Jedro

V tej zadevi gre za kolizijo medsebojno konkurirajočih pravic tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude in izražanja v zvezi s tem preko tržnega oglaševanja na prostorih oziroma sredstvih, ki so v njeni lasti iz drugega odstavka 74. člena Ustave in prvega odstavka 39. člena Ustave in pravico prizadete stranke iz prvega odstavka 14. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 41. člena Ustave ter splošne svobode ravnanja v zvezi s pogodbenimi razmerji.

Za posredno diskriminacijo bi lahko šlo, če bi se za določilo 17. člena pogodbe med tožečo stranko in družbo C., d.o.o. v ponovljenem ugotovitvenem postopku izkazalo, da so zaradi navidezno nevtralne obveznosti, ki jo vsebuje omenjena pogodba, osebe določenega prepričanja dejansko v slabšem položaju.

Tožena stranka je napačno uporabila določilo 13. člena ZVarD, ker ni uporabila načela sorazmernosti iz EKČP oziroma ustavno-pravnega standarda praktične konkordance za varstvo človekovih pravic domnevnega kršitelja diskriminacije in domnevne žrtve diskriminacije.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana točka II./2 izreka odločbe št. 0700-2/2019/23 z dne 4. 7. 2019 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

III. Zahtevek prizadete stranke Zavoda X., se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Zagovornik načela enakosti (v nadaljevanju: Zagovornik) na podlagi 21. člena v povezavi s 37. členom Zakona o varstvu pred diskriminacijo (Uradni list RS, št. 33/16 in 21/18 -ZNOrg, v nadaljevanju: ZVarD) v povezavi s tretjim odstavkom 33. člena ZVarD, začetem na predlog Zavoda X. v zadevi ugotovitve obstoja diskriminacije po ZVarD zoper domnevne kršitelje A., d.o.o., Javno podjetje B., d.o.o., in C., d.o.o. v točki I. odločil, da se postopek ugotovitve obstoja diskriminacije Zavoda X., uveden zoper C., d.o.o., ustavi.

2. V točki II/1 izreka odločbe je tožena stranka ugotovila, da A., d.o.o., ni kršila prepovedi diskriminacije po ZVarD, saj ni preprečila izpolnitve Pogodbe o najemu oglasnih površin in izdelavi oglasnih sporočil, sklenjene z Zavodom X. 3. V točki II/2. izreka je tožena stranka ugotovila, da je Javno podjetje B., d.o.o., kršilo prepoved diskriminacije po ZVarD s tem, ko je podjetju C., d.o.o. podalo zahtevo za predčasno odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa ... potniškega prometa (B., d.o.o.), s čimer je izpolnil znake navodil za diskriminacijo po 9. členu ZVarD, katerih posledica je bila dejanska in predčasna odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa B., d.o.o. 4. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je dne 11. 1. 2019 prejela predlog za obravnavo diskriminacije, v katerem predlagatelj Zavod X., ki ga zastopa direktorica D. D., navedla, da mu je podjetje A., d.o.o., preprečilo izpolnitev Pogodbe o najemu oglasnih površin in izdelavi oglasnih sporočil z dne 28. 11. 2018. S pogodbo se je Zavod X. dogovoril za izdelavo oglasnega sporočila, ki se namesti na avtobus B., d.o.o. za določen čas dveh mesecev, to je od 28.11. 2018 do 28. 1. 2019, in proti plačilu. Oglasno sporočilo je bilo na zadnjo stran avtobusa nameščeno dne 4.12. 2018, z njega pa so ga odstranili 13.12. 2018. Oglas je bil sestavljen iz treh fotografij. Tožena stranka ugotavlja, da zgornja fotografija simbolizira ljubečo družino z majhnim otrokom, na fotografiji je spletni naslov ... in besedilo: »ŽIVIM« ter »RADI IMAMO ŽIVLJENJE!«, spodaj levo je fotografija ženske, ki žaluje, besedilo »ŽALUJEM ZA SVOJIM OTROKOM...«, »Stopi iz tišine.«, ter kontaktna številka ..., ter desno fotografija, na kateri je ženska, ki v rokah drži test za ugotavljanje nosečnosti, besedilo: »Pokliči.« in kontaktna telefonska številka ... ter besedilo »NISI SAMA«. Omenjeno podjetje naj bi predlagatelja zaradi razlike v veroizpovedi in političnem ali drugačnem prepričanju prikrajšalo oz. omejilo za človekovi pravici in temeljni svoboščini do svobode izražanja iz 39. člena Ustave RS in svobode vesti oziroma veroizpovedi iz 41. člena Ustave RS, kar je po prepričanju predlagatelja v nasprotju z veljavnim ZVarD.

5. Tožena stranka pravi, da skladno s tretjim odstavkom 1. člena ZVarD varstvo pred diskriminacijo velja tudi za pravne osebe, ki jih opredeljuje pravni red Republike Slovenije, če se okoliščine, ki bi lahko bile podlaga za diskriminacijo, po vsebini lahko nanašajo na te osebe. Osebne okoliščine je mogoče povezati s pravnimi osebami, kadar je glede na okoliščine to smiselno mogoče, zlasti zaradi povezave z osebnimi okoliščinami članstva, ustanoviteljev ali oseb, ki jo vodijo in upravljajo.

6. Po mnenju tožene stranke je Zavod X. izkazal razloge za sum, da je prišlo do kršitve ZVarD, oziroma prikrajšanja zaradi osebne okoliščine vere ali prepričanja, ki tudi po oceni Zagovornika izhaja iz povezave z osebnimi okoliščinami članstva, ustanoviteljev ali oseb, ki ga vodijo in upravljajo. Zavod X. je pravni subjekt, ki združuje skupino posameznikov, ki gojijo prepričanje, da ima vsak človek pravico do življenja od spočetja do naravne smrti. To je ključno poslanstvo zavoda, kar izhaja tudi iz poudarkov na spletnih straneh zavoda. Njihovo poslanstvo je med drugim pomagati ženskam in njihovim družinam, ki se soočajo z nenačrtovano nosečnostjo, in tistim, ki trpijo zaradi posledic splava. So podporniki t.i. »pro-life« gibanja ter izvajalci različnih izobraževanj s tega področja. Zagovornik ocenjuje, da je zastopanje poslanstva članov in ustanoviteljev pravne osebe tako tesno povezano s poslanstvom pravne osebe same, da je postalo bistveni del identitete pravnega subjekta samega, zato Zagovornik ocenjuje, da v tem konkretnem primeru Zavod X. uživa pravno varstvo po ZVarD.

7. V osmi alineji prvega odstavka 2. člena izrecno zagotavlja varstvo pred diskriminacijo na področju dostopa do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, vključno s stanovanji, in preskrbo z njimi.

8. Zagovornik ugotavlja, da je predlagatelj vložil predlog za obravnavo diskriminacije po 5. poglavju ZVarD, ki se zaključi z ugotovitvijo o obstoju oziroma neobstoju diskriminacije (upravna ugotovitvena odločba). Zagovornik v postopku ugotavljanja diskriminacije uporablja določbe ZUP. Zato je izdal sklep, s katerim je zoper enega od potencialnih kršiteljev postopek ustavil, saj je predlagatelj v tem delu predlog umaknil. V preostalem delu pa je vsebinsko odločil in izdal ugotovitveno odločbo.

9. Tožena stranka pravi, da se je z vprašanjem, kako razumeti nedoločen pravni pojem »prepričanja« po takrat veljavnem ZUNEO, ukvarjalo že Vrhovno sodišče Republike Slovenije v Sklepu I Up 27/2008. Zavzelo je stališče, da je »versko prepričanje« opredeljiv pojem, niti ZUNEO niti Direktiva Sveta 2000/78/ES pa ne opredeljujeta pojma »drugo prepričanje«. Slovar slovenskega knjižnega jezika (Ljubljana 1994; v nadaljevanju SSKJ) opredeljuje tri različne pomene besede »prepričanje«: - prvi pomen se nanaša na to, »kar nekdo glede na logiko, izkustvo upravičeno misli, sodi, da je resnično, pravilno«; - pri drugem pomenu pomeni prepričanje toliko kot »prepričanost«; - pri tretjem pomenu gre za skupek med seboj povezanih misli, pojmov, sodb: a) bodisi o temeljnih, splošnih vprašanjih sveta, družbe, človeka: braniti, zatajiti prepričanje. Po presoji Vrhovnega sodišča RS mnenje (sodba) o resničnosti (prvi pomen besede prepričanje) in odraz osebnega pogleda na neko vprašanje (drugi pomen besede prepričanje) nista bila predmet varovanja po ZUNEO. Ni namreč videti razloga, da bi zakonodajalec v okviru prepovedi diskriminacije varoval prav vsako človekovo sodbo o katerikoli okoliščini ali osebni pogled na katerokoli okoliščino. To kaže na to, da je zakonodajalec hotel varovati človekovo drugo prepričanje le, če ustreza prvemu delu tretjega pomena besede »prepričanje«, torej če gre za skupek med seboj povezanih misli, pojmov, sodb o temeljnih, splošnih vprašanjih sveta, družbe, človeka. Takšna so npr. verska in druga svetovnonazorska (agnostična, ateistična) prepričanja ter politična prepričanja.

10. Zagovornik po pregledu spletne strani Zavoda X. in na podlagi vloženega Predloga za obravnavo, kjer zavod zatrjuje tudi prikrajšanje zaradi razlike v veroizpovedi, ugotavlja, da je poslanstvo omenjenega zavoda tesno povezano z oziroma, da izhaja iz katoliške vere (predmet verskega nauka oz. verskega prepričanja). Zato je izkazana osebna okoliščina Zavoda X., ki bi lahko bila temelj za prikrajšanje oziroma neenako obravnavo. Kadar je pri pravnih osebah izkazana osebna okoliščina vere ali prepričanja, te skladno s 1. členom ZVarD izrecno uživajo pravno varstvo pred diskriminacijo zaradi vere ali prepričanja.

11. Ena od oblik diskriminacije po ZVarD je opredeljena v 9. členu kot navodilo za diskriminacijo. To je vsakršno navodilo, katerih posledica je bila, je ali bi lahko bila diskriminacija v smislu tega zakona, kar vključuje tudi navodilo, da se diskriminacije ne prepreči oziroma odpravi.

12. V postopkih obravnave diskriminacije velja obrnjeno dokazno breme (40. člen ZVarD). To pomeni, da je v primeru izkazanega suma diskriminacije na domnevnem kršitelju, da dokazuje morebitno upravičenost svojih praks.

13. Predlog za obravnavo je bil vložen zoper podjetje A., d.o.o., od katerega je Zagovornik v ugotovitvenem postopku prejel pojasnilo, da je imelo podjetje z družbo C., d.o.o. sklenjeno pogodbo o najemu oglasne površine za Zavod X., le-to pa ima pogodbeno razmerje s tožečo stranko na podlagi česar je bilo na enem od avtobusov namaščena oglasno sporočilo Zavoda X., ki je bilo z avtobusa pred potekom dogovorjenega roka odstranjeno.

14. Postopek ugotovitve obstoja diskriminacije zoper domnevnega kršitelja C., d.o.o. je Zagovornik ustavil zato, ker je Zavod X. dne 22. 5.2019 po e-pošti Zagovornika obvestil, da je dosegel poravnavo s C., d.o.o., ter da svojo prijavo (predlog za obravnavo diskriminacije) zoper omenjeno družbo umika.

15. Zagovornik je namreč pred tem v okviru ugotovitvenega postopka Zavodu X. posredoval dotedanje ugotovitve v seznanitev ter ga hkrati pozval, da se izjasni ali se strinja z zaključkom postopka s predlagano poravnavo na način, da Zagovornik obema domnevnima kršiteljema (C., d.o.o. in tožeči stranki) ponudi možnost, da na avtobus B., d.o.o. namestita oglasno sporočilo pod pogoji, ki jih je imel dogovorjene s podjetjem A., d.o.o. Zavod X. je k predlagani poravnavi podal svoje soglasje, zato je Zagovornik na podlagi 20. člena Poslovnika Zagovornika načela enakosti na domnevna kršitelja naslovil poziv za izjasnitev o sporazumni rešitvi zadeve, ter obema hkrati posredoval dodatne ugotovitve v seznanitev.

16. Tožeča stranka je predlagano poravnavo zavrnila (dokument št. 0700-2/2019/20), medtem ko je C., d.o.o. s predlagano poravnavo soglašala ter hkrati opozorila, da realizacija poravnave ni odvisna izključno od njihovega podjetja, končna odločitev pa da je v rokah tožeče stranke. V primeru, da B., d.o.o. ne bi pristal na predlagano poravnavo, je C., d.o.o. ponudila objavo oglasa Zavoda X. v nekaterih drugih medijih. Zagovornik je s tem seznanil Zavod X., ki je soglašal tudi z novim predlogom za poravnavo. Zavod X. je dne 22. 5. 2019 Zagovornika obvestil, da je dosegel poravnavo z C., d.o.o. ter da svojo prijavo (predlog za obravnavo diskriminacije) zoper omenjeno družbo umika. C., d.o.o. pa je dne 23. 5. 2019 posredoval Zagovorniku dokazilo o sporazumni rešitvi zadeve (pisno poravnavo z dne 23. 5. 2019).

17. Zagovornik ugotavlja, da je Zavod X. v predlogu za obravnavo diskriminacije smiselno kot kršitelja navedel podjetje A., d.o.o., s katerim je bil dejansko v pogodbenem razmerju, in na podlagi katerega je omenjeno podjetje prevzelo obveznost, da bo izdelalo oglasno sporočilo ter ga za obdobje od 28.11.2018 do 28.1. 2019 namestilo na avtobus v Ljubljani.

18. A., d.o.o. je za namestitev oglasnega sporočila na avtobus B., d.o.o. sklenil pogodbo o oglasni storitvi s podjetjem C., d.o.o., ki je najemnik zunanjih oglasnih površin na avtobusih na podlagi pogodbe. Pojasnili so, da nimajo možnosti dostopa do avtobusov in s tem posledično ne morejo odstraniti reklame, temveč lahko to stori le C., d.o.o. To podjetje je tisto, ki je po nalogu B., d.o.o. odstranilo reklamo, vzrok pa naj bi bil v tem, da so se na spletu začele polemike glede vsebine oglasa oziroma reklame. Na zaprosilo A., d.o.o., zakaj je prišlo do odstranitve oglasa, je B., d.o.o. poslal odgovor, ki se je glasil: _»Zaradi polemik, ki so se odprle, smo podizvajalca, ki skrbi za oglase prosili, naj oglas odstrani. B., d.o.o. je le nosilec oglaševalskih površin in ne želi izražati mnenja za ali proti.«_

19. V postopku je bilo prav tako ugotovljeno, da je bilo omenjeno oglasno sporočilo z avtobusa B., d.o.o. dejansko odstranjeno in to na podlagi zahteve B., d.o.o., ki jo je le-ta posredoval svojemu pogodbenemu partnerju C., d.o.o. Na podlagi navedenega tako Zagovornik ugotavlja, da ni podana vzročna zveza med spornim ravnanjem in ravnanjem A., d.o.o. Zato se v tem postopku dokazno breme po 40. členu ZVarD ni prevalilo na A., d.o.o., saj se v postopku niso potrdila dejstva, ki bi opravičevala domnevo, da je A., d.o.o., kršitelj, zaradi česar v nadaljnji postopek ugotavljanja diskriminacije ni bil več pritegnjen. Zagovornik je zaključil, da A., d.o.o., ni kršil prepovedi diskriminacije.

20. B., d.o.o. je v postavljenem roku posredoval Odgovor na zahtevo Zagovornika, v katerem je med drugim pojasnil, da nikoli ni bil niti ni v nikakršnem pogodbenem oziroma poslovnem odnosu s podjetjem A., d.o.o., niti z Zavodom X. B., d.o.o. je imel v času obravnavanega primera z C., d.o.o. sklenjeno Pogodbo o najemu zunanjih oglasnih površin na avtobusih mestnega potniškega prometa z dne 28. 8. 2013 (v nadaljevanju: Pogodba). V vseh zadevah, ki se nanašajo na oglaševanje na zunanjih oglasnih površinah na avtobusih B., d.o.o., je B., d.o.o. v poslovnem odnosu le z C., d.o.o., ki izvaja oglaševanje v svojem imenu in za svoj račun. Glede vsebine oglasnih sporočil, ki jih trži C., d.o.o. na zunanjih oglasnih površinah, je v drugem odstavku 17. člena Pogodbe določeno, da najemnik (C., d.o.o.) ne sme izvajati oglaševanja oziroma omogočiti oglaševanja, ki bi bilo v nasprotju s prisilnimi predpisi, moralo ali bi vzbujalo kakršnokoli nestrpnost. Pogodba v tretjem odstavku 17. člena določa tudi, da je najemnik v primeru neupoštevanja določb tega člena na zahtevo najemodajalca (B., d.o.o.) brez pravice do odškodnine ali povračila stroškov dolžan odstraniti katerikoli oglas, katerega odstranitev zahteva najemodajalec. Na podlagi teh določil je B., d.o.o. na C., d.o.o. naslovil zahtevo za odstranitev predmetnega oglasnega sporočila. Tožeča stranka je še pojasnila, da je praksa takšna, da B., d.o.o. kot najemodajalec ni predhodno seznanjen z vsebino oglasa, ki bo nameščen na avtobusu, kajti C., d.o.o. je že dolgo vrsto let najemnik zunanjih oglasnih površin na avtobusih B., d.o.o. in do sedaj še ni bilo primera, da bi posamezno oglasno sporočilo sprožilo nestrpnost v javnosti.

21. V povzemanju navedb tožeče stranke tožena stranka med drugim pravi tudi, da se tožeča stranka sklicuje na to, da ni dopustno širjenje zakona na vsa področja življenja, predvsem pa ne na poslovne odločitve pravnih oseb, saj se na ta način (prekomerno) posega tudi v njihove pravice. Po njihovi oceni je tudi iz prenesenih aktov Evropske unije mogoče sklepati, da je namen zakonodajalca v zaščiti pred diskriminacijo na povsem drugih področjih. Iz splošnih pogojev poslovanja družbe C., d.o.o., izhaja (11. člen), da vsebina oglasnih sporočil ne sme biti odkrito ali prikrito usmerjena na razpihovanje katere koli nestrpnosti ali vzbujati katere koli nestrpnosti v javnosti. Oglas na avtobusu B., d.o.o. je vzbudil negativen odziv in nesoglasja med uporabniki javnega prevoza, zaradi česar je bila podana zahteva za odstranitev oglasa. Razlog za takšno zahtevo ni bil v tem da bi B., d.o.o. nasprotoval stališčem predlagatelja ali da bi B., d.o.o. predlagatelja zaradi njegovega stališča obravnaval drugače, ampak je bil razlog za to izključno v preprečevanju nestrpnosti in v zagotavljanju zadovoljstva njihovih uporabnikov. B., d.o.o. pojasnjuje, da je izhajajoč iz 17. člena omenjene pogodbe poleg oglasov, ki nasprotujejo prisilnim predpisom, morali ali vzbujajo nestrpnost, nedopustno tudi oglaševanje političnih strank, volilne kampanje ali referendumov, pri čemer ni razlog, da bi B., d.o.o. diskriminiral politične stranke, ampak v zagotavljanju okolja, ki preprečuje pojav razdvojenosti in nezadovoljstva. Doda, da je politična pripadnost vsekakor osebna okoliščina in da bi enako kot v obravnavanem primeru ravnali tudi v primeru, ko bi neka druga pravna ali fizične oseba želela na njihovih avtobusih oglaševati stališča, ki so povsem nasprotna stališčem predlagatelja. Ker ni podana takšna situacija, je po oceni B., d.o.o. že iz tega razloga potrebno zaključiti, da ne gre za diskriminacijo oziroma ne gre za navodila za diskriminacijo. B., d.o.o. v zaključku poudari, da je v skladu s 15. členom Ustave RS pravica Zavoda X. omejena tudi s pravicami B., d.o.o. - z njeno svobodno gospodarsko pobudo, ki ji je zagotovljena na podlagi Ustave RS. Doda, da ker gre za javni prevoz, ki je za uporabnike bistvenega pomena, želi uporabnikom zagotavljati popolnoma nevtralno okolje, to je okolje, v katerem uporabniki niso izpostavljeni stališčem, ki utegnejo biti v nasprotju z njihovimi osebnimi prepričanji. B., d.o.o. je pojasnil, da so zasledovali legitimen cilj, to je spodbujanje enakega obravnavanja vseh uporabnikov javnega prevoza.

22. Zagovornik ugotavlja, da ima v tem postopku položaj kršitelja podjetje B., d.o.o., ki je z zahtevo za odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa B., d.o.o. izpolnil znake navodil za (neposredno) diskriminacijo po 9. členu ZVarD, katerih posledica je bila dejanska in predčasna odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa, ki jo je fizično izvedlo podjetje C., d.o.o. Zagovornik pri tem poudarja, da za ugotovitev obstoja diskriminacije pravno ni pomembno dejstvo, da podjetje B., d.o.o. ni bilo v neposrednem poslovnem razmerju z Zavodom X. Nepomembno je, ali je bilo to ravnanje urejeno z medsebojnimi pogodbenimi obveznostmi, ali kako drugače. Pri dostopu do (oglaševalskih) storitev je bil zavod oviran na način, da dogovorjena storitev zaradi zahteve B., d.o.o. ni bila izvedena v celoti, tj. v obsegu 2 mesecev, ampak je bila zagotovljena manj kot 10 dni. B., d.o.o. je z zahtevo za predčasno odstranitev oglasa z avtobusa B., d.o.o., ki je bila realizirana, hkrati posegel tudi v svobodo izražanja (prepričanj), ki je vsakemu zagotovljena v 39. členu Ustave RS.

23. Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 v zvezi s t.i. strogim testom sorazmernosti. Tehtanje utemeljenosti očitka o diskriminaciji, kot je določena v ZVarD, po oceni Zagovornika poteka po istem mehanizmu, pri čemer pa diskriminacija po ZVarD pomeni vsako neupravičeno dejansko ali pravno neenako obravnavanje, razlikovanje, izključevanje ali omejevanje ali opustitev ravnanja zaradi osebnih okoliščin, ki ima za cilj ali posledico oviranje, zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja ne samo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, temveč tudi drugih pravic, pravnih interesov in ugodnosti.

24. Da lahko govorimo o navodilih za diskriminacijo, je predhodno potrebno ugotoviti, ali je zaradi danih navodil prišlo oziroma bi lahko prišlo do neposredne diskriminacije iz prvega odstavka 6. člena ZVarD. Diskriminatorna pravila in prakse niso prepovedane le, kadar že imajo kakšne neposredne diskriminatorne učinke, ampak tudi, če bi jih šele lahko imele oziroma tudi tedaj, ko sploh še ni neposredno prizadetega ali neposredne žrtve ni mogoče identificirati. Učinkujejo namreč odvračalno oziroma že same po sebi pomenijo obliko zapostavljanja. Za obstoj diskriminacije prav tako ni relevantno, ali je imel kršitelj pri izvajanju ravnanja, ki se presoja, diskriminatorni namen. Njegovo ravnanje je lahko celo povsem dobronamerno, a diskriminatorne posledice vendarle lahko nastanejo.

25. Za ugotovitev diskriminacije mora biti poseg kršitelja po naravi tak, da prizadene eno od zavarovanih dobrin. V primerjavi s testom, ki ga je opredelilo Ustavno sodišče, se namreč po ZVarD ne ugotavlja le posega v človekove pravice in temeljne svoboščine, pač pa tudi druge pravice, pravne koristi ali ugodnosti. Zagovornik je zato v postopku predvsem ugotavljal, katera zavarovana dobrina - človekova pravica, temeljna svoboščina, druga pravica, pravni interes ali ugodnost je bila z obravnavo prizadeta.

26. Varstvo pred diskriminacijo je skladno z 2. členom ZVarD zagotovljeno na vseh področjih oblastnega odločanja, delovanja v pravnem prometu in pri drugem delovanju oziroma ravnanju v razmerju do tretjih oseb. ZVarD izrecno zagotavlja varstvo pred diskriminacijo na področju dostopa do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, vključno s stanovanji, in preskrbo z njimi.

27. B., d.o.o. ne navede, katere okoliščine niso izpolnjene oziroma bi morale biti, da bi se zakon po njegovem mnenju (sploh) lahko uporabil. B., d.o.o. povzema preostale alineje prvega odstavka 2. člena ZVarD, pri zadnji pa navede, da je posebej izpostavljen dostop do stanovanj in da dodatno širjenje zakona na vsa področja, predvsem pa na poslovne odločitve pravnih oseb ni dopustno. Zakaj naj bi bilo zakon potrebno razlagati zožujoče in v nasprotju z običajnim pomenom besed, B., d.o.o. ne pojasni, zato so po mnenju tožene stranke te njegove trditve pavšalne.

28. Zagovornik ugotavlja, da vse metode pravne razlage omogočajo jasen zaključek, da prepoved diskriminacije sega tudi na področje dostopa do dobrin in storitev, ki se jih kot tržne ponuja javnosti. To ni nikakršna posebna pravna novost. Da so države dolžne žrtve diskriminacije v teh razmerjih zaščititi, npr. povsem jasno in nedvoumno izhaja že iz besedila tč. f) prvega odstavka 5. člena Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije (ICERD), ki v tem pravnem prostoru zavezuje že od leta 1967. Ustava RS ne zavezuje le organov oblasti, temveč tudi zasebnike, tudi pri zaposlovanju in ponujanju dobrin in storitev. V tem delu gre tako za pravico, ki v sferi trga ne učinkuje le posredno ampak celo neposredno (t.i. neposredni učinek oz. neposredni Drittwirkung), saj ima učinek tudi na tretje osebe oziroma velja v odnosih med njimi. Človekove pravice se razvijajo v tem smislu, da postajajo vedno bolj pravno opredeljene in pred pravno opredelitvijo vsebinsko konkretizirane.

29. Tudi namen zakonodajalca doseči prepoved diskriminacije je nesporno in jasno izkazan. Iz predloga za obravnavo ZVarD (2015-2611-0046), ki je bil vložen v Državni zbor RS, iz obrazložitve k 2. členu zakona izhaja naslednje: predlagani člen določa dolžnost državnih organov, lokalnih skupnosti, nosilcev javnih pooblastil ter vseh fizičnih in pravnih oseb, ki morajo na vseh področjih oblastnega odločanja, delovanja v pravnem prometu in v podobnih situacijah, pri svojem delovanju v razmerju do posameznikov in posameznic zagotavljati enako obravnavanje. Pri tem je treba poudariti, da se enako obravnavanje nanaša samo na področja družbenega oziroma javnega življenja, torej na področja, na katerih posamezniki in posameznice (ali v določenih primerih tudi pravne osebe) uveljavljajo svoje pravice oziroma izvajajo dolžnosti, ter nastopajo v pravnem prometu, ne velja pa za zasebna razmerja (npr. družinska, prijateljska razmerja).

30. ZVarD iz področja varstva ne izključuje nobene od vrst storitev, ki so na voljo javnosti. Nobenega dvoma namreč ni, da v konkretnem primeru ni šlo za zasebno razmerje, temveč je Zavod X. na trgu poiskal pogodbenega partnerja, ki je preko drugega pogodbenega partnerja realiziral storitev oglaševanja na avtobusih B., d.o.o. 31. Prav tako ni nobenega dvoma, da lahko do diskriminacije prihaja ne le v razmerju med ponudniki in potrošniki dobrin in storitev, namenjenih javnosti, ampak tudi pri poslovanju med gospodarskimi subjekti, ne glede na to, ali gre za gospodarske subjekte javnega ali zasebnega prava. ZVarD za razliko od prej veljavnega ZUNEO izrecno določa, da varstvo pred diskriminacijo velja tudi za pravne osebe, kar se je v času veljavnosti ZUNEO kazalo kot dilema, zakonodajalec pa je ta dvom v ZVarD izrecno odpravil (tretji odstavek 1. člena ZVarD).

32. Zagovornik sklepno ugotavlja, da je B., d.o.o. s svojim navodilom za predčasno odstranitev oglasnega sporočila posegel v pravni interes zavoda na področju dostopa do oglaševalskih storitev, saj že dogovorjena storitev zaradi njegovih navodil ni bila izvedena v celoti oziroma je bila izvedena le v manjši meri. Prav tako je s svojim ravnanjem B., d.o.o. posegel tudi v svobodo izražanja, ki je vsakemu, tudi pravnim osebam zagotovljena v skladu z 39. členom Ustave RS. V skladu z ustaljeno sodno prakso namreč pojem »izražanje« ne zajema le besed, temveč se nanaša tudi na slike, simbolno izražanje in na vsa ravnanja, katerih namen je izraziti idejo, mnenje, informacijo, itd., svoboda izražanja pa je zagotovljena tako posameznikom kot pravnim osebam.

33. Zagovornik je v nadaljevanju ugotavljal, ali obstaja različno obravnavanje predlagatelja in tistega, s katerim se predlagatelj primerja. Neposredna diskriminacija namreč obstaja, če je bila oseba zaradi določene osebne okoliščine v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno, kot se je obravnavala druga oseba (prvi odstavek 6. člena ZVarD).

34. Položaj predlagatelja z osebno okoliščino vere ali prepričanja, je treba primerjati s položajem katerekoli druge osebe, ki želi oglaševati na ta način, pa ne goji tovrstne vere ali prepričanja ali sploh vere oziroma prepričanja. Če B., d.o.o. na svojih vozilih res ne bi dopuščal izražanja katerihkoli verskih, neverskih oziroma drugih prepričanj, bi tako ravnanje vsekakor omejevalo dostop do storitve oziroma prav preprečevalo svobodo izražanja. Čeprav B., d.o.o. zatrjuje, da ima uvedeno tako politiko (o čemer, razen ureditve vprašanja nestrpnosti, ne ponudi nobenih informacij in dokazil, sploh takih, ki bi bile dosegljive npr. naročnikom oglaševanja ali pogodbenim partnerjem, ki tržijo oglasne prostore oziroma bi bila taka praksa predvidljiva in konsistentno uveljavljena), pa prihaja v nasprotje s svojimi trditvami, da so na oglas odreagirali šele na podlagi ogorčenih kritik uporabnikov storitev javnega prevoza. Iz polemik, na katere se je skliceval B., d.o.o., nedvoumno izhaja, da so uporabniki Twitterja problematizirali Zavod X. kot naročnika oglasa, ki ne zagovarja pravice do splava, in ne oglasa samega, čemur je nato sledil poseg B., d.o.o.. Zato argument B., d.o.o., da bi enako ravnal tudi v razmerju do naročnika z nasprotnim stališčem in da zato ni neenako obravnaval predlagatelja, ne odraža dejanskega stanja v tej zadevi. Zagovornik ugotavlja, da če bi se zgodila enaka situacija naročniku, ki bi želel oglaševati diametralno nasprotno stališče, kot je stališče predlagatelja, bi bil tak naročnik z vidika presoje prepovedi diskriminacije v enakem položaju kot predlagatelj, torej bi B., d.o.o. potencialno nezakonito posegel tudi v njegov pravni položaj.

35. B., d.o.o. zatrjuje, da ker gre za javni prevoz, ki je za uporabnike bistvenega pomena, želi uporabnikom zagotavljati popolnoma nevtralno okolje - to je okolje, v katerem uporabniki niso izpostavljeni stališčem, ki utegnejo biti v nasprotju z njihovimi osebnimi prepričanji. Da B., d.o.o. v svoji praksi doslej ni ravnal tako, kažejo javno dostopni podatki na svetovnem spletu, kjer je mogoče zaslediti, da so bila na avtobusih B., d.o.o. npr. nameščena tako oglasna sporočila Društva Y., in sicer povezava do njihove spletne strani: ..., ki promovira veganstvo in pravice živali (in torej aktivno nasprotuje vsejedcem in mesojedcem), kot tudi na primer oglasna sporočila D., d. d., ki oglašuje ... salamo (le vsejedcem in mesojedcem). Gotovo je izkustveno mogoče pričakovati, da oglasno sporočilo za ... salamo pri veganih, katerih filozofija je zavračanje uporabe kakršnih koli izdelkov živalskega izvora, zbudi stališča in občutja, ki nasprotujejo njihovemu prepričanju. Uporabniki javnega prevoza B., d.o.o. so bili torej že doslej izpostavljeni informacijam, ki z vidika izražanja prepričanj niso nevtralne in so utegnile biti v nasprotju z njihovimi osebnimi prepričanji, pa B., d.o.o. oglaševanja ni zavrnil. Edino merilo ocenjevanja »nevtralnosti« ne sme biti odsotnost pritožb uporabnikov, saj bi bila takšna praksa lahko povsem arbitrarna.

36. Zagovornik iz javno dostopnih podatkov ter podatkov, ki jih je posredoval B., d.o.o., ugotavlja, da je Zavod X. od vseh naročnikov oglaševanja na avtobusih B., d.o.o. prvi naročnik, ki ga je B., d.o.o. s svojim navodilom za predčasno odstranitev oglasnega sporočila prikrajšal pri dostopu do storitev oglaševanja v smislu osme alineje prvega odstavka 2. člena ZVarD. Zagovornik se je osredotočil na ugotavljanje, ali razlikovanje med naročniki temelji na osebni okoliščini vere ali prepričanja. B., d.o.o. sicer zatrjuje (odgovor B., d.o.o. št. 0700-2/2019/7), da razlog za odstranitev oglasa ni v naročniku oglasa niti v njegovi vsebini, temveč v tem, da je oglas v javnosti vzbudil nestrpnost. 37. Zagovornik ne sledi argumentu B., d.o.o., da razlog za odstranitev oglasa ni v naročniku oglasa niti v njegovi vsebini, temveč v tem, ker je oglas v javnosti vzbudil nestrpnost. Zagovornik meni, da takega stališča ni mogoče sprejeti oziroma da je samo s sabo v nasprotju. Domnevno nestrpnost sta lahko vzbudila zgolj in samo vsebina samega oglasa ter kontekst naročnika oglasa. Oboje pa je javna manifestacija v zvezi s poslanstvom Zavoda X., ki skuša nasloviti vprašanja, povezana z odločitvami o rojstvih otrok, kar je povezano z izražanjem njegove osebne okoliščine vere ali prepričanja.

38. Zagovornik ugotavlja, da v oglasnem sporočilu ni nobenega vsebinskega elementa, ki bi lahko zbujal nestrpnost, niti sporočila niso bila podana na nestrpen način. Niti iz samega oglasa ne izhaja, da bi naročnik v njem kakorkoli neposredno izražal svoja (verska) prepričanja (npr. nasprotoval splavu). Iz same vsebine oglasa (še) ni jasno razvidno niti prepričanje, ki ga Zavod X. zastopa. Naročnik oglasa posredno nagovarja ljudi, naj obiščejo njihovo spletno stran oziroma z njimi stopijo v kontakt v zvezi z vprašanji odločanja o rojstvu svojih otrok. V besednih sporočilih in simbolni govorici (kontekst, součinkovanje vse treh slik in besedil) gre za promocijo življenja, torej spodbujanje žensk, da se odločajo za rojstvo svojega otroka. Taka vsebina sama zase gotovo ne izraža nobene nestrpnosti in prinaša pozitivno sporočilo. Močno poudarjena je svetovalna vloga zavoda za ženske. Tovrstna dejavnost je lahko po oceni Zagovornika za nekatere ženske, sploh tiste, ki so se morda znašle v stiski, ali le nimajo v družini ali okolju nikogar, na kogar bi se lahko obrnile za posvet, koristna. Prek oglaševanih storitev lahko najdejo informacije, podporo, nasvet, morda tudi tolažbo in pomoč pri omenjenem zavodu. Šele s spletnega mesta Zavoda X. je razvidno, da gre za zavod, katerega temeljno poslanstvo je promovirati t.i. »pro-life« gibanje ter da gre za tesno prepletenost z naukom katoliške vere, saj v zavodu verjamejo, da ima vsak človek pravico do življenja od spočetja do naravne smrti. Zato v tem delu ne gre in ne more iti za kakršnokoli nestrpnost do tistih, ki bi se morda odločali za negativni vidik pravice do izbire glede rojstva svojega otroka.

39. Iz izvirne obrazložitve besedila veljavnega 55. člena Ustave RS izhaja, da je namen te določbe med drugim v tem, da naj imajo starši na voljo sredstva za načrtovanje svojih družin, in možnost, da se sami odločajo, koliko otrok in kdaj jih bodo imeli. Iz slednjega jasno izhaja, da gre deloma za svoboščino deloma pa za pravico pozitivnega statusa in da ta vsebuje tudi zagotovljeno pravico do umetne prekinitve nosečnosti. Poslanstvo Zavoda X. je usmerjeno v prizadevanje, da bi se ženske odločale za rojstvo svojega otroka. To je ena od možnih, pravno zagotovljenih odločitev, ki jih posameznikom zagotavlja Ustava RS, zato to tudi pojmovno ne more nasprotovati pravicam kogarkoli. V obravnavanem primeru je po oceni Zagovornika ključno tudi to, da oglas Zavoda X. do žensk, ki so se iz kakršnih koli razlogov odločile za umetno prekinitev nosečnosti, ali se še odločajo, ne zavzema nikakršnih vrednostnih sodb, jih ne zaničuje, blati ali ponižuje, prav tako nikogar ne hujska oziroma napeljuje, naj ima do njih slabšalni odnos oziroma naj jih zaradi te odločitve slabše obravnava, kot bi jih sicer.

40. Iz narave pravice do svobodnega odločanja o rojstvih otrok izhaja, da se svobodna odločitev lahko izrazi zgolj na dva načina, torej da se ženska odloči za rojstvo otroka ali pa za umetno prekinitev nosečnosti ob pogojih, ki jih za to določa veljavna zakonodaja. Promoviranje ene ali druge odločitve na način, ki ne pomeni nadlegovanja ali drugih oblik diskriminacije, pa po oceni Zagovornika po vseh pravnih standardih pade pod domet varstva tako 9. (svoboda mišljenja, vesti in vere) in 10. (svoboda izražanja) člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic kot tudi 41. (svoboda vesti) in 39. (svoboda izražanja) člena Ustave RS. Enako velja za nasprotovanje eni ali drugi odločitvi. Kakršnokoli izražanje mnenj o tej družbeno pomembni temi je po oceni Zagovornika dopustno vse dotlej, dokler nasprotovanje ne pomeni nadlegovanja ali drugih oblik diskriminacije v smislu ZVarD ali prekorači meje katerega od kaznivih dejanj, inkriminiranih v naši kazenskopravni zakonodaji. Pomen in vlogo svobode izražanja je opredelilo že Evropsko sodišče za človekove pravice v zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu leta 1976, ko je zapisalo, da se varstvo svobode izražanja ne nanaša le na "informacije" ali "ideje", ki so sprejete z odobravanjem, so nežaljive ali indiferentne, ampak tudi na takšne ideje in informacije, ki žalijo, šokirajo ali motijo državo ali določeno skupino državljanov. To terja zahteva po tistem pluralizmu, tolerantnosti in širini duha, brez katerih ni "demokratične družbe". Ker obravnavani oglas, kot pojasnjeno, po oceni Zagovornika ni vseboval nobenih elementov, ki bi lahko zbujali nestrpnost, tudi takšna ali drugačna debata na Twitterju, ki je bila po pojasnilu B., d.o.o. razlog za podajo navodila za odstranitev oglasa, ne more biti razlog za poseg v položaj pravnega subjekta, ki promovira odločitev za rojstvo lastnega otroka. S svojim navodilom za odstranitev oglasa je B., d.o.o. posegel v pravico do enakega obravnavanja pravnega subjekta na področju storitev, ki so ponujene javnosti in to zaradi prepričanja ali vere tega pravnega subjekta, kar pa je v nasprotju z ZVarD, za presojo katerega je pristojen Zagovornik.

41. B., d.o.o. je v svoji izjasnitvi (dokument št. 0700-2/2019/20) navedel, da v kolikor Zagovornik v njegovem ravnanju ne prepozna enakega obravnavanja, pa opozarja na določbo 13. člena ZVarD, skladno s katero neenako obravnavanje zaradi določene osebne okoliščine ne pomeni diskriminacije, če takšno različno obravnavanje temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna.

42. Zagovornik je v nadaljevanju vseeno presojal, ali je oziroma bi bilo tovrstno razlikovanje naročnikov oglasov lahko upravičeno, v okviru splošne izjeme od prepovedi neposredne diskriminacije iz 13. člena ZVarD. Gre za t.i. tridelni test sorazmernosti, ki zahteva ustreznost ukrepa (da je z ukrepom sploh mogoče doseči zadani cilj), potrebnost ukrepa (da se cilja ne da doseči z drugim ukrepom) ter sorazmernost ukrepa (da sta teža in obseg ukrepa proporcionalna zadanemu cilju).

43. V skladu z določbo 40. člena ZVarD v postopkih varstva pred diskriminacijo velja pravilo obrnjenega dokaznega bremena, ki določa, da v kolikor so izkazana dejstva, ki upravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora domnevni kršitelj dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil te prepovedi, oziroma da je neenako obravnavanje dopustno in v skladu s tem zakonom. B., d.o.o. zgolj pavšalno navaja, da je zasledoval legitimen cilj, to je spodbujanje enakega obravnavanja vseh uporabnikov javnega prevoza, pri čemer ne obrazloži niti se ne opredeli do tega, zakaj naj bi bilo sredstvo, ki ga je izbral (odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa B., d.o.o.) ustrezno, potrebno in sorazmerno.

44. Zagovornik ugotavlja, da »spodbujanje enakega obravnavanja vseh uporabnikov javnega prevoza« ni le legitimen cilj B., d.o.o., pač pa tudi njegova zakonska obveza, saj B., d.o.o. na trgu nastopa kot izvajalec javne službe in je v skladu s potrošniškim pravom vsem potrošnikom dolžan nuditi storitve pod enakimi pogoji (drugi odstavek 25. člena Zakona o varstvu potrošnikov). Tak legitimen cilj sam po sebi ne more nadomestiti konkretne presoje niti o primernosti nekega ukrepa (vzročna zveza v konkretnem primeru), niti presoje o njegovi nujnosti, kaj šele da bi sam po sebi zadoščal za sklep o sorazmernosti v ožjem smislu (tehtanje vrednot). Zagovornik zato ugotavlja, da B., d.o.o. v skladu s svojim dokaznim bremenom ni uspel izkazati, da bi bilo neenako obravnavanje naročnikov v omenjenem primeru dopustno v skladu z ZVarD, s čimer tudi ni uspel upravičiti izjeme od prepovedi neposredne diskriminacije.

45. B., d.o.o. v svoji izjasnitvi še poudari, da je v skladu s 15. členom Ustave RS pravica Zavoda X. omejena tudi s pravicami B., d.o.o. - svobodna gospodarska pobuda, ki jim je zagotovljena na podlagi Ustave RS. Svoboda urejanja obligacijskih razmerij je eno od temeljnih načel obligacijskega prava. Avtonomija pogodbenih strank pri sklepanju pogodb obligacijskega prava pa je utemeljena tudi v svobodni gospodarski pobudi (74. člen Ustave RS). Po določbi tretjega odstavka 15. člena Ustave RS so človekove pravice omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Gospodarska dejavnost se ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo (drugi odstavek 74. člena Ustave).

46. Zagovornik poudarja, da samo sklicevanje na svobodno gospodarsko pobudo ne zadošča za upravičevanje nezakonitega ravnanja ali prakse in ne more pretehtati nad očitki o prizadetosti interesov posameznikov ali pravnih oseb, ki so slabše obravnavani zaradi neke osebne okoliščine v smislu ZVarD. Zagovornik sicer soglaša, da je meja med določitvijo načina izvrševanja na eni ter omejevanjem pravic na drugi strani pogosto težko določljiva. Vendar pa meni, da je že implicitna teza o tem, da naj bi prepoved diskriminacije pri dostopu do dobrin in storitev ali pri zaposlovanju vsebinsko omejevala svobodno gospodarsko pobudo v temelju napačna. Svobodna gospodarska pobuda ni primerljiva s splošno svobodo ravnanja. Zakonodaja, ki ureja prepoved diskriminacije, predpisuje zlasti način uresničevanja pravice iz 74. člena Ustave RS in hkrati ureja njeno razmejitev v razmerju do pravice do enakega obravnavanja (torej pogoje za ugotavljanje meja varstva obeh pravic). Tudi kadar zakonodaja sama še ne razrešuje oziroma ne daje meril za medsebojne razmejitve pravic, je za razbiranje meja med pravicami (t.i. praktična konkordanca pravic) potrebna pravna razlaga. Presoja, ali izvrševanje ene pravice že prekomerno omejuje izvrševanje druge, terja vrednostno tehtanje pomena pravic in teže poseganja vanje, oboje v luči vseh okoliščin konkretnega primera. Zahteva po varstvu človekovih pravic ne zavezuje le države, ampak v nekaterih primerih lahko posredno ali celo neposredno (t.i. neposredni učinek oz. neposredni Drittwirkung) obvezuje tudi zasebnike, npr. gospodarske družbe. Vsi subjekti, zlasti seveda tudi organi oblasti, so dolžni vse pravice in pravice vseh poskušati razumeti na ustavi prijazen način in jih spoštovati, pa tudi po svojih najboljših močeh varovati.

47. Varstvo svobodne gospodarske pobude ne uživa večjega varstva kot prepoved diskriminacije. Pri presoji ravnanj je potrebno upoštevati zapoved, da opravljanje gospodarske dejavnosti ne sme biti v nasprotju z javno koristjo, ter določbe, ki urejajo pravico do enakega obravnavanja. Vsak poslovni subjekt ima pravico svobodno oblikovati svoje pogoje poslovanja, vendar v mejah tega pravnega okvira. Kadar poslovanje poslovnega subjekta trči ob meje, ki so na področju njegovega delovanja v pravnem prometu postavljene z zakonom (ali vsebino človekovih pravic drugih), se mora tem mejam podrediti.

48. Ker je Zagovornik v obravnavanem primeru ugotovil diskriminacijo po ZVarD, ni pa ugotovil izjeme od prepovedi neposredne diskriminacije po 13. členu ZVarD, sklepno ugotavlja, da je B., d.o.o. s tem, ko je podjetju C., d.o.o., podal zahtevo za odstranitev oglasa z avtobusa B., d.o.o., izpolnil znake navodil za neposredno diskriminacijo zaradi vere ali prepričanja po 9. členu ZVarD v zvezi s prvim odstavkom 6. člena in prvim odstavkom 1. člena ZVarD, katerih posledica je bila dejanska odstranitev oglasa z avtobusa B., d.o.o., na ta način pa je bilo poseženo v položaj Zavoda X., saj se je storitev oglaševanja, ki jo je naročil, predčasno prekinila.

49. V tožbi tožnik pravi, da izpodbija točko II./2. izreka odločbe. Primarno tožeča stranka na podlagi prvega odstavka, 65. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče točko II.,2. odločbe odpravi in s sodbo odloči, da tožeča stranka ni kršila prepovedi diskriminacije po ZVarD, saj narava stvari to dopušča in dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago, odprava izpodbijanega dela odločbe in novi postopek pri pristojnem organu pa bi prizadela tožniku težko popravljivo škodo. Zavod X. je v zvezi z odstranitvijo oglasa zoper zastopnika tožeče stranke celo podal kazensko ovadbo, javnost pa o tem obvestil, s čemer posega v ugled tožeče stranke in njenega zastopnika. Po stališču tožeče stranke bo sodišče z izvedbo vseh predlaganih in ostalih potrebnih dokazov lahko samo ugotovilo pravo dejansko stanje in vsebinsko odločilo brez nepotrebnega odlašanja, do katerega bi prišlo z vrnitvijo zadeve v odločanje nazaj na organ. Podredno pa tožeča stranka predlaga zgolj odpravo izpodbijanega dela odločbe. Kot dokaz predlaga zaslišanje strank.

50. Tožeča stranka je z družbo C., d.o.o. sklenila pogodbo o najemu zunanjih oglasnih površin na avtobusih Javnega podjetja B., d.o.o. V pogodbi o najemu sta se stranki dogovorili, da bo tožeča stranka družbi C., d.o.o. oddajala zunanje oglasne površine na 150 avtobusih v najem za mesečno najemnino, v 2. odstavku 17. člena pogodbe pa sta se stranki dogovorili, da se na najetih površinah ne sme izvajati oglaševanja oziroma omogočiti oglaševanja, ki bi bilo v nasprotju s prisilnimi predpisi, moralo ali bi vzbujalo kakršno koli nestrpnost. V skladu z zadnjim odstavkom 17. člena pogodbe je bil dolžan C., d.o.o. v primeru neupoštevanja prejšnje določbe na zahtevo tožeče stranke oglas odstraniti. Nesporno je, da je bil na avtobusu tožeče stranke med 4.12. 2018 in 13.12. 2018 objavljen v odločbi omenjeni oglas. Tožeči stranki oglas ni bil sporen, zato je tudi dopustila, da je bil med 4. 12. 2018 in 13. 12. 2018 objavljen. Navedeno dokazuje, da tožeča stranka ni kršila ZVarD, niti se ni spuščala v prepričanje in veroizpoved naročnika oglasa. Tožeča stranka vztraja, da se v poslanstvo Zavoda X. ne pri objavi oglasa na avtobus ne pri podani zahtevi za odstranitev oglasa ni spuščala, niti ga ni presojala.

51. Potrebno pa je upoštevati, da tožeča stranka, ki je javno podjetje, opravlja mestni avtobusni linijski prevoz potnikov kot javno gospodarsko službo v skladu z Zakonom o gospodarskih javnih službah in v skladu z Odlokom MOL o organizaciji in načinu izvajanja mestnih linijskih prevozov potnikov. Mestni linijski prevoz uporablja do 80.000 ljudi dnevno in tožeča stranka mora zagotavljati nevtralno okolje ter je primorana odpravljati vzroke, ki privedejo do nestrpnosti.

52. Dne 10.12.2018 je bila tožeča stranka obveščena, da je sporni oglas vzbudil nestrpnost pri njenih uporabnikih. Sporni oglas je bil objavljen na avtobusu ..., katerega vrednost znaša okvirno 280.000 EUR. Glede na to, da je zaradi oglasa na avtobusu prišlo do nestrpnih reakcij na spletu z besedami: _»raje usajal in skal v rit dol v tvoji vukojebini. Zakaj delaš zgago tu v Sloveniji? To ni tvoja domovina. Hujskaj in ščuvaj v tvojem usranem balkanu.«; »ubijanje ljudi kul zadeva«_..., so bili podani pogoji iz 2. odstavka 17. člena prej omenjene pogodbe o najemu, torej, da se na najetih površinah ne sme izvajati oglaševanja oziroma omogočiti oglaševanja, ki bi vzbujalo kakršnokoli nestrpnost, zaradi katerih je bilo potrebno sporni oglas odstraniti ter da bi lahko prišlo do razvrednotenja dejavnosti tožeče stranke.

53. Do odstranitve oglasa torej ni prišlo zaradi identitete pravnega subjekta Zavoda X. samega, kot to napačno zaključuje tožena stranka, saj v tem primeru sploh ne bi prišlo do objave spornega oglasa, pač pa izključno zaradi nestrpnosti na spletu, ki jih je oglas povzročil. Tožeča stranka je torej Zavodu X. omogočila dostop do storitve oglaševanja. Ker pa je prišlo do nestrpnosti in je šlo za oglas na avtobusu tožeče stranke, so bili podani pogoji za njegovo odstranitev. Tožeča stranka vztraja, da mora imeti vsak gospodarski subjekt pravico, da v primeru nestrpnosti, ki jo povzroči določena storitev, to storitev ne omogoči, pa čeprav gre za storitev drugega subjekta, za katerega se je po raziskovanju tožene stranke izkazalo, da gre za podporo »pro-life« in da je poslanstvo zavoda povezano oz. izhaja iz katoliške vere, ki naj bi bila po zaključku tožene stranke tista okoliščina, ki bi bila lahko temelj za prikrajšanje oz. neenako obravnavanje. Glede na to, da je tožena stranka ugotavljala prepričanje oziroma celo veroizpoved Zavoda X., bi morala presojati tudi prepričanje oziroma veroizpoved tožeče stranke, le v tem primeru bi šlo za enakopravnost obeh strank v upravnem postopku in bi lahko zaključevala o stališčih tožeče stranke do vsebine oglasa. V konkretnem primeru pa je tožena stranka ugotavljala le prepričanje ter veroizpoved ene od strank - Zavoda X., ki je bil, po prepričanju tožeče stranke, ravno zaradi sklicevanja na veroizpoved, pri toženi stranki bolj ugodno obravnavan v primerjavi s tožečo stranko.

54. Po stališču tožeče stranke pa sklicevanje na veroizpoved, glede na to, da oglas le-te ni oglaševal, v konkretnem primeru ni upravičeno. Prav tako ni utemeljeno sklicevanje na prepričanje, saj nenazadnje niti prepričanje ni izhajalo iz spornega oglasa. Pač pa je potrebno upoštevati izključno nestrpnosti, do katerih je prišlo na spletu zaradi oglasa. Glede na to, da je tožeča stranka oglas objavila, v pravnem razmerju ni postopala diskriminatorno. V konkretnem primeru se v zvezi s predčasno odstranitvijo oglasa ZVarD sploh ne uporablja.

55. V skladu s 13. člena ZVarD, je izjema od diskriminacije, kadar takšno različno obravnavanje opravičuje legitimen cilj in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna. Preprečitev nestrpnosti je bil legitimen cilj, prav tako pa je bilo sredstvo, in sicer sama odstranitev oglasa ustrezno, potrebno in sorazmerno, saj je s tem tožeča stranka preprečila nadaljnje širjene nestrpnosti na spletu, do katerega je prišlo zaradi oglasa, pri tem pa je zavarovala svoje avtobuse s spornim oglasom pred morebitnimi celo fizičnimi poškodbami. Pri tem je zelo pomembna tudi okoliščina, da Zavodu X. kot naročniku spornega oglasa za oglas, ki je bil nesporno objavljen od 4. 12. 2018 do 13.12. 2018, ni bilo potrebno plačati ničesar. Torej mu ni nastala prav nikakršna škoda.

56. Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da je tožeča stranka z zahtevo za predčasno odstranitev oglasa z avtobusa posegla v svobodo izražanja (prepričanj), ki je vsakomur zagotovljena v 39. členu URS. Glede na navedeno tožeča stranka izpostavlja, da so v skladu s 14. členom URS pred zakonom vsi enaki. Slednje pa ne pomeni, da mora ravno tožeča stranka omogočati, da na njenih avtobusih to svobodo izražajo, zlasti, če to izražanje, kot je bilo v konkretnem primeru, povzroča na spletu nestrpnosti. Tožeča stranka kot gospodarski subjekt ni tista, ki mora zagotavljati 39. člen Ustave RS, pač pa je za to odgovorna država.

57. Določilo 63. člena Ustave ureja prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni. Tožeča stranka na drugačen način kot z odstranitvijo oglasa, nestrpnosti, ki se je pojavila na spletu zaradi spornega oglasa, ni mogla odpraviti. Tožeča stranka vztraja, da je zato sorazmernost podana. Pri tem pa je potrebno dodatno upoštevati, da je tudi lastnina ustavna kategorija in da je zato tožeča stranka kot gospodarski subjekt morala imeti možnost, da je preprečila nadaljnje širjenje nestrpnosti, ki bi lahko v končni fazi, v kolikor ne bi prišlo do odstranitve spornega oglasa, lahko povzročilo tudi škodo tožeči stranki, bodisi v bojkotu voženj, bodisi v fizičnih poškodbah avtobusa. Prav tako pa tožeča stranka izpostavlja 74. člen Ustave RS, po kateri je gospodarska pobuda svobodna in je gospodarska dejavnost omejena le s tem, da se ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

58. Tožena stranka povsem neutemeljeno in napačno povzema odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, saj je šlo za povsem drugačen primer, in sicer ustavnost zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti. V konkretnem primeru pa gre za odstranitev spornega oglasa, ki je na spletu povzročil izražanje nestrpnosti, ki je z ustavo prepovedna.

59. Odločanje tožeče stranke bi bilo arbitrarno, če bi bila odločitev povsem neobrazložena ali če bi bila obrazložitev odločitve popolnoma nerazumljiva (glej sodbo I U 187/2013). V konkretnem primeru pa je tožeča stranka razumljivo obrazložila svojo odločitev za predčasno odstranitev spornega oglasa. Tožeča stranka oglasa ni odstranila zaradi prepričanja Zavoda X. ali zaradi veroizpovedi predstavnikov, zastopnikov ali ustanoviteljev tega zavoda, pač pa izključno zaradi nestrpnih besed, ki so se pojavile na spletu in jih je tožeča stranka že izpostavila zgoraj. To nestrpnost, ki je vplivala tudi na dobro ime in ugled tožeče stranke v javnosti (na spletu) je tožeča stranka morala preprečiti oziroma odpraviti. Torej nikakor ne gre za arbitrarnost tožeče stranke, pač pa za logično vzdržno in argumentirano odločitev tožeče stranke.

60. Predlaga, da se odločba odpravi in se ugotovi, da tožeča stranka ni kršila prepovedi diskriminacije po ZVarD s tem, ko je podjetju C., d.o.o. podala zahtevo za predčasno odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa B., d.o.o. in ni izpolnila znakov navodil diskriminacije po 9. členu ZVarD, katerih posledica je bila dejanska in predčasna odstranitev oglasnega sporočila z avtobusa B., d.o.o. Podredno predlaga odpravo odločbe in vrnitev zadeve v ponovni postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

61. V odgovoru na tožbo z dne 16. 10. 2019 tožena stranka pravi, da v državi, v kateri imajo vsi zagotovljeno pravico do svobode izražanja, ki vključuje ne le pravico širiti, ampak tudi sprejemati informacije, ni jasno, zakaj bi nekdo sploh skušal zagotavljati popolnoma nevtralno okolje, sploh nekdo, ki ponuja oglasne površine, ki pravzaprav nagovarjajo najrazličnejše ciljne skupine k določenim aktivnostim (potrošnji, združevanju, itd.) in je njihov primarni namen zbuditi pozornost in nagovoriti potencialnega potrošnika, posameznika, podjetje, itd. Da tožeča stranka v svoji praksi doslej ni ravnala tako, kažejo javno dostopni podatki na svetovnem spletu, kjer je mogoče zaslediti, da so bila na avtobusih B., d.o.o. npr. nameščena oglasna sporočila Društva Y., ki promovira veganstvo in pravice živali.

62. Iz odzivov na družbenem omrežju Twitter, ki jih je priložila tožeča stranka, po oceni tožene stranke ne izhaja, da bi oglas sam vzbujal kakršno koli nestrpnost. Citati v večini odražajo stališča twitterašev na to družbeno pomembno vprašanje, pri čemer so eni pravici do splava naklonjeni, drugi pa ne. Izseki citatov, ki pa jih povzema tožeča stranka v tožbi, pa so iztrgani iz konteksta in so vsebovani v odzivih samo dveh twitterašev, pri čemer je relevantno tudi to, da se le-ti sploh ne nanašajo na samo vsebino oglasnega sporočila, ampak so odzivi na »Državljana D«, ki je z debato na twitterju tudi pričel, ko je na @... naslovil vprašanje:« ..., a mi lahko pojasnite, zakaj na avtobusih B., d.o.o. dopuščate oglase zavoda, ki nasprotuje splavu?« Iz same debate na Twitterju tudi ni razvidna kakršna koli grožnja ali namera kogarkoli, da bi poškodoval avtobuse B., d.o.o. ali bojkotiral uporabo njihovih storitev. Potencialna škoda, katere nastanek zatrjuje tožeča stranka v primeru, da oglasnega sporočila ne bi odstranila, je abstraktna in imaginarna ter nima nobene zveze z oglasnim sporočilom in samo debato na Twitterju.

63. Tožena stranka ne razume, zakaj bi morala v svojem postopku presojati tudi prepričanje oziroma veroizpoved tožeče stranke in ne zgolj Zavoda X., saj tožeča stranka ni zatrjevala diskriminatorne obravnave zaradi svoje osebne okoliščine vere ali prepričanja, temveč je bila ona tista, ki je diskriminirala. Tožena stranka s tem v zvezi poudarja, da sta tako Zavod X. kot tožeča stranka formalno obe res stranki upravnega postopka, ki je tekel pred toženo stranko, nista pa v enakem oziroma primerljivem položaju. Zavod X. je v postopku, ki je tekel pred toženo stranko, domnevna žrtev diskriminacije, medtem ko je imela tožeča stranka položaj domnevnega kršitelja. Na različen položaj strank v postopku, ki teče pred Zagovornikom, odkazuje pravzaprav že sam ZVarD, ko v 40. členu določa obveznost diskriminirane osebe, da izkaže dejstva, ki upravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, medtem ko mora kršitelj dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil te prepovedi, oziroma da je neenako obravnavanje dopustno v skladu s tem zakonom (obrnjeno dokazno breme). Tožena stranka tako ugotavlja, da ni prav nobenega zakonskega ali razumskega razloga, ki bi v luči načela materialne resnice (8. člen ZUP) v postopku, ki je tekel pred Zagovornikom, narekoval ugotavljanje morebitnega prepričanja oziroma veroizpovedi tožeče stranke, kot to zatrjuje tožeča stranka, saj je to povsem nepomembno za odločanje v konkretnem postopku, ki se je zaključil z izpodbijano odločbo.

64. Tožena stranka poudarja, da samo sklicevanje na svobodno gospodarsko pobudo ne zadošča za upravičevanje nezakonitega ravnanja ali prakse in ne more pretehtati nad očitki o prizadetosti interesov posameznikov ali pravnih oseb, ki so slabše obravnavani zaradi neke osebne okoliščine v smislu ZVarD.

65. Iz izpodbijane odločbe, v delu, kjer tožena stranka povzema odločbo Ustavnega sodišča št. U- 1-425/06 z dne 2. 7. 2009 (7. točka obrazložitve) po oceni tožene stranke zelo jasno izhaja, da se tožena stranka na odločbo sklicuje v zvezi z mehanizmom, po katerem omenjeno sodišče presoja utemeljenost očitka o neenakem, diskriminacijskem obravnavanju (po prvem odstavku 14. člena Ustave RS) ne glede na vsebino neenake obravnave. Same vsebine odločbe tožena stranka sploh ne omenja. Tehtanje utemeljenosti očitka o diskriminaciji, kot je določena v ZVarD, po oceni tožene stranke namreč poteka po istem mehanizmu (testu), pri čemer pa diskriminacija po ZVarD pomeni vsako neupravičeno dejansko ali pravno neenako obravnavanje, razlikovanje, izključevanje ali omejevanje ali opustitev ravnanja zaradi osebnih okoliščin, ki ima za cilj ali posledico oviranje, zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja ne samo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, temveč tudi drugih pravic, pravnih interesov in ugodnosti.

66. V pripravljalni vlogi z dne 8. 11. 2019 tožeča stranka med drugim pravi, da je nedopustno in nerazumno, da tožena stranka tožeči stranki očita, da je dopustila oglase Društva Y. ter ...d.d., češ, da tudi ti oglasi niso bili nevtralni. Tožena stranka s tem dokazuje diskriminatorno ravnanje tožeče stranke do Zavoda X. Tožeča stranka vztraja, da se ji oglas Zavoda X. ni zdel sporen, zato je tudi dopustila, da je bil oglas med 4.12. 2018 in 13.12.2018 objavljen. Ker pa je zaradi oglasa prišlo do nestrpnosti, je tožeča stranka ocenila, da so podane okoliščine, da se oglas odstrani in s tem prepreči nadaljnje širjenje oz. vzbujanje nestrpnosti na spletu. Pri tem tožeča stranka pojasnjuje, da oglasa Društva Y. ter ...d.d. nista vzbudila nestrpnosti na spletu, zato tožeča stranka v njunih primerih ni predlagala umikov oglasov.

67. V pripravljalni vlogi z dne 25. 11. 2019 tožena stranka ugotavlja, da tožeča stranka v pripravljalni vlogi ne podaja drugih novih relevantnih navedb oziroma navedb, do katerih se tožena stranka ne bi že opredelila. Tožena stranka še posebej poudarja, da za obstoj diskriminacije ni pomembno, ali je imel kršitelj pri izvajanju ravnanja diskriminatorni namen.

68. Tej izmenjavi vlog v upravnem sporu med toženo in tožečo stranko je dne 21. 2. 2019 sledila zahteva za priznanje statusa prizadete stranke s strani Zavoda X., da bi prizadeta stranka lahko spremljala postopek in zaščitila svoj pravni interes. V primeru, da bi prišlo do odprave izpodbijane odločbe, bi ji nastala neposredna škoda. Omenjena odločba namreč predstavlja ne le pravno zadoščenje zaradi nedopustne odstranitve oglasa iz razlogov, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo, temveč tudi pravno podlago za nadaljnje postopke za izpolnitev pogodbe oziroma za odškodninski zahtevek. Morebitna odprava izpodbijane odločbe bi tako odprla vrata novim pojavom diskriminacije nasproti povsem normalnim oglasom, kar bi lahko dolgoročno onemogočilo njihovo delovanje in ogrozilo obstoj.

69. V pripravljalni vloga z dne 3. 3. 2020 je tožeča stranka nasprotovala priznanju statusa prizadete stranke. Navaja, da so na podlagi 16. člena ZUS-1 stranke v upravnem sporu lahko le tožnik, toženec ter prizadeta oseba s položajem stranke, če tako določa zakon. ZVarD slednjega ne predvideva. Tožeča stranka je dodatno navedla, da tudi pogoj iz 19. člena ZUS-1 ni podan, saj predlagana odprava izpodbijane odločbe Zagovornika načela enakosti ne bo v neposredno škodo Zavoda X. Tožeča stranka poudarja, da mora Zagovornik delovati kot samostojen državni organ in torej ne sme zastopati interesov drugih pravnih ali fizičnih subjektov. Z vlogo z dne 11. 3. 2020 je tožena stranka sodišče obvestila, da sodelovanju Zavoda X. ne nasprotuje in ocenjuje, da bi bilo sodelovanje Zavoda X. v postopku koristno in v njegovem pravnem interesu. Upravno sodišče je s sklepom z dne 11. 11. 2020 Zavodu X. priznalo status prizadete stranke.

70. V pripravljalni vlogi z dne 16. 12. 2020 tožena stranka pravi, da skladno z določbami ZVarD ni prekrškovni organ, ki bi lahko vodil prekrškovni postopek zoper kršitelja v primeru zaznane kršitve prepovedi diskriminacije. Ker Javno podjetje B., d.o.o v postopku ugotavljanja diskriminacije ni izkazalo pripravljenosti na poravnavo, ampak je vztrajalo, da v obravnavanem primeru diskriminacija ni podana, je tožena stranka presodila, da izdaja še dodatne inšpekcijske odločbe v konkretnem primeru ne bi bila smiselna, zato je dne 16. 7. 2019 na podlagi četrtega odstavka 42. člena ZVarD zadevo odstopila pristojni inšpekciji (TIRS) za namen izvedbe postopka o prekršku. TIRS je toženo stranko z dne 29. 9. 2020 obvestil, da je bil v odstopljeni zadevi zoper Javno podjetje B., d.o.o. uveden prekrškovni postopek, v sklopu katerega je bila izdana odločba o prekršku z izrekom globe. V odločbi je ugotovljena kršitev 9. člena ZVarD (navodila za diskriminacijo). Odločba o prekršku je postala pravnomočna. Tožena stranka v zvezi z ugotovitvami TIRS ugotavlja, da se je TIRS v prekrškovnem postopku neposredno ukvarjal z vprašanjem diskriminacije in je glede ravnanja tožeče stranke sprejel enake ugotovitve kot tožena stranka. V prekrškovni odločbi je namreč ugotovljena kršitev 9. člena ZVarD (navodila za diskriminacijo). Ugotovitve TIRS, ki zadevajo isto dejansko stanje, torej v celoti pritrjujejo ugotovitvam tožene stranke v predmetni upravni zadevi. Tožeča stranka zoper prekrškovno odločbo TIRS ni vložila zahteve za sodno varstvo, kar kaže na to, da se vsebinsko strinja z ugotovitvami inšpektorata, ki so enake ugotovitvam tožene stranke v izpodbijani odločbi.

71. V naslednji pripravljalni vlogi z dne 12. 1. 2021 tožeča stranka pravi, da je dne 6. 8. 2020 prejela zaprosilo za posredovanje podatkov s strani tržnega inšpektorja, kasneje pa še poziv k izjasnitvi o dejstvih in okoliščinah prekrška, na katerega je 26. 8. 2020 odgovorila. Tržni inšpektorat RS izjasnitev tožeče stranke ni upošteval in je izdal odločbo o prekršku, v kateri je tožeči stranki odmerilo plačilo globe v višini 3.000,00 EUR, z možnostjo polovičnega plačila globe - 1.500,00 EUR v primeru takojšnjega plačila. Tožeča stranka se je, upoštevajoč načelo gospodarnosti, saj bi stroški odvetniškega zastopanja v postopku zoper Tržni inšpektorat znašali tudi 1.500,00 EUR ali več, odločila, da zoper odločbo ne bo sprožila zahteve za sodno varstvo, sploh upoštevajoč okoliščino, da se že vodi predmetni sodni spor, v katerem nasprotuje očitkom diskriminatornosti in izpodbija odločbo tožene stranke. Odločba TIRS tako nikakor ne dokazuje, da naj bi se tožena stranka z njeno vsebino in ugotovitvami strinjala. Glede na navedeno tožeča stranka vztraja, da odločba o prekršku ne more predstavljati dokaza za odločanje v konkretnem upravnem sporu, pač pa bo moralo Upravno sodišče RS pri sprejemu odločitve upoštevati in presoditi vse predložene dokaze in trditve obeh strank in se do njih opredeliti, nato pa odločiti o tožbenem zahtevku.

72. V pripravljalni vlogi z dne 10. 2. 2021 prizadeta stranka pravi, da je tožeča stranka s svojim ravnanjem neupravičeno posegla v pogodbeno razmerje, ki je bilo sklenjeno med stranskim udeležencem in A., d.o.o. Pravi, da se kot stranski udeleženec se ne more izreči glede vsebine pogodbe, na katero se sklicuje tožeča stranka in ki naj bi opravičevala njen diskriminatorni poseg, saj z vsebino tega dokumenta ne razpolaga. Obenem opozarja, da so se določbe pogodbe, na katere se je ob prekinitvi pogodbe za najem oglasnega prostora skliceval A., d.o.o., glasile nekoliko drugače, in sicer naj bi bilo prepovedano oglaševanje, ki naj bi bilo »usmerjeno v razpihovanje katerekoli nestrpnosti«. Takšna določba se seveda ne more aplicirati na konkreten primer, ki predstavlja oglas, ki promovira pomoč ženskam v stiski. Kakorkoli že, tožeča stranka ni imela nobenega pravno utemeljenega razloga, da prekine pogodbeno sodelovanje s stranskim udeležencem, saj prvič, do nobenih »nestrpnosti« ni prišlo, drugič, kakršnikoli negativni odzivi, tudi če bi bili podani, ne bi mogli biti v vzročni zvezi z vsebino oglasa, ki je bila nesporno pozitivna in kot taka ni mogla povzročiti nobenih (objektivno utemeljenih) negativnih odzivov.

73. Prizadeta stranka še pravi, da tožeča stranka kot dokaz, da je zaradi oglasa stranskega udeleženca prišlo do »nestrpnosti«, navaja dve objavi, objavljene na spletu, za kateri sploh ne pojasni, kaj šele dokaže, kdaj in kje sta bili objavljeni. Stranski udeleženec ugotavlja, da gre za dve vulgarni objavi oz. pretirana odziva uporabnikov interneta, ki nista v neposredni zvezi z vsebino oglasa, saj se nanašajo na druge okoliščine, ne pa na dejavnosti, ki jih izvaja stranski udeleženec. Glede na dejstvo, ki ga tožeča stranka tudi sama navaja, da mestni linijski prevoz uporablja 80.000 ljudi dnevno, navedenih dveh internetnih objav ni mogoče šteti za resen in merodajen odziv javnosti na oglase stranskega udeleženca. V kolikor bi vsebina oglasa zares vzbujala nestrpnost, bi moral biti ta odziv sorazmeren številu oseb, ki se je z oglasi srečalo - v navedenem primeru pa gre zgolj za dva osamljena primera, ki dokazujeta zgolj nizko kulturo in nestrpnost piscev teh sporočil. 74. Zato je treba tam objavljane vsebine (npr. komentarje uporabnikov) jemati z distanco. Primeri, ki jih navaja tožeča stranka, ne odstopajo od splošnega (nizkega) standarda internetnih komentarjev in ne predstavljajo nobene izjeme od tega, kar ljudje vsakodnevno objavljajo na internetu. Če bi sledili tej argumentaciji, bi morali zaključiti, da vsaka nestrpna beseda, izražena na internetu, opravičuje prikrajšanje drugih v njihovih pravicah, kar je absurdno.

75. Če bi držalo, da se je tožeča stranka odločila za odstranitev oglasov na podlagi negativnih komentarjev, kar naj bi glede na to, kar zdaj navaja v tožbi, predstavljalo utemeljen razlog za prekinitev pogodbenega razmerja, bi to argumentacijo zagotovo predstavila tudi oglaševalski agenciji, ta pa končnemu naročniku, ko jo je obvestila o enostranski prekinitvi izvajanja naročenih storitev. Tega tožeča stranka ni storila, kar jasno kaže na to, da je bila njena odločitev o odstranitvi oglasov popolnoma arbitrarna, ideološka in zato pravno nedopustna. Kot je že izpostavila tožena stranka, varstvo svobodne gospodarske pobude ne uživa večjega varstva kot prepoved diskriminacije. Navedbe tožeče stranke, da je z odstranitvijo oglasov želela »preprečiti nadaljnje širjenje nestrpnosti na spletu«, se zato izkažejo za v celoti neutemeljene. Izražajo pa nestrpnost do stališč, ki jih pri svojem delovanju zagovarja stranski udeleženec.

76. Oglas ni vseboval prav nobenih elementov, ki bi lahko vzbujali nestrpnost. Dejavnost stranskega udeleženca je odprta za vse, ne glede na prepričanja in temelji na univerzalni resnici, da ima vsak človek pravico do življenja. Tudi vsi mednarodni (Splošna deklaracija človekovih pravic OZN, 3. člen; Evropska konvencija o človekovih pravicah, 2. člen) itd. in nacionalni - Ustava RS, 17. člen) dokumenti govorijo o nedotakljivosti človeškega življenja. Stranski udeleženec si prizadeva spodbujati uresničevanje te pravice v praksi in ponuja osebam, ki so se iz različnih razlogov znašle v težki življenjski situaciji, ustrezno strokovno pomoč, brez kakršne koli moralne obsodbe določenih dejanj. Njegova dejavnost je torej, kot je ugotovila že tožena stranka, nesporno družbeno koristna. Sklicuje se na 39 in 41. člen Ustave RS, ki zagotavljata svobodno izpovedovanje vere in drugih opredelitev v zasebnem in javnem življenju. Nobenega dvoma ni, da je tožeča stranka s svojim ravnanjem nasprotno udeleženko prikrajšala v njenih temeljih pravicah.

77. Evropska konvencija o človekovih pravicah določa, da se sme svoboda izpovedovanja vere ali prepričanja omejiti samo v primerih, ki jih določa zakon, in če je to v demokratični družbi nujno zaradi javne varnosti, za varovanje javnega reda, zdravja ali morale ali zaradi varstva pravic in svoboščin drugih ljudi. Nujnost omejevanja pravic je treba vedno tehtati glede na podano realno družbeno potrebo in jo oceniti v realnem kontekstu določene družbe. Stranski udeleženec ugotavlja, da tožeča stranka ni navedla nobenih relevantnih in pravno priznanih okoliščin, ki bi lahko utemeljevale omejitev pravic stranskega udeleženca. Če bi res prišlo do nestrpnosti, bi morala tožeča stranka poiskati sorazmerna sredstva, da prepreči nadalje širjenje nestrpnosti (npr. odstranitev negativnih komentarjev). Odločitev o odstranitvi oglasa in s tem omejitev stranskega udeleženca v njegovih pravicah ni bil sorazmeren ukrep za preprečitev zatrjevane nestrpnosti, saj je premočno posegel v pravice stranskega udeleženca.

78. Stranski udeleženec še dodaja, da ne deluje kot verska organizacija oziroma v okviru kakršne koli verske organizacije. Verska prepričanja oziroma sledenje nauku določene verske skupnosti niso pogoj za sodelovanje s stranskim udeležencem oziroma za prejemanje pomoči z njegove strani. Diskriminacija, katere žrtev je bil stranski udeleženec, temelji na stereotipnem pristopu, na podlagi katerega se določene dejavnosti, ki izhajajo iz univerzalnih etičnih načel (npr. pravica do življenja), zmotno razlagajo kot verske dejavnosti. To bi držalo zgolj v primeru, ko bi bila taka dejavnost zares povezana s propagiranjem določene veroizpovedi. V primeru stranskega udeleženca pa to evidentno ne drži, saj njegov cilj ni širjenje določene veroizpovedi, ampak pomoč ljudem v stiski, ne glede na njihova osebna (npr. verska) prepričanja. Primer diskriminacije stranskega udeleženca temelji na diskriminaciji na podlagi prepričanj, in kot takega bi ga bilo treba tudi opredeliti in obsoditi. Prizadeta stranka se na nobeno veroizpoved ne sklicuje.

79. Stranski udeleženec se zaveda, da je problematika umetne prekinitve nosečnosti zelo občutljivo vprašanje, kar pa seveda ne pomeni, da posamezniki ali organizacije svojih mnenj oz. aktivnosti v zvezi s tem ne smejo sporočati javnosti. Stranski udeleženec je svoja mnenja v zvezi s tem vedno sporočal na spoštljiv način, ki ga tudi primerjalna sodna praksa nikakor ne šteje za nelegitimnega oziroma takšnega, da bi ga bilo potrebno izključiti iz javne razprave. Pripravljenost sprejemati drugačna svetovnonazorska mnenja predstavlja preizkus resničnega spoštovanja demokratičnih vrednot. Žal ga v obravnavanem primeru tožeči stranki ni uspelo uspešno opraviti. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne, tožeči stranki pa naloži plačilo vseh stroškov postopka.

80. V pripravljalni vlogi z dne 5. 3. 2021 tožeča stranka pravi, da je do odstranitve oglasa prišlo na podlagi pogodbe, sklenjene med tožečo stranko in družbo C., d.o.o. Drugačen zapis v pogodbi, ki jo je sklenil stranski udeleženec oziroma utemeljitev odstranitve oglasa s strani družbe A., d.o.o. tako ni relevantna, pri čemer pa že stranski udeleženec sam pojasnjuje, da je bilo tudi po tej pogodbi prepovedano oglaševanje, ki je usmerjeno v razpihovanje katerekoli nestrpnosti. Da je do nestrpnosti zaradi oglasa stranskega udeleženca dejansko prišlo, jasno izhaja iz objav, ki jih je tožeča stranka priložila tožbi oziroma predhodno v upravnem postopku. Te objave potrjujejo, da je bil oglas stranskega udeleženca povod za razpravo na družabnem omrežju twitter, saj je bila ta začeta na podlagi objave uporabnika, ki je zastavil vprašanje, zakaj se na avtobusih dopušča oglase zavoda, ki nasprotuje splavu. Vzročna zveza med oglasom in negativnimi oziroma nestrpnimi odzivi je tako jasno izkazana. Iz izpisa objav, ki ga je tožeča stranka priložila tožbi, jasno izhaja, da gre za zapise iz omrežja twitter, in sicer gre za objavi z dne 10.12. 2018, komentarji pa so bili objavljeni tudi v kasnejših dneh. Iz komentarjev jasno izhaja, da je oglas sprožil nestrpnost, in sicer so bila tako ena kot druga stališča izrazito negativna, žaljiva in nestrpna. Navaja še nekaj izsekov iz ostalih komentarjev. Oglas je med uporabniki sprožil nestrpnost, ki se je odrazila v neprimernih komentarjih tako zastopnikov enega kot drugega stališča. Vsi odzivi se nanašajo na oglas Zavoda X., kar iz objav jasno izhaja. Neutemeljene so torej navedbe stranskega udeleženca, da gre za dva osamljena primera. Tožeča stranka zato ni bila dolžna čakati še na več nestrpnih, neprimernih komentarjev ali zapise v drugih medijih, preden je zahtevala odstranitev. