Jedro

Tudi v postopkih zavarovanja z začasno odredbo je treba upoštevati pravico do izjave, vendar ta, kot utemeljeno navaja toženec v odgovoru na pritožbo, ni kršena z vsakim izostankom vročitve oziroma nezmožnostjo izjave, temveč zgolj, kadar se stranka ne more opredeliti do navedb oziroma dokazov, ki so bistveni za postopek, kar pa v konkretnem primeru ni podano.

Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožnik, ki mora izkazati obseg neugodnih posledic na vsaki strani in z njihovim tehtanjem pokazati na potrebo po začasni ureditvi spornega razmerja, tega ni zmogel izkazati. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da obe stranki opravljata gostinsko dejavnost in gre posledično za konkurenčno dejavnost, obe imata interes, da imata pred svojimi lokali postavljene mize, stole in senčnike, obe imata zaposlene in bi po oceni sodišča smiselno enaka škoda nastala tožencu, če bi sodišče ugodilo predlagani začasni odredbi. Tožnik namreč zatrjuje, da stranke v polovičnem delu zaradi odprtja lokala s strani toženca prehajajo k njemu, posledično naj bi se dohodek tožnika prepolovil.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, po katerem je tožena stranka dolžna na skrajnem jugovzhodnem delu parcele št. 1, k. o. X, in na skrajnem severozahodnem delu parcele št. 2, k. o. X (kar je še natančneje specificirano) odstraniti mize in stole ter dežnike, v osmih dneh pod izvršbo, in se vzdrževati ponovne postavitve miz in stolov do pravnomočnosti odločitve v tej zadevi.

2. Zoper sklep se pritožuje tožeča stranka (tožnik) iz vseh pritožbenih razlogov. Uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Poudarja, da sodišče pri odločitvi o predlogu za izdajo začasne odredbe ni upoštevalo četrte pripravljalne vloge tožnika z dne 2. 7. 2019. Dne 17. 6. 2019 je potekal prvi narok glede izdaje začasne odredbe. Na tem naroku je sodišču tožniku vročilo pripravljalno vlogo tožene stranke (toženca) z dne 11. 6. 2019 s prilogami in pripravljalno vlogo toženca z dne 17. 6. 2019 brez prilog. Sodišče je samo ugotovilo, da se vlogi nanašata tudi na razloge in dokaze glede izdaje predlagane začasne odredbe. Sodišče je na naroku sprejelo sklep, da se tožniku omogoči 15-dnevni rok za odgovor na navedbe v obeh pripravljalnih vlogah in 15-dnevni rok za odgovor na prejete dokaze, ki bo začel teči po dnevu, ko bo tožnik dokaze prejel. Kljub temu je sodišče brez upoštevanja četrte pripravljalne vloge tožnika in izjave o dokazih izdalo izpodbijani sklep o začasni odredbi. Tožnik je, glede na sklep o odobritvi roka, upravičeno štel, da bo sodišče upoštevalo njegov odgovor na navedeni pripravljalni vlogi. Sodišče pri tem tožniku navedenih dokazov, priloženih pripravljalni vlogi z dne 17. 6. 2019, še ni vročilo. Tožnik pojasnjuje pomen pravice do izjavljanja in zahteve po kontradiktornem postopku in se sklicuje na nekatere odločbe Ustavnega sodišča RS. Z navedenim ravnanjem je sodišče bistveno kršilo pravila postopka, zato predlaga, da kršitev pravil odpravi višje sodišče. 3. Dejansko stanje v zadevi je sodišče zmotno ugotovilo. Ugotovitev, da bi življenjsko gledano smiselno enaka škoda kot tožencu nastala tudi tožniku, je zmotna in arbitrarna. Tožnik je jasno in določno zatrjeval in dokazal škodo, ki mu je in ki bi mu nastala. Zatrjeval je, da je bil toženec pred postavitvijo zunanjega gostinskega vrsta seznanjen s tem, da gre za pripadajoče zemljišče poslovne stavbe. Tožnik je v spis vložil dopis z dne 23. 8. 2019, ki dokazuje, da je tožnik s tem dejstvom seznanil toženca. Kljub temu je toženec zavestno najel zunanji gostinski vrt na skupnem pripadajočem zemljišču brez soglasja vseh etažnih lastnikov. Tako je že s sklenitvijo pogodbe dejansko privolil v potencialno začasno odredbo. Poleg tega se začasna odredba ne nanaša na poslovanje toženca v lokalu, ki ga je najel. Toženec ni izkazal škode, ki bi bila smiselno enaka škodi tožnika, škode ni konkretiziral in vsebine najemne pogodbe ni razkril. Edino konkretno dejstvo je zakoniti zastopnik toženca navedel, ko je zaslišan na naroku na vprašanje sodnice izpovedal, da redno zaposluje 6 ljudi, ostale pa prek študenta. Sodišče je temu slepo verjelo. Ugotovitev sodišča ne temelji na dejstvu ali dokazu, ki bi utemeljeval, da bi toženec zaradi izdaje začasne odredbe utrpel smiselno enako škodo kot je škoda tožnika. V četrti pripravljalni vlogi je tožnik priložil tudi izpis iz bisnode, iz katerega je razvidno, koliko delavcev zaposlujeta tožnik in toženec. Ugotovitev sodišča ne temelji na številčnem podatku toženca, poleg tega je dokazno breme, da bi tožencu nastala smiselno enaka škoda, prešlo na toženca. Pogoj iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) je izpolnjen. Ker toženec konkretizirane škode ne zatrjuje, je treba šteti, da do neodpravljivih posledic izdaje predlagane začasne odredbe ne bi prišlo. V tej smeri sicer sodišče dejanskega stanja ni ugotavljalo.

4. Sodišče je tudi zmotno uporabilo materialno pravo. Sprejelo je stališče, da zatrjevan nastanek poslovne škode ne predstavlja težko nadomestljive škode, ker je vsaka materialna škoda nadomestljiva. Izguba pričakovanega dohodka po stališču sodišča ne pomeni težko popravljive škode. Takšna stališča so materialnopravno zmotna. Tožnik pojasnjuje bistvo regulacijskih začasnih odredb v skladu z ustavnosodno prakso in sodno prakso rednih sodišč. Gre za varstvo obstoječega stanja oziroma pravne sfere pred nevarnostjo nastanka težko nadomestljive škode. Treba je dokazati visoko stopnjo neodpravljivosti škode, gre za težko nadomestljivo in ne nenadomestljivo škodo. Stališče, da sta poslovna izguba in izguba pričakovanega dohodka vedno nadomestljivi, je zmotno. Sodna praksa za izkazanost težko nadomestljive škode zahteva konkretne trditve o škodi, kar je tožnik podal in nenadomestljivo škodo eksaktno utemeljil v predlogu za izdajo začasne odredbe. Svojo trditveno podlago je dopolnil s pripravljalnimi vlogami. Tožnik je navedel, da na obseg njegovega prometa vpliva veliko dejavnikov, škoda, ki nastaja zaradi motenja posesti s strani toženca, je težko nadomestljiva, saj njene višine praktično ne bo mogoče dokazati. Zaradi motenja s strani toženca bo tožnik izgubil del strank. Tožnik povzema tudi vse ostale predhodne navedbe o tem, kako bo glede na naravo poslovne dejavnosti v prihodnosti nemogoče dokazati, da je zmanjšan prihodek tožnika v prav določenem delu povezan s protipravno postavitvijo zunanjega gostinskega vrsta in ne z lokalom samim. Poleg tega je tožnik zatrjeval, da škodo utemeljujejo tudi bistveno poslabšanje tržne pozicije tožnika v v razmerju do dobaviteljev, slabše pogajalske pozicije in s tem dolgoročna škoda na ugledu in tržnem položaju tožnika. Opozoril je, da se na 216. člen ZPP ne bi mogel sklicevati. Več let trajajoč postopek bi nedvomno pomenil težko nadomestljivo škodo. Tožnik je v postopku navajal tudi, da zmanjšanje prometa vpliva na njegovo solventnost, da bo zahtevalo zmanjšanje števila redno zaposlenih delavcev in da toženec ni neko stabilno, dolgoročno naravnano podjetje, kar kaže tudi z zaposlovanjem študentov. Težko nadomestljiva škoda je tudi tista, ki jo je glede na okoliščine primera težko dokazati in izterjati, česar sodišče ni presojalo. Do vseh zatrjevanih dejstev se sodišče ni opredelilo. Tožnik predlaga, da se njegovi pritožbi ugodi in višje sodišče sklep spremeni tako, da predlogu za izdajo začasne odredbe v celoti ugodi.

5. Toženec v odgovoru na pritožbo tej nasprotuje in predlaga njeno zavrnitev.

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Očitek o absolutno bistveni kršitvi določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je res na naroku dne 17. 6. 2019 tožniku vročilo listinske dokaze, priložene pripravljalni vlogi toženca z dne 11. 6. 2019 (in v originalu vlogo, ki jo je tožnik predhodno že prejel) ter pripravljalno vlogo toženca z dne 17. 6. 2019 brez prilog in tožniku dalo rok 15 dni za opredelitev do navedb in dokazov glede teh vlog in listin ter 15-dnevni dodatni rok za izjasnitev o naknadno prejetih listinah. Tožnik je na vlogi odgovoril v četrti pripravljalni vlogi z dne 2. 7. 2019, torej že po izdaji izpodbijanega sklepa in je utemeljena navedba, da sodišče četrte pripravljalne vloge tožnika pri odločanju ni upoštevalo. Glede na to, da je sodišče na naroku odločilo, da se izdaja sklepa pridrži do prepisa zvočnega prepisa in izteka roka za ugovor, tožnik ni mogel računati, da bo sodišče z izdajo sklepa čakalo do prejema njegovega odgovora, zlasti glede dodatnega izvoda listin, ki so mu bile posredovane šele po izdaji izpodbijanega sklepa. Utemeljena je sicer navedba, da je tudi v postopkih zavarovanja z začasno odredbo treba upoštevati pravico do izjave, vendar ta, kot utemeljeno navaja toženec v odgovoru na pritožbo, ni kršena z vsakim izostankom vročitve oziroma nezmožnostjo izjave, temveč zgolj, kadar se stranka ne more opredeliti do navedb oziroma dokazov, ki so bistveni za postopek, kar pa v konkretnem primeru ni podano. V pripravljalnih vlogah z dne 11. 6. 2019 ter 17. 6. 2019 se je namreč toženec večinoma opredeljeval do vprašanja verjetnosti terjatve in tudi dokazi, ki so bili priloženi, so namenjeni dokazovanju dejstva, da toženec ni motil posesti tožnika. Glede ostalih predpostavk za izdajo začasne odredbe (razen predpostavke iz prvega odstavka 272. člena ZIZ – verjetnost terjatve) toženec, kot utemeljeno navaja, v teh vlogah ni navajal novot, temveč je poudaril pravno naziranje iz odgovora na tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe. O tem se je torej tožnik lahko opredelil že pred izdajo izpodbijanega sklepa. Očitek o absolutni bistveni kršitvi določb postopka zato ni utemeljen.

8. Glede predpostavke iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ, tj., da toženec z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale tožniku, je sodišče ugotovilo, da pogoj sorazmernosti ni izpolnjen in da tožnik izpolnjenosti te predpostavke ni dokazal. Tožnik sodišču očita zmotno ugotovljeno dejansko stanje, vendar neutemeljeno. Tožnik v pritožbi povzema, kaj je zatrjeval v posameznih vlogah in na naroku dne 17. 6. 2019. Zatrjuje, da je jasno in določno zatrjeval in dokazal škodo, da pa toženec ustreznih trditev ni podal in je dokazno breme o tem, da bi mu nastala smiselno enaka škoda, prešlo nanj. Po oceni sodišča druge stopnje so njegove pritožbene navedbe neutemeljene. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožnik, ki mora izkazati obseg neugodnih posledic na vsaki strani in z njihovim tehtanjem pokazati na potrebo po začasni ureditvi spornega razmerja, tega ni zmogel izkazati. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da obe stranki opravljata gostinsko dejavnost in gre posledično za konkurenčno dejavnost, obe imata interes, da imata pred svojimi lokali postavljene mize, stole in senčnike, obe imata zaposlene in bi po oceni sodišča smiselno enaka škoda nastala tožencu, če bi sodišče ugodilo predlagani začasni odredbi. Tožnik namreč zatrjuje, da stranke v polovičnem delu zaradi odprtja lokala s strani toženca prehajajo k njemu, posledično naj bi se dohodek tožnika prepolovil. 9. Kot pravilno v odgovoru na pritožbo navaja toženec, obvestilo z dne 23. 8. 2018, na katerega se sklicuje tožnik, ne more biti podlaga za zaključek, da je toženec v kakršnakoli tveganja privolil in enostransko stališče tožnika ne more predstavljati veljavne podlage za privolitev v oškodovanje. Tudi zatrjevanje, da bi vso morebitno škodo na podlagi sklenjene najemne pogodbe tožencu lahko povrnila F., ne zadošča za ugotovitev, da bi bila zato škoda toženca manjša, saj bi toženec pri uveljavitvi odškodninskih zahtevkov naletel na enake ovire, kot jih zatrjuje tožnik.

10. Na dodatne navedbe, do katerih se sodišče prve stopnje ni opredeljevalo oziroma je delno povzelo le izpovedi pravdnih strank, se tožnik sklicuje neutemeljeno, saj so bile podane šele v četrti pripravljalni vlogi, to je že po opravljenem naroku za izdajo začasne odredbe, čeprav bi te navedbe lahko tožnik podal že prej. Kot utemeljeno navaja toženec, navedbe o številu zaposlenih niso tvorile del pravočasne trditvene podlage tožnika. Ker je tožnik pravočasno konkretizirano pojasnjeval le škodo zaradi opravljanja konkurenčne gostinske dejavnosti, se do ostalih navedb v zvezi s tem pogojem sodišču prve stopnje ni bilo treba opredeljevati.

11. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe o zmotno uporabljenem materialnem pravu v zvezi z ugotovitvami sodišča prve stopnje, da tudi obstoja predpostavke nastanka težko nadomestljive škode tožnik ni dokazal (pogoj iz druge alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ). Sodišče je pravilno zaključilo, da pri zatrjevanem nastanku poslovne škode, ki jo je tožnik v postopku okvirno opredelil, ne gre za težko nadomestljivo škodo, in da bi moral tožnik, da bi bila škoda težko popravljiva, izkazati še druge okoliščine, ki bi kazale na ogroženost poslovanja tožnika. Dejstev glede števila zaposlenih pri pravdnih strankah in glede nezmožnosti izplačevanja plač tožnik ni navajal pravočasno. O številu zaposlenih in ogroženi eksistenci je tožnik le izpovedal, kar ne more nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage. Dejstva, navedena v četrti pripravljalni vlogi, že po izdani začasni odredbi, so bila navedena prepozno in jih sodišče prve stopnje ni moglo obravnavati. To zlasti velja glede prepričanja tožnika o naravnanosti podjetja in obetih za prihodnost toženca. Trditve o nastanku težko nadomestljive škode zaradi zmanjšanja ugleda ter poslabšanja tržnega položaja na splošno pa so ostale na pavšalni ravni.

12. Končno so neutemeljene tudi navedbe, da naj bi šlo za težko nadomestljivo škodo, ker te škode tožnik ne bo mogel izterjati od toženca, ker ne bo mogel dokazati njene višine. Dejstvo, da bi bilo višino oziroma obseg škode težko dokazati, namreč ne more vplivati na možnost povrnitve škode (glej sodbo in sklep II Ips 714/2016 VS RS). Poslovna izguba je praviloma nadomestljiva, v konkretnem primeru pa gre za običajno poslovno izgubo, ki je posledica začetka poslovanja konkurenčnega lokala v neposredni bližini.

13. Glede na navedeno in ker sodišče prve stopnje ob preizkusu izpodbijanega sklepa tudi ni ugotovilo kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

14. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je pridržana za končno odločbo, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari.