Jedro

V primeru kraje mobilnega telefona ne gre ne za zlorabo elektronskega komunikacijskega omrežja ne za zlorabo storitve v smislu 146. člena ZEKom-1, saj ni šlo za zlorabo tehničnega sistema za posredovanje klicev.

Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 zato ni bil pravna podlaga za odločanje o prevzemu stroškov zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev v primerih, ko ti stroški v primeru kraje komunikacijskega sredstva nastanejo brez volje naročnika, torej z zlorabo s strani tretje osebe. To pa ne pomeni, da revidentka za odločanje o odgovornosti operaterja za stroške klicev nima druge pravne podlage.

Izrek

Revizija se zavrne.

Obrazložitev

1. Upravno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Upravno sodišče) je na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo tožbi, odpravilo 1. točko izreka odločbe Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38260-87/2020/15 z dne 1. 10. 2020 v obsegu, s katerim je bilo delno ugodeno predlogu za rešitev spora, ki ga je vložila A. A. (v nadaljevanju stranka z interesom), in zadevo v odpravljenem delu vrnilo organu v nov postopek. Po izpodbijani odločbi je bila tožnica dolžna stranki z interesom na računu z dne 31. 1. 2020 odpisati znesek 165,00 EUR z DDV po postavki „EU gostovanje – odhodni klici v cono 2“, v preostalem delu (55,00 EUR z DDV) pa je bil predlog stranke z interesom zavrnjen.

2. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je toženka svojo odločitev utemeljila na drugem odstavku 146. člena takrat veljavnega Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1),1 ker je sporne stroške stranke z interesom, ki so nastali zaradi odhodnih klicev tretjih oseb iz njenega ukradenega mobilnega telefona, opredelilo kot zlorabo, do katere je prišlo brez krivde stranke z interesom. Po presoji Upravnega sodišča je toženka zmotno uporabila materialno pravo. Presodilo je, da se (tako kot v zadevi X Ips 113/2020) zaradi sporne komunikacije ne pojavlja vprašanje varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, na kar se nanaša drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. 3. Vrhovno sodišče je s sklepom X DoR 290/2022 z dne 7. 12. 2022 dopustilo revizijo glede vprašanj: - _Ali stroški zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki so nastali kot posledica zlorabe SIM kartice iz mobilnega telefona, ki je bil ukraden s strani tretje osebe, predstavljajo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev tudi v smislu drugega odstavka 146. člena ZEKom-1?_ _- Ali je Upravno sodišče RS pravilno uporabilo določbe 146. člena ZEKom-1, ko je presodilo, da se drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 uporablja zgolj za primere varnosti omrežja oziroma storitev v tehničnem smislu in se torej ne uporablja, kadar ne gre za tveganje za varnost omrežij iz prvega odstavka 146. člena ZEKom-1?_

4. Tožena stranka (v nadaljevanju revidentka) je na podlagi navedenega sklepa vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj reviziji ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbo zavrne, podrejeno, naj razveljavi izpodbijano sodbo in zadevo vrne Upravnemu sodišču v novo sojenje. Meni, da je stališče, na katerem temelji izpodbijana sodba, v nasprotju s sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 113/2020 z dne 1. 9. 2021, ker temelji na stališču iz te sodbe, čeprav je dejanski in pravni stan v obravnavani zadevi bistveno drugačen, saj gre za stroške omogočanja klicev, torej stroške za zagotavljanje komunikacije s prenosom signalov po omrežju, in ne za stroške njihove vsebine, tj. vsebine komunikacije. Pojasnjuje, da se prvi odstavek 146. člena ZEKom-1 nanaša na prenos Direktive 2002/58/ES evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. julija 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij (v nadaljevanju Direktiva 2002/58/ES), vsebina drugega odstavka tega člena pa da je širša in naj se ne bi nanašala zgolj na posebna tveganja za varnost omrežij ali storitev. Meni, da sam naslov ali umestitev člena še ne pomeni, da gre za urejanje iste pravne materije in da je na podlagi metod razlage mogoče ugotoviti, da drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 določa odgovornost operaterjev za zlorabe tretjih oseb, in sicer ne glede na to, ali gre za zlorabo, ki je posledica vdora v elektronsko komunikacijsko omrežje, ali pa gre za zlorabo same elektronske komunikacijske storitve. Po mnenju revidentke ta določba splošno zajema odgovornost operaterjev za nastale stroške ne glede na to, ali je do zlorabe prišlo zaradi posebnega tveganja za varnost omrežja (npr. vdor v omrežje, virusni napad ipd.) ali pa s kakšnimi drugimi nedovoljenimi dejanji. Navaja, da je zakonodajalec s to določbo želel zagotoviti varstvo končnih uporabnikov pred nastankom nepričakovanih stroškov tudi v primerih, kot je obravnavani, in se pri tem sklicuje na obrazložitev predloga ZEKom-A, s katerim je bila prvič uzakonjena določba, ki jo sedaj vsebuje drugi odstavek 146. člena ZEKom-1, in na obrazložitev drugega odstavka 146. člena predloga ZEKom-1. Smisel take ureditve naj bi bila tudi v tem, da operater upravlja z omrežjem in lahko vpliva na izvajanje storitev in jih prepreči (blokira). Zato naj bi mu bilo lažje preprečiti zlorabo, v primeru njenega nastanka pa prevzeti stroške takšnih zlorab, kar naj bi bilo najbolj očitno v primeru kraje SIM kartic. Razlaga drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, na kateri temelji izpodbijana sodba, pa naj bi pomenila zmanjšanje zaščite končnih uporabnikov oziroma naročnikov in naj ne bi dosegla zakonodajalčevega namena.

