Jedro

Uporaba ponarejene bančne kartice z neupravičeno pridobljeno PIN za vdor v bančni računalniški sistem, ki upravlja bančni avtomat, pomeni vdor v tuj zaprt prostor v smislu 1. točke prvega odstavka 212. člena KZ.

Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec se oprosti plačila sodne takse v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 8.1.2008 A.F. in S.D. spoznalo za kriva storitve nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po tretjem v zvezi s 1. točko prvega odstavka 212. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) v zvezi s 25. členom KZ. Obsojenemu F.A. je izreklo kazen dve leti zapora, S.D. pa eno leto in šest mesecev zapora. V izrečeno kazen jima je vštelo čas pridržanja in pripora od 12.4.2007 dalje in obema izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za sedem let. Naložilo jima je plačilo premoženjske koristi v višini 1.685,00 EUR, odvzelo zasežen znesek 47.295,00 EUR in ga prisodilo oškodovancem kot premoženjskopravni zahtevek, s preostankom je oškodovance napotilo na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 3.6.2008 ugodilo pritožbi državne tožilke in po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo v odločbah o kazenski sankciji in vštetju pripora spremenilo tako, da se obtožencema izrečeni kazni zvišata, F.A. na štiri leta zapora, S.D. pa na tri leta zapora, nakar se F.A. v izrečeno kazen všteje čas pridržanja in pripora od dne 12.4.2007 do dne 14.4.2008. Pritožbi zagovornikov obeh obsojencev je zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojenca oprostili plačila stroškov postopka.

2. Zagovornik obsojenega F.A. je zoper sodbi vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ker sta sodbi ravnanji obsojencev pravno opredelili kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 212. člena KZ, storjene z vdorom. Sodišče prve stopnje v razlogih sodbe navaja, da dvignjen denar glede na to, da je bil last bodisi bank izdajateljic plačilnih kartic bodisi bank lastnic bankomatov predstavlja tujo premično stvar. Dejanje sta obsojenca storila na vdoren način, kar pomeni premagovanje določenih ovir brez uporabe sile, oziroma na nenavaden način, proti volji lastnika. Bančni avtomat predstavlja zaprt prostor, bančna kartica pa zgolj sredstvo, s katerim je bilo kaznivo dejanje storjeno. Po mnenju obeh nižjih sodišč ne more iti za kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po 242. členu KZ, saj to kaznivo dejanje lahko stori le določen krog storilcev in sicer osebe, ki sodelujejo pri gospodarskem poslovanju, kamor pa obsojenca ne sodita. Vložnik zahteve se z razlogi sodb ne strinja in navaja, da je pri tatvini in tudi pri veliki tatvini glede na zakonske znake bistveno, da storilec neko premično stvar, ki je last nekoga drugega, temu s prilastitvenim namenom vzame, to pa stori tako, da z vlomom, vdorom ali s premagovanjem večjih ovir pride v nek zaprt prostor. Obsojenec pri obravnavanih dejanjih denarja ni vzel iz zaprtih prostorov, saj so bankomati zneske sami izplačali, pri tem prav tako z nobenim delom svojega telesa v nobenem primeru ni vstopil v notranjost bančnih avtomatov in iz njih vzel denar, ampak se je pri izvajanju transakcij vseskozi nahajal pred avtomati. Zato opisano ravnanje ne more biti tatvina oziroma velika tatvina, ampak bi moralo sodišče njuno dejanje pravno opredeliti kot vdor v informacijski sistem po 242. členu KZ, ki je bil kot t.i. računalniška goljufija implementiran v našo kazensko zakonodajo z novelo Kazenskega zakonika z dne 5.5.2004 (KZ-B; Uradni list RS, št. 40/2004). Republika Slovenija je s tem izpolnila zahteve Konvencije Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti, ki v 8. členu z naslovom Računalniška goljufija določa, da pogodbenice sprejmejo potrebne zakonodajne in druge ukrepe v notranjem pravu, ki kot kazniva dejanja med drugim opredelijo dejanja, s katerimi nekdo naklepno in neupravičeno povzroča premoženjsko škodo drugim osebam z vsakim poseganjem v delovanje računalniškega sistema z goljufivim ali nepoštenim namenom neupravičene pridobitve premoženjske koristi zase ali za drugo osebo. Po oceni vložnika je šlo v ravnanju obsojenca za takšno računalniško goljufijo. V predlogu novele je navedeno, da je bilo že dotlej mogoče preganjati računalniško goljufijo, kot goljufijo po 217. členu KZ ali kot vdor v računalniški sistem po dotedanji inkriminaciji v 242. členu KZ, kljub temu je zakonodajalec v noveli konvencijo implementiral tako, da je noveliral prvi odstavek 242. členu KZ, ki se sedaj imenuje "vdor v informacijski sistem" in ne več "vdor v računalniški sistem", saj je ta pojem širši. Zakonski znaki pa so takšni, da v celoti ustrezajo dejanskemu opisu kaznivih dejanj obsojencev. Iz zakonskih znakov kaznivih dejanj, uvrščenih v XXIV. poglavje KZ je razvidno, da le posamezna izmed njih lahko storijo tako imenovani "kvalificirani" storilci, torej osebe pri opravljanju gospodarske dejavnosti, druga dejanja pa tudi druge osebe. Med ta kazniva dejanja je nedvomno uvrščeno kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem, saj tako imenovani hekerji nimajo zveze z gospodarskim poslovanjem. Zato je stališče obeh sodišč, da dejanja ni mogoče opredeliti po drugem odstavku 242. člena, ker obsojenca nista sodelovala pri opravljanju gospodarske dejavnosti, zmotno. Poleg tega sta z enačenjem terminov opravljanje gospodarske dejavnosti in gospodarsko poslovanje sodišči kršili načelo lex certa. Ker sta sodišči s pravno opredelitvijo obsojenčevega dejanja po strožjem kaznivem dejanju kršili kazenski zakon v škodo obsojencev, predlaga, da se izpod bijani sodbi spremenita tako, da se izrek glasi, da sta obsojenca z dejanjem, opisanim v krivdoreku, storila nadaljevano kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 242. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ. Pri tem naj se izrečeta milejši glavna in stranska kazen.

3. Vrhovni državni tožilec F.M. na navedbe v zahtevi odgovarja, da je pri kaznivem dejanju po 242. členu KZ, ki je uvrščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo, eden od znakov, da storilec opravlja gospodarsko dejavnost. Obsojenec se z gospodarsko dejavnostjo ni ukvarjal, zato zakonski znak ni podan. Gre za kaznivo dejanje velike tatvine, izvršene na vdoren način, kot je v podobnih primerih že večkrat razsodilo Vrhovno sodišče. 4. Obsojenčev zagovornik je v izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca z dne 3.9.2008 ponovil navedbe zahteve za varstvo zakonitosti, da pojmov opravljanje gospodarske dejavnosti in gospodarsko poslovanje ne gre izenačevati in opozoril, da ravnanje obsojenca v celoti pokriva po Kazenskem zakoniku (v nadaljevanju KZ-1) novo določeno kaznivo dejanje Uporabe ponarejene bančne, kreditne ali druge kartice po 247. členu, ki je prav tako uvrščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo.

B.

5. Po določbah prvega odstavka 420. člena in 1. točke prvega odstavka 420. člena ZKP lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona. Zahteva uveljavlja kršitev določb prvega odstavka 242. člena KZ na način po 4. točki 372. člena ZKP, ker je sodišče obsojenčevo dejanje, ko je storil sedemindevetdeset posameznih transakcij z dvajsetimi ponarejenimi bančnimi karticami z magnetnim zapisom prave bančne kartice in skupaj s S.D. 280 posameznih transakcij z šestinšestdesetimi ponarejenimi bančnimi karticami, deloval tako, da je s pravo varnostno PIN kodo sam ali skupaj s soobsojencem po predhodnem dogovoru izmenjaje premagal ali skušal premagati varnostni sistem bančnih avtomatov ter z ukazi na bankomatu s pravo varnostno PIN kodo vstopil v varovano območje ter vnesel ukaz za dvig gotovine v določenih zneskih, pri čemer mu je uspelo dvigniti denar, saj so bančni avtomati odobrili dvige, oziroma je storitev kaznivega dejanja začel, pa ga ni dokončal, saj so bile transakcije s strani bančnih avtomatov zavrnjene in bankomat denarja ni izplačal, pri čemer je obsojenec na škodo bank pridobil skupno 7.140 eurov in skupaj s soobsojencem S.D. 41.840 eurov protipravne premoženjske koristi, pri čemer jima je šlo za to, da si prilastita stvar take vrednosti, pravno opredelilo kot kaznivo dejanje velike tatvine po tretjem odstavku v zvezi s 1. točko prvega odstavka 212. člena KZ, storjeno na vdoren način, namesto pravilno kot kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po prvem odstavku 242. člena KZ.

6. Kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po 1. odstavku 242. člena KZ stori (med drugimi alternativno predpisanimi načini storitve), kdor pri gospodarskem poslovanju vdre v informacijski sistem tako, da neupravičeno uporabi spremenjene podatke ali na kakšen drug način z namenom, da sebi ali drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist. Opis obsojenčevega dejanja v izreku in v obrazložitvi ne vključuje trditve, da je uporabil ponarejene bančne kartice in PIN kode, do katerih je neupravičeno prišel, pri gospodarskem poslovanju. Tudi sicer je zunaj vsakega dvoma ugotovljeno, da obsojenčevo dejanje ni bilo zvezano z njegovim gospodarskim poslovanjem. Dejstvo, da mora biti sicer splošno kaznivo dejanje po prvem odstavku 242. člena KZ storjeno pri gospodarskem poslovanju, krog možnih storilcev dejansko zožuje na osebe, ki se ukvarjajo s tovrstno dejavnostjo ali sodelujejo pri taki dejavnosti (torej pri gospodarskem poslovanju). Glede na navedeno so zaključki nižjih sodišč pravilni, pri tem pa sodišči nista enačili pojmov opravljanje gospodarske dejavnosti in gospodarsko poslovanje, kot nepravilno očita vložnik zahteve, ampak le obrazložili pomena vsakega pojma posebej, in sicer gospodarsko dejavnost po petem odstavku 126. člena KZ, gospodarsko poslovanje pa v skladu s pomenom, kot je naveden v komentarju 242. člena KZ.

7. Stališče zahteve, da je zakonodajalec s spremembami in dopolnitvami 242. člena KZ v KZ-B inkriminiral tudi računalniške goljufije, storjene na način kot je bil v obravnavani zadevi, ni pravilno. V skladu s stališčem navedene konvencije Sveta Evrope o kaznivih dejanjih v kibernetskem prostoru, da je treba polje kaznivosti računalniške goljufije, kot je opredeljena v tej konvenciji, razširiti še z inkriminacijo oviranja prenosa podatkov in oviranja delovanja računalniškega sistema, je bila razširitev polja kaznivosti vključena v spremenjeni 242. člen KZ s spremenjenim naslovom "vdor v informacijski sistem", toda še vedno z omejitvijo, da je bila računalniška goljufija storjena pri gospodarskem poslovanju. Ta omejitev je bila odpravljena šele z novim KZ-1 (Uradni list, št. 55/2008, ki se začne uporabljati 1. 11. 2008) z inkriminacijo uporabe ponarejene bančne kartice v 247. členu, pri čemer pa je treba poudariti, da je inkriminacija vdora v informacijski sistem pri gospodarskem poslovanju po 242. členu KZ-B ostala enaka tudi v novem KZ-1 v 237. členu z naslovom "vdor v poslovni informacijski sistem".

8. Na podlagi teh ugotovitev jasno sledi, da sodišči nista mogli obsojenčevega ravnanja pravno opredeliti kot kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po prvem odstavku 242. člena KZ.

9. Sodišči sta zato obsojenčevo dejanje pravilno pravno opredelili kot kaznivo dejanje velike tatvine, storjene z vdorom po tretjem odstavku v zvezi s 1. točko prvega odstavka 212. člena KZ, ker ni druge milejše inkriminacije, ki bi jo bilo mogoče uporabiti na podlagi razmerja specialnosti. Sodna praksa in kazensko pravna teorija sta enotni, da uporaba ponarejene bančne kartice z neupravičeno pridobljeno PIN za vdor v bančni računalniški sistem, ki upravlja bančni avtomat, pomeni vdor v tuj zaprt prostor v smislu 1. točke prvega odstavka 212. člena KZ, ker to predstavlja premagovanje določenih ovir sicer brez uporabe fizične sile, toda z intelektualnim naporom za premagovanje računalniške sistemske zaščite dostopa do denarja v bančnem avtomatu, na nenavaden način in proti volji oškodovancev, bančni avtomat pa je tuj zaprt prostor, v katerem se hrani tuj denar. Tudi Vrhovno sodišče je pritrdilo takemu stališču sodne prakse in kazenskopravne doktrine, da tako ravnanje kot se očita obsojencu, izpolnjuje znake kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 212. člena KZ, storjene z vdorom (tudi v sodbi št. I Ips 98/2004 z dne 31. 5. 2005 in drugih).

10. Ker zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

11. Ker je obsojenec nezaposlen in ga preživljajo starši, ga je Vrhovno sodišče v skladu s četrtim odstavkom 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.