Jedro

Odgovor na dopuščeno vprašanje glasi, da je sodišče druge stopnje v postopku izterjave finančnega popravka glede vprašanja finančnih posledic pravilno uporabilo pravilo o dokaznem bremenu.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka mora toženi stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka v višini 939,40 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za vračilo neupravičeno prejetih kohezijskih sredstev v višini 1.163.534,27 EUR, ki so bila toženki izplačana za projekt .A. (I. točka izreka), in podredni tožbeni zahtevek za plačilo1.163.534,27 EUR zaradi kršitev določil Pogodbe o sofinanciranju (II. točka izreka). Tožnica je zahtevek utemeljevala s tem, da sta Urad za nadzor proračuna (UNP) in Projektna enota za kohezijsko politiko na Ministrstvu za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo (MVZT) pri naknadnem nadzoru ugotovila, da je bil izveden neustrezen postopek oddaje javnega naročila pri sklenitvi aneksov št. 2 in št. 3 h Gradbeni pogodbi za izvajanje GOI del. 2. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Na predlog tožeče stranke je Vrhovno sodišče s sklepom III DoR 13/2020-7 z dne 11. 2. 2020 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo pravilo o dokaznem bremenu.

4. Tožeča stranka drugostopenjsko sodbo izpodbija zaradi zmotne uporabe materialnega prava (prvi odstavek 370. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da Vrhovno sodišče reviziji ugodi, sodbo/-i sodišč/-a druge (in prve) stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču druge (prve) stopnje v novo sojenje.

5. Tožena stranka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev.

**Odločilne dejanske ugotovitve sodišč prve in druge stopnje, na katere je Vrhovno sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP)**

6. Stranki postopka sta sodelovali pri projektu A., za katerega je toženka prejela sredstva Evropskega sklada za regionalni razvoj, namenjenega pomoči pri odpravljanju največjih razvojnih neravnovesij v regijah Unije (176. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije, v nadaljevanju PDEU). Za namen financiranja projekta sta 13. 7. 2009 sklenili Pogodbo o sofinanciranju.

7. Toženka je v postopku oddaje (javnega) naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti izbrala izvajalca B., d. d., in G., d. d., s katerima je 8. 6. 2011 sklenila Gradbeno pogodbo za izvajanje GOI del. (v nadaljevanju Gradbena pogodba). V letu 2012 je toženka zaradi naknadnih sprememb projekta izvedla dva postopka oddaje (javnega) naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Na podlagi teh dveh postopkov je toženka z izvajalcema sklenila Aneks št. 2 in Aneks št. 3 h Gradbeni pogodbi.

8. Ker v zvezi s sklenitvijo Aneksov št. 2 in št. 3 h Gradbeni pogodbi ni bil izveden ustrezen postopek oddaje javnega naročila, je bil predlagan finančni popravek v višini 25 % vrednosti dodatnih (poznejših) del iz obeh aneksov.

**Razlogi sodišč nižjih stopenj**

9. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da toženka ni neupravičeno prejela vtoževanih sredstev in zato ni prišlo do njene neupravičene obogatitve. Toženki je po presoji sodišča z neprerekanimi trditvami, da v konkretnem primeru škodljivih finančnih posledic za sredstva kohezijske politike ni bilo, saj ni prišlo do povečanja pogodbene vrednosti, uspelo trditveno in dokazno breme glede obstoja (škodljivih) finančnih posledic prevaliti nazaj na tožečo stranko, ki tega bremena ni zmogla.

10. Sodišče druge stopnje je pritrdilo stališču prvostopenjskega sodišča. Tožnica po pravilih dokaznega bremena ni (z)mogla dokazati, kako je (gola) izvedba domnevno neustreznih postopkov javnega naročila, kljub nespremenjeni vrednosti pogodbenih del, konkretno škodovala proračunu EU, ali vsaj konkretizirati potencialno možnost škodnega vpliva ugotovljenih okoliščin na proračun EU. Njena pritožbena navedba, da se zaradi neupoštevanja pravil javnega naročanja lahko izkrivlja konkurenca in neupravičeno favorizira določena podjetja, je (čeprav v načelu pravilna) v opisanih okoliščinah konkretnega primera bistveno presplošna, da bi bilo mogoče šteti, da je tožnica zadostila svojemu dokaznemu bremenu. Sodišče druge stopnje je poudarilo, da je, glede na tožničino lastno navedbo, da del, izvedenih po obeh aneksih, niti ni bilo mogoče ločiti od prvotno naročenih del, pritožbena navedba, da sta v takšnih okoliščinah zgolj neustrezno izvedena postopka oddaje javnega naročila že sama po sebi potencialno izkrivljala konkurenco, pravzaprav protislovna. Ker izvedenih del ni bilo mogoče ločiti od prvotno naročenih del in je šlo zgolj za spremembe, ki so jih narekovale utemeljene izboljšave zaradi tehnološkega razvoja, vrednost del pa se v primerjavi s prvotno naročenimi deli ni zvišala, je višje sodišče v celoti soglašalo s presojo, da postopki oddaje javnih naročil za sklenitev Aneksov št. 2 in št. 3 nedvomno niso škodljivo vplivali na proračun EU.

