Jedro

Procesna ravnanja tožilstva (oziroma v tem primeru bolje opustitev procesnih dejanj tožilstva) in nadalje predvsem procesna dejanja sodišča je treba presojati kot celoto tudi z vidika spoštovanja temeljnega načela kazenskega postopka, to je načela akuzatornosti, ki predstavlja obligatorno procesno predpostavko kazenskega postopka, kršitev tega načela pa posledično pomeni tudi kršitev ustavnih pravic obdolžencev, kot utemeljeno navajajo zagovorniki. Tradicionalno akuzatorno oziroma obtožno načelo nemo iudex sine actore, kot izhodišče oziroma procesna predpostavka, ki pomeni eksistenčno vezanost postopka na zahtevo upravičenega tožilca, je uzakonjeno v prvem odstavku 19. člena ZKP. Izhaja iz pravice do poštenega postopka, zagotovljene z ustavnim načelom pravnih jamstev v kazenskem postopku po 29. členu Ustave in enakega varstva pravic oziroma zahteve po enakosti orožij iz 22. člena Ustave, pomeni pa tudi jamstvo nepristranskosti sodišča iz 23. člena Ustave.

Izrek

Pritožbam zagovornikov obdolženih B.B., B.S. in D.R. se ugodi in izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v celoti za vse obdolžence, po uradni dolžnosti pa tudi v odločbah o odvzemu premoženjske koristi M.M., J.H.A.M., H.T.V.J., I.R., M.K. in B.B., razveljavi in obtožnica Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru z dne 23. 7. 2015, št. MB-Kt/3739/2012, modificirana dne 8. 5. 2018, da so:

I.

1. B.B. v času od 15. 2. 2010 do 22. 2. 2011 v M. kot uradna oseba, in sicer kot glavni tajnik Univerze (v nadaljevanju U.), ki na podlagi 22. člena Statuta U. zastopa univerzo v mejah splošnih aktov univerze in v skladu s pooblastili, ki jih določi rektor, ter ki na podlagi petega odstavka 22. člena Akta o sistemizaciji skrbi za zakonitost dela univerzitetne uprave, za izvajanje obveznosti univerzitetne uprave, določenih z zakonom, drugimi predpisi in splošnimi akti U. ter opravlja druge naloge v skladu z zakoni, izrabil svoj uradni položaj, zato da bi sebi in N.B., M.K., T.P., I.R., J.Č.R., H.J.M., J.H.A.M., H.T.V.J., M.M., F.M., M.S. in D.J. pridobil protipravno premoženjsko korist, na ta način, da je uredil plačilo smučarskih, nastanitvenih in gostinskih storitev, ki so jih navedeni koristili v času od 29. 1. 2010 do 5. 2. 2010 v L. domu iz proračuna U., čeprav U. teh storitev ni naročila, in sicer je: - najprej S.O. dne 15. 2. 2010 preko elektronske pošte naročil, naj račun za obravnavane storitve v imenu družbe V., d.o.o., izstavi družbi U.G. d.o.o., - nakar se je, ker družba U.G., d.o.o., izstavljenega računa št. 2010/114 z dne 8. 2. 2010 za izvedbo seminarja T., najem dvorane in gostinske storitve v višini 6.822,20 EUR niti po njegovi zapadlosti ni plačala, z B.S., direktorico družbe P. d.o.o., in B.P., direktorjem družbe V., d.o.o., dogovoril, da je B.S. v imenu družbe P., d.o.o., na podlagi pogodbe o sponzoriranju dne 12. 7. 2010 odredila plačilo družbi V. d.o.o., v višini 8.000,00 EUR po računu št. 2010/719 z dne 30. 6. 2010, ki je dejansko bil izstavljen za plačilo storitev, ki so jih zgoraj navedeni koristili v L. domu, saj družba V., d.o.o., marketinških, reklamnih in promocijskih storitev, določenih v pogodbi o sponzoriranju, ob njihovem plačilu še ni izvedla, prav tako pa je družba V. d.o.o., dne 12. 7. 2010 družbi U.G., d.o.o., izstavila račun št. 2010/747 v znesku –6.822,20 EUR za izvedbo seminarja T., najem dvorane in gostinske storitve, na podlagi katerega je družba V. d.o.o., zaprla svojo terjatev do družbe U.G., d.o.o., - nato pa je družbi P., d.o.o., izvedeno plačilo povrnil tako, da je dne 15. 7. 2010 kot glavni tajnik v imenu U. podpisal zahtevek za izvedbo naročila št. 213/SN po ponudbi št. 103/2010 in naslednjega dne z naročilnico št. 213/SN naročil storitev po ponudbi št. 103/2010, ki jo je dne 22. 6. 2010 I.T. v imenu družbe P. D d.o.o., po dogovoru z B.S. po elektronski pošti poslala P.U., pomočnici glavnega tajnika U., čeprav je vedel, da vrednost del po tej ponudbi zajema tudi povračilo za plačilo smučarskih, nastanitvenih in gostinskih storitev v Lukovem domu v času od 29. 1. 2010 do 5. 2. 2010, saj je bila vrednost prvotne ponudbe št. 103/2010, ki je bila dne 6. 5. 2010 poslana tudi na njegov elektronski naslov, ocenjena v višini 7.400,00 EUR brez DDV, vrednost ponudbe, podane dne 22. 6. 2010, pa je bila določena v višini 18.400,00 EUR brez DDV, ker je U. račun družbe P., d.o.o., št. 011/2011 z dne 20. 1. 2011 v višini 22.080,00 EUR, izstavljenega na podlagi naročilnice št. 213/SN, dne 22. 2. 2011 plačala, je z opisanim ravnanjem na škodo U. sebi in N.B., M.K., T.P., I.R., J.Č.R., H. J. M., J.H.A.M., H.T.V.J., M.M., F.M., M.S. in D.J. pridobil protipravno premoženjsko korist v skupni višini 6.822,20 EUR, kolikor je znašala vrednost smučarskih, nastanitvenih in gostinskih storitev, ki so jih v času od 29. 1. 2010 do 5. 2. 2010 koristili v Lukovem domu;

