Jedro

Delavcu, ki ni sklenil pisne pogodbe o zaposlitvi, delo pa je v zvezi z vsemi elementi delovnega razmerja dejansko opravljal, je nastalo t.i. dejansko delovno razmerje. Sklenitev pisne pogodbe o zaposlitvi ni konstitutivni element za nastanek delovnega razmerja.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki izstaviti nov obračunski list za mesec julij 1995, iz katerega bo razvidno, da je tožeča stranka opravila 24 ur dežurstva in ji izplačati bruto razliko za opravljeno dežurstvo v višini 8.589,22 SIT, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 5.8.1995 dalje do plačila kot tudi zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki pravilno obračunati osnovo za dohodnino od regresa za letni dopust za leto 1995 tako, da upošteva pri izračunu osnove tudi 7. in 10. člen Zakona o dohodnini in ji izplačati neto razliko regresa za leto 1995 v višini 7.279,05 SIT, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 5.9.1995 dalje do plačila ter mu povrniti stroške postopka. Tožeča stranka je dolžna plačati toženi stranki stroške postopka v znesku 24.228,00 SIT, v 8 dneh pod izvršbo. Zoper sodbo sodišča prve stopnje vlaga pritožbo tožeča stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožba je utemeljena. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje v konkretnem primeru sprejelo nepravilno odločitev oz. zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče prve stopnje je preuranjeno zavrnilo tožbeni zahtevek za izplačilo denarnega zneska iz naslova nepravilno in premalo obračunanega dežurstva in razlike regresa za letni dopust za leto 1995, ki je tožniku nastalo zaradi nepravilno obračunane osnove po Zakonu o dohodnini. Utemeljena je pritožba tožnika, ki oporeka stališču prvostopenjskega sodišča, da delovno razmerje tožniku pri toženi stranki ni bilo nikoli vzpostavljeno v skladu s citiranimi določbami zakona o obrambi (Ur.l. RS št. 82/94) in določili člena 11 in 12 zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur.l. RS št. 14/90, 5/91 in 71/93). Tudi po zaključku pritožbenega sodišča je zmotno razlogovanje sodišča prve stopnje, da pri tožniku ni šlo za zakonito delovno razmerje, ker je odklonil podpis pogodbe o zaposlitvi, ki pomeni konstitutivni akt nastanka delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pri svoji odločitvi sicer izhajalo iz pravnomočno končane sporne zadeve Višjega delovnega in socialnega sodišča opr.št. Pdp 838/96 z dne 16.10.1997 v zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr.št. VII Ips 15/98 z dne 21.4.1998, vendar pa je zmotno povzelo razloge izpodbijane sodbe. V navedeni pravnomočno končani zadevi je sodišče presojalo zakonitost sklepa tožene stranke z dne 16.11.1995 in 28.12.1995, na podlagi katerega je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo po določbi 7. točke 1. odst. 100. člena ZDR. Med strankama ni sporno, da je tožnik nastopil delo pri toženi stranki 1.3.1995. S tem dnem ga je tožena stranka prijavila v delovno razmerje in pričela plačevati prispevke za zdravstveno in socialno zavarovanje, tožnik pa je pri toženi stranki opravljal delo ter za opravljeno delo prejemal tudi ustrezno plačilo. Prejel je tudi regres za letni dopust za leto 1995. Da je delo opravljal v dežurstvu, pa kaže tudi tožbeni zahtevek, saj se ni strinjal z obračunanimi opravljenimi urami dežurstva, kot tudi ne z izračunom osnove za dohodnino od regresa za letni dopust za leto 1995. Sodišče prve stopnje zmotno razlaga, da tožnik ni zakonito sklenil zakonito delovnega razmerja. Če tožena stranka ne bi štela, da je tožnik sklenil t.i. faktično delovno razmerje, ki ima vse značilnosti delovnega razmerja, le do sklenitve pisne pogodbe o zaposlitvi med strankama pred nastopom dela ni prišlo, mu tudi ne bi izdala sklepa o prenehanju delovnega razmerja, za katerega pa je že pravnomočno razsojeno, da je bil izdan zakonito. Da je obstajalo "faktično" delovno razmerje, izhaja tudi iz razlogov citiranih sodnih odločb. V zvezi z vprašanjem, ali je v tožnikovem primeru sploh prišlo do sklenitve delovnega razmerja, se je revizijsko sodišče dejansko postavilo na stališče, da je delovno razmerje za to kategorijo delavcev po 92. členu zakona o obrambi sklenjeno v skladu z zakonom samo tako, da je podpisana pogodba. Podpisana pogodba je znak, da sta pogodbeni stranki imeli enotno voljo za sklenitev delovnega razmerja in sta tudi bili sporazumni glede zahtev in pogojev dela, v katerih se opravlja poklicna vojaška služba. Vendar pa tudi iz razlogov revizijske sodbe izhaja, da je zaradi pričetka opravljanja dela tožnika pred podpisom pogodbe o zaposlitvi, ki ga je kljub drugačnim zakonskim določbam dopustila tožena stranka, le prišlo do vzpostavitve delovnega razmerja, čeprav ni bilo sklenjeno v skladu z zakonom. Veljavna delovno pravna zakonodaja dopušča obstoj dejanskega delovnega razmerja, če so podani vsi elementi delovnega razmerja, določa pa, da delodajalec stori prekršek po 3. točki 132. člena ZDR, če omogoči delavcu delo v organizaciji oz. pri delodajalcu v nasprotju z 12. členom ZDR. Po citirani določbi zakona delavec ne more začeti delati v organizaciji oz. pri delodajalcu, če ni sklenil pogodbe o zaposlitvi. Pisna pogodba o zaposlitvi niti v 12. členu ZDR niti v 11. členu zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR - Ur.l. SFRJ št. 60/89 in 42/90, ki se uporablja kot predpis RS), ni predpisana kot konstitutivni element oz. pogoj za veljavno sklenitev delovnega razmerja. Zlasti pa je nesprejemljivo stališče, da delovno razmerje ni nastalo zato, ker delavec ni sklenil pogodbe o zaposlitvi, delo pa je opravljal, saj je delodajalec sam dopuščal nezakonito stanje, ker pred nastopom dela delavcu ni predložil v podpis pogodbe o zaposlitvi. Če delodajalec dopusti delavcu opravljanje dela, ne da bi sklenil pogodbo o zaposlitvi, je odgovoren za storjeni prekršek, to pa ne pomeni, da zaradi tega ni vzpostavljeno delovno razmerje, oz. da je razlog za prenehanje delovnega razmerja na delavčevi strani zato, ker je zavestno sklenil delovno razmerje v nasprotju s predpisi (7. tč. 1. odst. 100. člena ZDR). Ker tožnik uveljavlja denarne terjatve iz naslova dejanskega delovnega razmerja, za utemeljenost katerih pa sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava sploh ni ugotavljalo dejanskega stanja, je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje glede utemeljenosti tožbenega zahtevka.