete izpovedbe ne potrjujejo.

10. Končno, predmet zapovedi iz šestega odstavka 103. člena ZEkom, s katero se uresničuje varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic iz 35. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter iz teh izvedeno varstvo tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave ter varstvo osebnih podatkov iz 38. člena Ustave, je snemana audio in video komunikacija, medtem ko je v obravnavanem primeru šlo za (samodejno) shranjeno pisno komunikacijo, ki je ta zapoved ne zajema. Prezrto naj ne ostane niti, da je smisel izbranega načina komunikacije med obdolžencema ter R.K. ravno v možnosti hkratne udeležbe večih oseb, ki so s celotno/skupno vsebino komunikacije seznanjene in je posebno varstvo enega udeleženca nasproti drugemu glede medsebojno razkritega dela zasebnosti nepotrebno, kakršnakoli vnaprejšnja obveščanja med njimi o razkritosti pa naravnost absurdna. Protiustavnost pridobljenih izpisov, kot jo vidi pritožnik in kot jo je po uradni dolžnosti dodatno preizkusilo pritožbeno sodišče, tako ni podano.

11. Sodišče prekorači obtožbo, če spremeni opis dejanja tako, da med obtožbo in sodbo ni več objektivne identitete. Objektivne identitete ni, če obdolženca obsodi za povsem drugo in ne samo drugačno kaznivo dejanje kot ga je obtožen, pa čeprav je to drugo dejanje milejše od onega iz obtožbe ali če spremeni v obsodilni sodbi opis dejanja v obdolženčevo škodo (Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 792). S tem, ko je sodišče prve stopnje spremenilo čas storitve kaznivega dejanja z njegovo dodatno zamejitvijo, ko je nato kraj storitve kaznivega dejanja, h kateremu bi naj bil R.K. napeljevan, nadomestilo z njegovo okolico, in ko je glagol nositi oblačila postavilo v pogojno obliko, nasprotno od pritožbenih prizadevanj zagovornika obdolženega J.J., le-tega ni obsodilo za drugo in še manj za hujše kaznivo dejanje, ampak po vrsti in obsegu za tisto, za katero je bil obtožen. Glede na to, in ker je kraj domnevnega napeljevanja v resnici ostal nespremenjen, obtožba tudi po presoji pritožbenega sodišča ni bila prekoračena.

12. Kar zadeva zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je treba najprej zgornjemu pritožniku odgovoriti, da nasprotja med izrekom in razlogi sodbe ni. Napeljevanje po drugem odstavku 37. člena KZ-1 ni namreč nič drugega kot ravnanje brez hotenega učinka in je zato sodišče prve stopnje storilo prav, ko je v izreku sodbe pri pravni opredelitvi uporabilo zakonsko izrazoslovje ter ko je v njenih razlogih uporabljalo, v pravni stroki sicer splošno sprejeti izraz neuspelo napeljevanje. Glede ostalih kršitev iz navedene zakonske odločbe pa je z izjemo utemeljenih ugotoviti, da pritožnika po vsebini uveljavljata zmotno ugotovljeno dejansko stanje in da zatrjevanja zagovornika obdolženega J.J., bodisi niso v zvezi z odločilnimi dejstvi ali preprosto ne držijo. Prvo velja za zatrjevanje zagovornice obdolženega M.B. na 6. in 8. strani njene pritožbe ter za zatrjevanja zagovornika obdolženega J.J. na 6., 15., 16., 21., 22., 25., 26., 28., 29., 30. in 31. strani njegove pritožbe. Drugo je pritožbeno sodišče pri istem pritožniku zasledilo na 20. in 8. strani pritožbe, ko med drugim opozarja na vrzeli glede kraja izrečenih groženj, ki je z vidika opisa dejanja nepomemben, in ko z nezadostnim ozirom na razloge na 6. strani sodbe, sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo do dovoljenosti izpovedbe R.K. 13. Imata pa pritožnika prav, ko četudi v zvezi z drugim pritožbenim razlogom (zagovornica obdolženega M.B.) oziroma v zvezi z drugo kršitvijo (zagovornik obdolženega J.J.) zatrjujeta, da je izrek sodbe nerazumljiv in sam s seboj v nasprotju, kar je pritožbeno sodišče ugotovilo še po uradni dolžnosti in da sodba glede odločilnih dejstev, kot izhajajo iz izpovedbe R.K., nima vseh razlogov.