5. Tožeča stranka v odgovoru na revizijo nasprotuje stališčem, za katera se zavzema revidentka in meni, da je odločitev Upravnega sodišča pravilna, ker se tako v zadevi X Ips 113/2020 kot v obravnavani zadevi ne pojavlja vprašanje varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu. V zvezi s tem se sklicuje se tudi na naslov in besedilo 146. člena ZEKom-1. 6. Stranka z interesom na revizijo ni odgovorila.

7. Revizija ni utemeljena.

8. V primeru dopuščene revizije Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

9. Iz dejanskega stanja, ki med strankama ni sporno, izhaja, da je bil stranki z interesom 26. 1. 2020 v Grčiji ukraden mobilni telefon, v katerem se je nahajala SIM kartica s telefonsko številko, s katere je neznani storilec opravil enajst telefonskih klicev, zaradi katerih je prišlo do spornih stroškov (440,00 EUR z DDV). Med strankama tudi ni sporno, da je tožeča stranka stranki z interesom v okviru ugovornega (reklamacijskega) postopka že odpisala 50 % spornega zneska (220,00 EUR z DDV). Revidentka je na podlagi druge alineje prvega odstavka 217. člena ZEKom-1 reševala spor med stranko z interesom in tožečo stranko še glede preostalega zneska in odločila, da je tožeča stranka na podlagi drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 stranki z interesom dolžna odpisati del še vedno spornih stroškov, in sicer v znesku tistih, ki so nastali po tem, ko je stranka z interesom tožečo stranko obvestila o kraji.

10. Upravno sodišče je z izpodbijano sodbo presodilo, da drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 ne daje podlage za tako odločitev, saj v primeru kot je obravnavani (tako kot v zadevi X Ips 113/2020), ne gre za vprašanje varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu. Revidentka pa meni drugače, saj naj bi bila odgovornost operaterjev na podlagi te zakonske določbe širša. 11. Prvi stavek drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 se glasi: Pri zlorabah, ki jih storijo tretje osebe in ki niso nastale po krivdi naročnikov ali uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki jim nastanejo kot posledica teh zlorab. Drugi stavek pa opredeljuje, kdaj se šteje, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika.

12. S prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1 je bil prenesen 4. člen Direktive 2002/58/ES, ki od ponudnikov storitev terja sprejem ustreznih ukrepov za zagotavljanje varnosti omrežja oziroma storitev elektronske komunikacije, ki jih zagotavljajo uporabnikom omrežja oziroma naročnikom storitev. Drugi odstavek tega člena pa je bil, kot je razvidno iz zakonodajnega gradiva,2 sprejet zaradi problematike zlorab s programi za samodejno klicanje, ki so v nekaterih primerih povzročali visoke stroške, zaračunane naročnikom teh storitev. Pri določitvi odgovornosti operaterja je bilo upoštevano, da je izvajalec storitev nasproti naročniku pravilom močnejša, bolj prava in tehnike vešča stranka z boljšim ekonomskim položajem kot posameznik.

13. V obravnavanem primeru se obe dopuščeni vprašanji nanašata na razlago drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, oziroma na vprašanje, ali je ta določba lahko podlaga za odločitev o tem, da tožeča stranka kot operater nosi stroške telefonskih klicev, ki so nastali s strani tretje osebe po tem, ko je bil telefonski aparat s SIM kartico ukraden njeni naročnici telefonskih storitev. Torej gre za vprašanje obsega odgovornosti operaterja.

14. Vrhovno sodišče se je v zadevi X Ips 113/2020 v zvezi z razlago drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ukvarjalo z vprašanjem, kaj je elektronska komunikacijska storitev, in iz obsega tega pojma izključila storitve, ki se nanašajo na vsebino ali na uredniški nadzor nad vsebino signalov. Tako je sprejelo stališče, da drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati tako, da bi širil odgovornost operaterja onkraj varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, saj bi to smiselno pomenilo širitev njegove odgovornosti na vsebino komunikacije.

15. Ker v obravnavanem primeru ne gre za stroške vsebine komunikacije, temveč za stroške posredovanja klicev, revidentka meni, da izpodbijana sodba odstopa od navedenega stališča Vrhovnega sodišča. Res se sporni stroški nanašajo le na stroške klicev in ne na njihovo vsebino komunikacije, a Upravno sodišče izpodbijane sodbe tudi ni oprlo na ta del stališča. Kot bistveno je upoštevalo, da pri stroških za storitve posredovanja klicev, ki jih opravi tretja oseba po kraji mobilnega telefona, ne gre za vprašanje varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu. Že zato je neutemeljen revizijski očitek, da je stališče Upravnega sodišča v izpodbijani sodbi v nasprotju s sodbo X Ips 113/2020. 16. V obravnavanem primeru je bistveno vprašanje opredelitve zlorabe, na katero se lahko nanaša odgovornost operaterja, kot jo je določal drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 (veljavni ZEKom-2 vsebuje enako določbo v 213. členu). Stališče iz omenjene sodbe Vrhovnega sodišče namreč ne pomeni, da za odgovornost operaterja na podlagi te zakonske določbe zadošča, da se zloraba elektronske komunikacijske storitve ne nanaša na vsebino signalov. Za odgovor na v tej zadevi zastavljeni revizijski vprašanji je torej treba stališče iz sodbe X Ips 113/2020 nadgraditi še za primer, kot je obravnavani.

17. Vrhovno sodišče soglaša z mnenjem revidentke, da gre za abstraktno določbo, ki splošno zajema odgovornost operaterjev za nastale stroške v primeru zlorabe in da zakonodajalec te odgovornosti ni omejil na posebne primere varnostnih tveganj oziroma napadov na varnost omrežja iz prvega odstavka 146. člena ZEKom-1. Vendar pa pri razlagi drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče prezreti, da je zakonodajalec to določbo umestil v člen, ki se nanaša na tveganja za varnost omrežja (enako umestitev je ohranil tudi v ZEKom-2). Pri čemer prvi odstavek operaterjem nalaga sprejem ustreznih ukrepov in obveščanje uporabnikov oziroma naročnikov storitev o teh tveganjih. Ne določa pa, da operaterji nosijo stroške, ki nastanejo zaradi zlorab elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev. Ti lahko nastanejo bodisi zato, ker ukrepi operaterja niso zadostni, bodisi zato, ker je (kot opozarja tudi revidentka) razvoj elektronskih komunikacijskih storitev in omrežij tako hiter, da v naprej ni mogoče predvideti vseh oblik zlorab teh storitev oziroma omrežij. Prevzem stroškov, ki nastanejo zaradi teh zlorab, določa drugi odstavek. Drugačen namen zakonodajalca tudi iz obrazložitve predloga te zakonske ureditve (na katero se sklicuje tudi revidentka) ne izhaja.

18. Po presoji Vrhovnega sodišča v primeru kraje mobilnega telefona ne gre ne za zlorabo elektronskega komunikacijskega omrežja ne za zlorabo storitve v smislu 146. člena ZEKom-1, saj ni šlo za zlorabo tehničnega sistema za posredovanje klicev. Uporaba SIM kartice oziroma klicanje s telefonske številke SIM kartice, ki je bila ukradena (sama ali skupaj z mobilnim telefonom), njenemu naročniku seveda povzroči stroške in to stroške, ki so nastali z opravljanjem komunikacijske storitve. Dejstvo, da so bili ti klici opravljeni brez volje naročnika komunikacijskih storitev, ne zadošča za opredelitev takega ravnanja kot zlorabo, ki bi jo omogočali nezadostni ukrepi za zagotavljanje varnosti omrežja in komunikacijskih storitev. Drugačna razlaga bi namreč privedla do sklepa, da je operater odgovoren za vse stroške komunikacijskih storitev, ki bi nastali brez naročnikove volje. Tudi uporaba ukrepov za zaščito in spoštovanje navodil iz drugega stavka drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, se po naravi stvari lahko nanaša le na ukrepe in navodila v zvezi varnostjo komunikacijske storitve. Zato vprašanje zadostne samozaščite pred krajo naprave, tj. mobilnega telefona ali SIM kartice, ki to komunikacijo omogoča, oziroma vprašanje, ali je naročnik uporabil razpoložljive zaščite pred nepooblaščeno uporabo aparata, ki jih omogoča sam aparat, nista vprašanji, na katera je treba odgovoriti na podlagi navedene zakonske določbe.