2. B.S. v času od 30. 6. 2010 do 20. 1. 2011 v M. naklepoma pomagala B.B. pri storitvi kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja po tretjem odstavku 257. člena KZ-1, opisanega pod tč. I.1., na ta način, da je po dogovoru z B.B. z B.P., direktorjem družbe V., d.o.o., kot direktorica družbe P., d.o.o., dne 30. 6. 2010 sklenila pogodbo o sponzoriranju, na podlagi katere je družba V., d.o.o., družbi P., d.o.o., izstavila račun št. 2010/719 z dne 30. 6. 2010 v višini 8.000,00 EUR, plačilo katerega je odredila dne 12. 7. 2010, čeprav je bil naveden račun dejansko izstavljen za plačilo smučarskih, nastanitvenih in ostalih gostinskih storitev, ki so jih v času od 29. 1. 2010 do 5. 2. 2010 v L. domu koristili B.B., N.B., M.O., T.P., I.R. J.Č.R., H.J.M., J.H.A.M., H.T.V.J., M.M., F.M., M.S. in D.J., saj družba V., d.o.o., marketinških, reklamnih in promocijskih storitev, določenih v pogodbi o sponzoriranju, ob njihovem plačilu še ni izvedla, prav tako pa je družba V., d.o.o., dne 12. 7. 2010 družbi U.G. d.o.o., izstavila račun št. 2010/747 v znesku –6.822,20 EUR za izvedbo seminarja T., najem dvorane in gostinske storitve, na podlagi katerega je družba V., d.o.o., zaprla svojo terjatev do družbe U.G. d.o.o., zaradi povračila plačila navedenega računa pa je dne 22. 6. 2010 preko I.T. po elektronski pošti P.U. poslala novo ponudbo št. 103/2010 z dne 6. 5. 2010 v višini 18.400,00 EUR brez DDV, ki je poleg plačila za izdelavo novelacije pregleda potreb po investiranju za leto 2010 ter pregleda potreb po izvedbi del na objektih U. do vključno leta 2013 dejansko zajemala tudi povračilo za plačilo smučarskih, nastanitvenih in gostinskih storitev v L. domu, na podlagi te ponudbe in na njej temelječe naročilnice št. 213/SN pa je družba P., d.o.o., dne 20. 1. 2011 U. izstavila račun 011/2011 v višini 22.080,00 EUR, ki ga je U. dne 22. 2. 2011 plačala;