14. Tako kot je opis dejanja v izreku sodbe zasnovan, je bilo kaznivo dejanje, h kateremu bi naj bil R.K. napeljevan, tik pred izvršitvijo in bi potemtakem, kot smiselno pravi zagovornica obdolženega M.B., datum izvršitve moral biti znan. Res je sicer, da hibe ali nejasnosti v hudodelskem načrtu, kot to smiselno izhaja iz razlogov sodbe na njeni 13. strani, na kaznivost neuspelega napeljevanja ne vplivajo, vendar se potem po utemeljenem opozorilu zagovornika obdolženega J.J. soočamo z nasprotjem, ker se najprej zatrjuje, da sta obdolžena zahtevala od R.K., da mora v avgustu 2010 oziroma v sedmih dneh po potrditvi zavarovanja, kar je bilo tedaj objektivno negotovo in glede na datum neznano dejstvo, izvršiti umor E.S. ter hkrati, da sta mu naročila, da naj se na dogovorjeni petek odpravi od doma v okolico P. v gozd in tam počaka pri točno določenem drevesu. Zadnje seveda predpostavlja vedenje o datumu izvršitve, s čemer pa se znova vračamo na tisto, kar izhaja iz pritožbene obrazložitve zagovornice obdolženega M.B. 15. Nerazumljvost izreka je pritožbeno sodišče ugotovilo še po uradni dolžnosti (383. člen ZKP). Temeljna razlika med (uspelim) napeljevanjem po prvem odstavku 37. člena KZ-1 in neuspelim napeljevanjem po drugem odstavku tega člena je v nepovzročeni odločitvi za kaznivo dejanje, česar konkretni opis ne vsebuje. To je nujno, kajti v nasprotnem, kljub uporabljenemu nedovršnemu glagolu (napeljevala) ne vemo, v kaj se je pravzaprav ravnanje obeh obdolženih izteklo ter ga zato niti od uspelega napeljevanja v smislu 39. člena KZ-1 ni mogoče ločiti.

16. Kot pritožbeno sodišče najprej ne more zanikati razlogov sodišča prve stopnje v zvezi z izpovedbo R.K., ki se nanaša na hudodelski podjem, spet po drugi strani ne more zavrniti pritožnikov v zatrjevanjih, da ti niso zadostni, ko gre za razmejitev med K. kot napeljevancem k navedenemu podjemu in njegovim neposrednim udeležencem. Zlasti je izpostaviti pritožbena zatrjevanja zagovornice obdolženega M.B., ko podrobno členi zgornjo izpovedbo in jo primerja s komunikacijo med obdolžencema ter pričo, ki po vsebini in glede na opis dejanja, iz katerega je razumeti, da R.K. v ugotovljenem časovnem okvirju nikoli ni bil odločen kaznivega dejanja storiti, terja dodatne razloge. Ti so v zvezi z zadnjim potrebni še zato, ker se zagovornik obdolženega J.J. v pritožbeni obrazložitvi utemeljeno sklicuje na posamezne dele izpovedbe R.K., ki navajajo na zaključek, da je bil sprva v podjemu neposredno udeležen in da si je šele kasneje premislil, kar v končnem ne more ostati brez odraza na opisu dejanja. Če pa je pri vsem skupaj šlo le za tako imenovano dvojno igro R.K., bi jo sodišče prve stopnje moralo v razlogih sodbe prepoznati ter se do nje posebej opredeliti.

17. Pri ugotovljenem gre torej za bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki imajo vselej za posledico razveljavitev napadene sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje (prvi odstavek 392. člena ZKP), s čemer je preizkus ostalih pritožbenih razlogov s strani pritožbenega sodišča po naravi stvari izključen. Še vedno pa to lahko v okviru svoje stvarne pristojnosti stori sodišče prve stopnje, ki naj bo v obravnavanem primeru dodatno pozorno na vse, v obeh pritožbah izpostavljene vrzeli v izpovedbah R.K., vsebino komunikacije med njim in obema obdolžencema ter končno na naknadno pridobljeni seznam (četrti odstavek 377. člena ZKP) zabeleženih dohodnih in odhodnih zvez za SIM kartico s pripadajočo klicno številko, ki jo je od 1. 3. 2010 do 1. 12. 2010 v omrežju tega mobilnega operaterja uporabljal R.K. 18. Razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje je na koncu od pritožbenega sodišča zahtevala še preizkus razlogov za pripor, v katerem sta se oba obdolženca nahajala od 21. 12. 2011. Ta bi se po času glede na ustavnopravno neizključeno možnost izreka oprostilne sodbe oziroma izreka obsodilne sodbe za znatno milejše kaznivo dejanje, utegnil izkazati za čezmernega in ga je zato pritožbeno sodišče tudi odpravilo.