**Revizijske navedbe**

11. Revidentka graja stališče sodišč nižjih stopenj, ki sta pri presoji utemeljenosti zahtevka izhajali iz (merljivih) finančnih posledic za sredstva EU. Ker sta ugotovili, da je finančna vrednost kršitve nič, narave in resnosti ugotovljenih kršitev sploh nista ugotavljali. Pravilno bi bilo, da bi najprej ugotovili, ali so bile storjene kršitve v postopkih javnih naročil. Če bi bile kršitve postopkov ugotovljene, bi morali nadalje ugotavljati, ali je glede na konkretne okoliščine primera, evropsko in nacionalno zakonodajo ter pogodbo, upravičenka (toženka) dolžna vrniti znesek finančnih popravkov in (v zadnji fazi) na podlagi kriterijev, ki jih navajajo Navodila oziroma Smernice Evropske Komisije, presoditi, ali ugotovljene kršitve v postopkih javnih naročil predstavljajo resno kršitev veljavnih pravil Skupnosti oziroma ali imajo glede na kriterije, ki jih navajajo Navodila in Smernice Evropske Komisije, ugotovljene nepravilnosti posredni finančni vpliv na proračun EU.

12. Dokazno breme glede pravilno izvedenega postopka oddaje javnega naročila in s tem upravičenosti toženke do sofinanciranja je na strani toženke. V postopku je bilo ugotovljeno, da je toženka kršila pravila o javnem naročanju, pa čeprav ni prekoračila pogodbeno dogovorjenega zneska sofinanciranih sredstev. Toženka bi višino izrečenega finančnega popravka ovrgla na način, da bi trdila in dokazala, da finančni popravek ne ustreza merilom 98. člena Uredbe (ES) št. 1083/2006 in tam opredeljenim merilom, ki upoštevajo naravo nepravilnosti, njeno resnost in finančno izgubo sklada. Na toženki ni dokazno breme glede škodljivega vpliva (konkretnega) javnega naročila na proračun EU, temveč dokazno breme glede (ne)utemeljenosti finančnega popravka, s katerim je tožnica vrednostno opredelila višino neupravičenih javnih izdatkov, torej neupravičen prispevek k financiranju operacije toženke.

**Razlogi za zavrnitev revizije**

13. Po določbi 371. člena ZPP revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena.

14. Temeljno načelo sofinanciranja dejavnosti z evropskimi sredstvi je njihova polna skladnost s Pogodbo o ustanovitvi Evropske skupnosti in akti, ki so bili sprejeti v skladu z njo (člen 9, odstavek 5 Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES)št. 1260/1999; v nadaljevanju Uredba 1083/2006), vključno s postopki pri oddaji javnih naročil. Dolžnost izterjave neupravičeno izplačanih sredstev po drugem odstavku 98. člena Uredbe 1083/2006 pride v poštev, ko se odkrijejo nepravilnosti. Le-te so definirane kot "kakršna koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu Evropske unije" (člen 2, točka 7 Uredbe 1083/2006).

15. Evropska komisija je z namenom enotnega pristopa pri obravnavi nepravilnosti sprejela Smernice za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (v nadaljevanju Smernice COCOF).1 Te določajo, da se pri določanju višine finančnih popravkov upoštevajo resnost nepravilnosti in načelo sorazmernosti. Izjemoma se, ko je nepravilnost izključno formalne narave brez kakršnegakoli dejanskega ali možnega finančnega učinka, ne izvede noben popravek (tretji odstavek točke 1.3. Smernic COCOF).

16. Iz obrazloženega sledi, da morata biti za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev kumulativno izpolnjena dva pogoja; 1. odkrite morajo biti nepravilnosti v izvedenem postopku javnega naročanja in 2. obstajati mora dejanski ali možni finančni učinek na splošni proračun Evropske unije. Katerega od teh dveh pogojev bo sodišče pri presoji zahtevka za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev presojalo prej, ni pomembno. Če eden od obeh pogojev ni izpolnjen, zahtevek ni utemeljen. Ker dopuščeno vprašanje zadeva le vprašanje dokaznega bremena v zvezi s (posrednimi) finančnimi posledicami, se Vrhovno sodišče v presojo vprašanja nepravilnosti izvedenih postopkov javnega naročanja ni spustilo.

17. Vrhovno sodišče je v sodbi III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017 zavzelo stališče, da ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva.2 Tožeča stranka je s trditvami o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadostila (svojemu) trditvenemu bremenu glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev.

18. Trditveno (in dokazno) breme, da ugotovljene nepravilnosti niso imele škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev, se je s tem prevalilo na toženko. Toženki je po dovolj prepričljivi presoji sodišča druge stopnje (10. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) s trditvami in dokazi, da se pogodbena vrednost del (zajetih z Aneksom št. 2 in 3) v primerjavi s prvotno naročenimi deli ni spremenila (oziroma se ni zvišala), da izvedenih del po obeh spornih aneksih ni bilo mogoče ločiti od prvotno naročenih del in je šlo zgolj za spremembe, ki so jih narekovale utemeljene izboljšave zaradi tehnološkega razvoja, uspelo dokazno breme (glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev) prevaliti nazaj na tožnico. Ta pa niti v pritožbi niti v reviziji ne graja takega stališča pritožbenega sodišča, pač pa le vztraja, da je trditveno in dokazno breme še naprej ostalo na toženi stranki. Tožničino pritožbeno navedbo, da se zaradi neupoštevanja pravil javnega naročanja lahko izkrivlja konkurenca in neupravičeno favorizira določena podjetja, je sodišče v opisanih okoliščinah konkretnega primera pravilno ocenilo kot bistveno presplošno, da bi bilo mogoče šteti, da je tožnica svojemu dokaznemu bremenu zadostila.

19. Zaključka, da ugotovljene nepravilnosti ne vplivajo na proračun EU, tožnica z revizijo direktno sploh ne izpodbija. Ne trdi, da je škoda za proračun EU nastala, niti da bi potencialno lahko nastala. V reviziji graja le izhodišče drugostopenjskega sodišča o dokaznem bremenu glede (ne)škodljivega vpliva (konkretnega) javnega naročila na proračun EU. Neutemeljeno trdi, da je ob ugotovljenih nepravilnostih javnega naročanja, ne glede na to, da sta bila aneksa sklenjena zaradi tehnoloških posodobitev in toženka ni prekoračila pogodbeno dogovorjenega zneska sofinanciranih sredstev, bilo na toženki dokazno breme glede neutemeljenosti finančnega popravka, s katerim je tožnica vrednostno opredelila višino neupravičenih javnih izdatkov, torej neupravičen prispevek k financiranju operacije toženke. Upoštevaje z revizijo neizpodbijani zaključek sodišča druge stopnje o izključitvi (možnega) vpliva na proračun evropskega sklada, finančni popravek kljub ugotovljenim nepravilnostim v postopku javnega naročanja ni utemeljen.

20. Odgovor na dopuščeno vprašanje po obrazloženem glasi, da je sodišče druge stopnje v postopku izterjave finančnega popravka glede vprašanja finančnih posledic pravilno uporabilo pravilo o dokaznem bremenu.

21. Po obrazloženem se je pokazalo, da niso podani razlogi, zaradi katerih je bila revizija vložena, zato jo je Vrhovno sodišče na podlagi določbe 378. člena ZPP zavrnilo (I. točka izreka).

**Odločitev o stroških postopka**

22. V skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP je revizijsko sodišče odločilo tudi o stroških, ki so nastali v revizijskem postopku. Ker tožeča stranka z revizijo ni uspela, sama trpi svoje revizijske stroške, v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP pa je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka(II. točka izreka).

23. Ti so odmerjeni v skladu z Odvetniško tarifo (Ur. l. RS, št. 2/15 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju OT) in znašajo 3.334,26 EUR(4.500 točk za odgovor na izredno pravno sredstvo po 3. točki tar. št. 21 OT,55 točk za izdatke za poštne in telefonske storitve po tretjem odstavku 11. člena OT ter 601,26 EUR za 22 % DDV po drugem odstavku 12. člena OT).

1 COCOF 07/0037/03 -SL z dne 29. 11. 2007 (Smernice COCOF 2007), ki so bile posodobljene s Sklepom Komisije z dne 19. 12. 2013 o opredelitvi in odobritvi smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, financiranih s strani Unije v okviru deljenega upravljanja, ki jih izvede Komisija zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih s prilogo (C (2013) 9527 final; Smernice COCOF 2013). 2 V navedeni zadevi je bil v postopku s pogajanji brez predhodne objave zamenjan prvotno izbrani izvajalec, pogodbena vrednost del pa se je podvojila.