19. Tako razlago podpira tudi revidentkina odločitev, da stranki z interesom ne prizna tistega dela stroškov, ki so nastali do takrat, ko je operaterja obvestila o kraji mobilnega telefona in zahtevala blokado telefonske številke njene SIM kartice. Obvestilo operaterju, da je bil mobilni telefon ukraden in zahteva po onemogočenju opravljanja storitev s SIM kartice (t. i. blokadi), ki je bila v njem, prav tako nista ravnanji, ki bi omogočali uporabo drugega odstavka 146. člena ZEKom-1. Ni namreč logično, da bi bila opredelitev dejanja zlorabe in krivda za njen nastanek odvisna od tega, kdaj naročnik operaterja obvesti o kraji.

20. Po presoji Vrhovnega sodišča torej drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 ni bil pravna podlaga za odločanje o prevzemu stroškov zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev v primerih, ko ti stroški v primeru kraje komunikacijskega sredstva nastanejo brez volje naročnika, torej z zlorabo s strani tretje osebe. To pa ne pomeni, da revidentka za odločanje o odgovornosti operaterja za stroške klicev nima nobene druge pravne podlage. Pravna podlaga, ki jo pri svojem določanju v sporih končnih uporabnikov lahko upošteva revidentka na podlagi pooblastila iz druge alineje 217. člena ZEKom-1, namreč ni bila omejena le na določbe 146. člena ZEKom-1, saj je tudi ta zakon v členih od 129 do 143 vseboval posebne določbe o pravicah uporabnikov (tudi ZEKom-2 v posebnem poglavju ureja pravice uporabnikov). Poleg tega lahko v sporih med osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in storitve ter končnimi uporabniki, revidentka na podlagi omenjenega zakonskega pooblastila odloča tudi, če se spori nanašajo na pravice in obveznosti iz pogodb o zagotavljanju komunikacijskih storitev.

21. Odgovor na prvo revizijsko vprašanje je torej nikalen, na drugo pa pritrdilen.

22. Po navedenem je stališče, na katerem temelji izpodbijana sodba, pravilno. Pravilna pa je tudi sama odločitev o odpravi izpodbijanega dela upravnega akta in vrnitvi zadeve revidentki v nov postopek skupaj z napotkom, po katerem določbe 146. člena ZEKom-1 ne morejo biti materialnopravna podlaga za odločanje v obravnavanem sporu končne uporabnice. Tak napotek seveda ne pomeni, da je treba predlog stranke z interesom v celoti zavrniti, temveč, da je treba o utemeljenosti njenega predloga odločati na drugi pravni podlagi, torej lahko tudi na pogodbeni. Nenazadnje je iz izpodbijane sodbe razvidno, da se je revidentka pri utemeljevanju svoje odločitve že sama sklicevala tudi na določbe tožničinih splošnih pogojev, ki vsebujejo določbe o „blokadi“ telefonske številke. Splošni pogoji, čeprav enostransko določeni, pa so del pogodbenega razmerja med operaterjem in naročnikom. Tudi pri razlagi druge pravne podlage, zlasti če bodo to omenjeni splošni pogoji, pa revidentka v skladu z ustaljeno sodno prakso pri odločanju o odgovornosti operaterja lahko upošteva tudi, da je operater nasproti naročniku praviloma močnejša stranka.

23. Revizija torej ni utemeljena, saj niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena. Vrhovno sodišče jo je zato na podlagi 92. člena ZUS-1 zavrnilo.

24. Senat Vrhovnega sodišča je odločitev sprejel soglasno.

1 Z uveljavitvijo Zakona o elektronskih komunikacijah, Uradni list RS, št. 130/2022 – ZEKom-2, je ta zakon prenehal veljati (prvi odstavek 322. člena ZEKom-2). 2 Obrazložitev predloga 146. člena ZEKom-1, na katero se sklicuje tudi revidentka.