II. D.R. pri vodenju gospodarske dejavnosti kot prokurist družbe U.G., d.o.o., zato da bi drugim pridobil protipravno premoženjsko korist zlorabil svoj položaj, ko je dne 2. 4. 2009 v Mariboru v nasprotju s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, določeno v prvem odstavku 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1, Ur.l. RS, št. 42/2006, s spr.), odredil plačilo računa št. LD685/09, ki ga je družba V., d.o.o., izstavila dne 8. 2. 2009 v znesku 7.111,82 EUR za nastanitve ter smučarske in ostale gostinske storitve, ki so jih v času od 30. 1. 2009 do 6. 2. 2009 koristili M.M., J.H.A.M., H.T.V.J., I.R., M.K. in B.B. v L. domu, čeprav je vedel, da za tako plačilo ni nobene podlage, saj družba U.G., d.o.o., teh storitev ni naročila, s tem pa je navedenim osebam pridobil protipravno premoženjsko korist v skupni višini 7.111,82 EUR ter hkrati družbi U.G., d.o.o., v navedeni višini povzročil premoženjsko škodo, s čimer naj bi storili: - B.B. kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 257. člena Kazenskega zakonika, - B.S. pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 257. člena v zvezi z 38. členom Kazenskega zakonika in - D.R. kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika, po 1. točki prvega odstavka 352. člena Zakona o kazenskem postopku, z a v r ž e .

Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se oškodovana U. za uveljavljanje premoženjskopravnega zahtevka v višini 6.822,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2011 do plačila, napoti na pravdo.

Po prvem odstavku 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 96. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku, potrebni izdatki obdolžencev ter potrebni izdatki in nagrade njihovih zagovornikov, proračun.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je z izpodbijano sodbo obdolžence spoznalo za krive, da so storili B.B. kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 257. člena Kazenski zakonik (v nadaljevanju KZ-1), B.S. pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 257. člena v zvezi z 38. členom KZ-1 in D.R. kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena KZ-1. Po 57. in 58. členu KZ-1 je obdolžencem izreklo pogojne obsodbe, v katerih je obdolženemu B.B. določilo kazen deset mesecev zapora s preizkusno dobo treh let in hkrati še posebni pogoj, da v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe vrne oškodovani U. 6.822,20 EUR. B.S. je določilo kazen pet mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let in D.R. šest mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Po prvem odstavku 74. člena in drugem odstavku 75. člena KZ-1 je prejemnikom premoženjske koristi odvzelo premoženjsko korist, in sicer M.M. v višini 442,92 EUR, J.H.A.M. v višini 1.150,22 EUR, H.T.V.J. v višini 1.150,22 EUR, I.R. v višini 553,65 EUR, M.K. v višini 658,65 EUR in B.B. v višini 769,38 EUR, ter odločilo, da so navedeni prejemniki koristi dolžni plačati te denarne zneske v petnajstih dneh po izvršljivosti sodbe. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obdolženi B.B. dolžan povrniti oškodovani U. povzročeno premoženjsko škodo v višini 6.822,20 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2011 do plačila. Odločilo je še, da so po prvem odstavku 95. člena ZKP obdolženci dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, znane v višini 822,33 EUR, in sicer B.B. 268,18 EUR, B.S. 273,57 EUR in D.R. 280,58 EUR, sodna taksa pa bo vsakemu odmerjena po pravnomočnosti sodbe.

2. Zoper sodbo so se pritožili: - zagovornica obdolženega B.B., zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve temeljnih človekovih pravic iz Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter kršitve človekovih pravic iz Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), s predlogom višjemu sodišču, da kazenski postopek prekine in začne postopek za oceno ustavnosti posameznih določb ZKP zaradi kršitve določb Ustave in EKČP, in pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da izda zavrnilno sodbo oziroma podredno, da obdolženega B.B. oprosti obtožbe oziroma podpodredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje pred drugega sodnika; - zagovornika obdolžene B.S., zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev Ustave in EKČP, s predlogom višjemu sodišču, da pritožbama ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da zavrne obtožbo oziroma obdolženko oprosti obtožbe, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje; - obdolženi D.R. sam in njegov zagovornik, v uvodu oba zaradi vseh pritožbenih razlogov in predlogom višjemu sodišču, da pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo v celoti razveljavi ter obdolženega oprosti obtožbe; - okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, s predlogom višjemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženima B.S. in D.R. določi vsakemu po 9 mesecev zapora v preizkusni dobi dveh let; - prejemnik premoženjske koristi po izpodbijani sodbi I.R., zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev človekovih pravic iz Ustave in EKČP, s predlogom višjemu sodišču, da kazenski postopek prekine in začne postopek za oceno ustavnosti 500. člena ZKP zaradi kršitve Ustave in EKČP, in pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da odvzema premoženjske koristi ne izreče oziroma podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje pred drugega sodnika; - prejemnik premoženjske koristi po izpodbijani sodbi H.V.J., ki se z odločitvijo sodišča prve stopnje o odvzemu premoženjske koristi ne strinja in smiselno predlaga razveljavitev sodbe v tem delu; - prejemnik premoženjske koristi po izpodbijani sodbi J.H.A.M., ki se z odločitvijo sodišča prve stopnje o odvzemu premoženjske koristi ne strinja in smiselno predlaga razveljavitev sodbe v tem delu.

3. Na pritožbo okrožne državne tožilke je odgovorila zagovornica obdolžene B.S., ki meni, da pritožbeni razlogi niso utemeljeni, zato višjemu sodišču predlaga, da pritožbi državne tožilke ne ugodi.

4. Pritožbe zagovornikov obdolženih so utemeljene. Ugoditev njihovim pritožbam pa je terjala razveljavitev izpodbijane sodbe v celoti, tudi v odločbah o odvzemu premoženjske koristi navedenim prejemnikom, ter zavrženje obtožnice, posledično pa tudi novi odločbi o priglašenem premoženjskopravnem zahtevku oškodovane U., naloženem v plačilo obdolženemu B.B. in glede nastalih stroškov kazenskega postopka.

5. Zagovorniki uveljavljajo več bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, primarno po vsebini iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (ki jo zagovornika obdolžene B.S. tudi izrecno citirata), ker je sodišče kar sámo, brez zahteve upravičenega tožilca, začelo kazenski postopek, ki je nato dejansko stekel in se razvil vse do stopnje z izdajo izpodbijane sodbe. Takšno ravnanje sodišča pomeni kršitev načela akuzatornosti oziroma obtožnega načela, kot temeljnega načela kazenskega postopka, hkrati pa tudi kršitev ustavnih pravic obdolžencev iz 22., 23. in 29. člena Ustave ter 6. člena EKČP. Zagovorniki obdolženih B.B. in B.S. kronološko povzemajo posamezna procesna ravnanja tožilstva in sodišča, od vložitve zahteve za opravo preiskave do faze obtoževanja ter začetka kazenskega postopka zoper obdolžence, pri čemer se v zvezi z zatrjevanimi procesnimi kršitvami in kršitvami ustavnih pravic obdolžencev sklicujejo tudi na odklonilni ločeni mnenji ustavnih sodnikov Marka Šorlija in ddr. Klemna Jakliča k sklepu Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-777/2017-21 z dne 29. 3. 2018. 6. Višje sodišče iz podatkov kazenskega spisa ugotavlja, da je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Mariboru, na podlagi zahteve državne tožilke, s sklepom z dne 4. 11. 2013 odločil, da se zoper vse tri obdolžence opravi preiskava. Zunajobravnavni senat istega sodišča je ugodil pritožbam zagovornikov in s sklepi z dne 7. 2. 2014 sklep o opravi preiskave razveljavil, ter preiskovalnemu sodniku naložil, naj zahtevo za preiskavo vrne tožilki z opozorilom, da bo vloga kot nepopolna in nerazumljiva zavržena, če v danem roku nakazane pomanjkljivosti ne bodo odpravljene. Na tej podlagi je preiskovalni sodnik s pozivom z dne 12. 2. 2014 od tožilstva zahteval dopolnitev zahteve za preiskavo v roku petnajst dni, z opozorilom na posledico zavrženja, če temu ne bi sledili. Tožilstvo v danem roku zahteve za preiskavo ni dopolnilo in torej ni ravnalo v skladu s pozivom preiskovalnega sodnika, temveč je po izteku roka, dne 18. 3. 2014, vložilo neposredno obtožnico. Zunajobravnavni senat je nato s sklepi z dne 5. 9. 2014 ugodil ugovorom zagovornikov in obtožnico vrnil tožilstvu, da v roku treh dni zahteva opravo preiskave. Tožilstvo v navedenem roku ni sledilo odločitvi sodišča in ni zahtevalo opravo preiskave, temveč je državna tožilka dne 12. 9. 2014 sodišču posredovala obvestilo, da zahtevo za preiskavo umika. Preiskovalni sodnik je na tej podlagi dne 18. 9. 2014 izdal sklep, da se zahteva za preiskavo zavrže. Zatem pa je zunajobravnavni senat s sklepi z dne 13. 7. 2015 ponovno odločal o istih ugovorih zoper isto obtožnico, o katerih je odločil že s sklepi z dne 5. 9. 2014, in tokrat drugače, saj je odločil, da se ugovorom zagovornikov ugodi in se obtožnica vrne tožilstvu, da v roku treh dni popravi obtožbo. Državna tožilka je nato dne 24. 7. 2015 vložila popravljeno obtožnico, zunajobravnavni senat sodišča prve stopnje pa je s sklepi z dne 30. 6. 2016 ugovore obrambe zoper obtožnico zavrnil. 7. Zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka in kršitev ustavnih pravic obdolžencev uveljavljajo zagovorniki v zvezi z ravnanjem sodišča oziroma najprej zunajobravnavnega senata, ko je po skoraj enoletnem mirovanju postopka ponovno, brez podlage v zakonu, s sklepi z dne 13. 7. 2015 še enkrat odločal o pravnem sredstvu (ugovorih zoper obtožnico), o katerih je enkrat že odločil in jim ugodil. Po mnenju zagovornikov je z opisanim ravnanjem sodišče na lastno inciativo (ker niti tožilstvu vrnjene neposredne obtožnice, niti s strani tožilstva umaknjene zahteve za preiskavo ni več imelo), kar samo začelo kazenski postopek in o neobstoječi neposredni obtožnici, ki jo je leto pred tem vrnilo tožilstvu, ter na podlagi istih ugovorov, o katerih je pred letom že odločilo, tokrat odločilo drugače. Z opisanim ravnanjem se je sodišče po mnenju zagovornikov prelevilo v stranko postopka, ki obtožuje in s svojim aktivnim ravnanjem pomaga tožilstvu kot stranki postopka na način, ki je v bistvenem porušil procesno ravnovesje tako, da je občutno priveligiral tožilsko stran. Zunajobravnavni senat je tako s sklepi z dne 13. 7. 2015 brez pravne podlage, arbitrarno in nezakonito, na lastno pobudo ponovno odločal o ugovorih zagovornikov zoper obtožnico, čeprav ni imel nobene pravne podlage, da bi ponovno odločal o ugovorih, o katerih je že pravnomočno odločil. Takšno samovoljno ravnanje sodišča je primarno pomenilo kršitev obtožnega načela oziroma načela akuzatornosti, ki predstavlja obligatorno procesno predpostavko kazenskega postopka, kršitev tega načela pa predstavlja kršitev 29. člena Ustave, saj je načelu poštenega postopka lastno, da se lahko začne in teče le na zahtevo upravičenega tožilca. Opisano ravnanje sodišča je hkrati pomenilo kršitev pravic obdolžencev do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, ki v kazenskem postopku pomeni zahtevo po enakosti orožij strank, ravnanje sodišča v korist tožilca pa kaže še na kršitev zahteve po nepristranskosti sojenja iz 23. člena Ustave. Po trditvah zagovornikov bi tožilstvo, če bi menilo, da so kljub pravnomočni odločitvi o zahtevi za preiskavo z dne 24. 4. 2013 in obtožnici z dne 17. 3. 2014 podani pogoji za ponovni kazenski pregon, v skladu z načelom akuzatornosti moralo sámo vložiti novo obtožnico. Vendar pa tožilstvo do 13. 7. 2015, torej do ponovnega odločanja zunajobravnavnega senata o že izčrpanem pravnem sredstvu, ni vložilo nobene nove obtožnice. Navedene kršitve ustavnih pravic so tako resne, da presegajo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka v smislu 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Gre namreč za tako grobe kršitve človekovih pravic, da je zaradi njih predmetni postopek kot celota nepošten. Sodišče namreč ni zgolj prekršilo predpise o tem, ali je podana obtožba upravičenega tožilca, temveč je kar samo prevzelo vlogo upravičenega tožilca in postopek sprožilo na lastno pobudo in ab initio.

8. Višje sodišče se strinja z zagovorniki, da sodišče prve stopnje ni imelo nobene pravne podlage za ponovno odločanje o istih ugovorih zoper isto obtožnico, torej o že izčrpanih pravnih sredstvih. O ugovorih zoper neposredno obtožnico je namreč zunajobravnavi senat že odločil s sklepi z dne 5. 9. 2014, tožilstvo pa ni ravnalo v skladu s to odločitvijo oziroma zakonskimi možnostmi, saj v določenem roku ni zahtevalo opravo preiskave niti predložilo popravljene obtožnice, torej ni opravilo nobenega procesnega dejanja iz drugega odstavka 276. člena ZKP, temveč je zgolj umaknilo zahtevo za preiskavo. Preiskovalni sodnik je zato s sklepom z dne 18. 9. 2014 zahtevo za preiskavo zavrgel, kar je pomenilo pravnomočno odločitev sodišča o zahtevi tožilstva za kazenski pregon obdolžencev. Dne 18. 3. 2014 neposredno vložena obtožnica je bila namreč vrnjena tožilstvu, da zahteva opravo preiskave, a je tožilstvo to zahtevo umaknilo, nove obtožnice pa samo ni vložilo. Zato je bilo ponovno in samoiniciativno odločanje zunajobravnavnega senata dne 13. 7. 2015, o istih oziroma že izčrpanih ugovorih zoper obtožnico, ki je že bila vrnjena tožilstvu, brez pravne podlage in torej nedopustno. Edina možnost oziroma zakonsko in ustavno skladno procesno ravnanje sodišča prve stopnje bi zato bilo zavrženje obtožnice, ne glede na dejstvo, da tožilstvo na to možnost ni bilo posebej opozorjeno. To še dodatno velja ob upoštevanju ocene sodišča oziroma zunajobravnavnega senata, kot izhaja iz obrazložitev sklepov z dne 5. 9. 2014, da je bila dne 18. 3. 2014 vložena obtožnica preuranjena. V takem primeru namreč veljavna splošna procesna pravila ne določajo nobene zahteve sodišču po kakršnemkoli dodatnem pozivanju ali opozarjanju stranke v zvezi s preuranjeno vlogo, temveč sledi (le) zavrženje. Predvsem pa, tožilstvo je državni organ in prava vešča stranka, pri čemer je bistveno poudariti, da po prejemu odločitve zunajobravnavnega senata z dne 5. 9. 2014 ni opravilo nobenega procesnega dejanja iz tretjega odstavka 276. člena ZKP, oziroma nobenega ravnanja ali aktivnosti v smeri nadaljnjega kazenskega pregona obdolžencev, temveč je (zgolj) umaknilo zahtevo za preiskavo. Zato je procesna ravnanja tožilstva (oziroma v tem primeru bolje opustitev procesnih dejanj tožilstva) in nadalje predvsem procesna dejanja sodišča, treba presojati kot celoto tudi z vidika spoštovanja temeljnega načela kazenskega postopka, to je načela akuzatornosti, ki predstavlja obligatorno procesno predpostavko kazenskega postopka, kršitev tega načela pa posledično pomeni tudi kršitev ustavnih pravic obdolžencev, kot utemeljeno navajajo zagovorniki.

9. Tradicionalno akuzatorno oziroma obtožno načelo nemo iudex sine actore, kot izhodišče oziroma procesna predpostavka, ki pomeni eksistenčno vezanost postopka na zahtevo upravičenega tožilca, je uzakonjeno v prvem odstavku 19. člena ZKP. Izhaja iz pravice do poštenega postopka, zagotovljene z ustavnim načelom pravnih jamstev v kazenskem postopku po 29. členu Ustave in enakega varstva pravic oziroma zahteve po enakosti orožij iz 22. člena Ustave, pomeni pa tudi jamstvo nepristranskosti sodišča iz 23. člena Ustave. Po mnenju višjega sodišča v zvezi z zatrjevanimi kršitvami ustavnih pravic obdolžencev, ni mogoče spregledati že navedenih odklonilnih ločenih mnenj ustavnih sodnikov k odločbi Ustavnega sodišča z dne 29. 3. 20181, ki za razliko od odločitve Ustavnega sodišča, ki je ustavno pritožbo zagovornice obdolženega B.B. zavrglo kot nedopustno, pomenita vsebinsko presojo procesnega ravnanja sodišča v postopku obtoževanja. Navedeni mnenji potrjujeta pritožbene navedbe zagovornikov o storjenih procesnih kršitvah, neposredno povezanih s kršitvami ustavnih pravic obdolžencev. Iz mnenj izhaja, da je sklep sodišča oziroma zunajobravnavnega senata z dne 13. 7. 2015 v resnici le navodilo državni tožilki, kako naj ravna, da bo uspela s kazenskim pregonom; obtožnico, na podlagi katere teče ta postopek, pa je treba šteti za neobstoječo. Posledično gre za za kazenski postopek brez zahteve upravičenega tožilca.

10. Da ima kršitev obtožnega načela vselej vpliv na zakonitost postopka in izdane sodbe, je že poudarilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije2, pri čemer je ta vpliv in odločitev o pravnem sredstvu (pritožbi ali zahtevi za varstvo zakonitosti) odvisna od faze postopka, v kateri je prišlo do kršitve. V obravnavanem primeru glede na obrazloženo torej v fazi obtoževanja, saj obtožnica z dne 23. 7. 2015, na podlagi katere je tekel ta kazenski postopek in rezultiral z izpodbijano sodbo, ni bila samostojna zahteva upravičenega tožilca za kazenski pregon, temveč le odziv državnega tožilstva na nedovoljen poziv oziroma usmeritev sodišča (s sklepi zunajobravnavnega senata z dne 13. 7. 2015) k nadaljevanju kazenskega pregona obdolžencev. Navedeno pa pomeni, da je postopek s to obtožnico dejansko tekel brez zahteve upravičenega tožilca, s čimer je bilo kršeno načelo akuzatornosti oziroma obtožno načelo, kot temeljno načelo kazenskega postopka, in storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker bi moralo to obtožnico po določbi 1. točke prvega odstavka 352. člena ZKP zavreči že sodišče prve stopnje, višje sodišče pa je to ugotovilo pri obravnavi pritožb zagovornikov, je na podlagi 393. člena ZKP izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v celoti razveljavilo in obtožnico zavrglo. Ne gre namreč za nobenega od primerov iz 357. člena ZKP, zato ni pravne podlage za izdajo zavrnilne sodbe, kot sicer predlagajo zagovorniki. Ponovno odločanje zunajobravnavnega senata s sklepi z dne 13. 7. 2015 tudi ni pomenilo kršitev načela ne bis in idem oziroma prepovedi ponovnega odločanja o isti stvari, določenega v 10. členu ZKP in ustavnega načela iz 31. člena Ustave, saj ni šlo za meritorno oziroma vsebinsko odločitev o obtožnici, kot sicer neutemeljeno navajata zagovornika obdolženih B.B. in D.R..

11. Glede na sprejeto odločitev se višje sodišče ni opredelilo do ostalih pritožbenih navedb zagovornikov, pritožbenih navedb obdolženega D.R. in državne tožilke, kot tudi ne prejemnikov premoženjske koristi po izpodbijani sodbi. Ugotovljene kršitve so namreč terjale razveljavitev izpodbijane sodbe v celoti, torej tudi v odločbi o odvzemu premoženjske koristi vsem navedenim osebam v izreku izpodbijane sodbe. Odvzem premoženjske koristi se sme namreč izreči le z odločbo, s katero je bilo ugotovljeno kaznivo dejanje, glede na razveljavitev obsodilne sodbe in zavrženje obtožnice, pa je torej pravna podlaga za odvzem premoženjske koristi odpadla (prvi odstavek 503. člena ZKP).

12. Odločitvi o priglašenem premoženjskopravnem zahtevku U. in stroških kazenskega postopka sta posledica zavrženja obtožnice in temeljita na citiranih določbah ZKP v izreku tega sklepa.

13. Zaradi narave in vsebine sprejete odločitve o pritožbah zagovornikov obdolženih, višje sodišče strank in zagovornikov ni obveščalo o seji senata (378. člen ZKP), saj bi bila izvedba javne seje v tem primeru nesmotrna in neekonomična3. 1 Up-777/17-22 in Up-777/17-23 z dne 29. 3. 2018. 2 VS RS, I Ips 208/2005 z dne 21. 12. 2006. 3 Tako tudi VSL II Kp 13523/2011 z dne 18. 10. 2016 in VSM II Kp 33129/2014 z dne 27. 9. 2018.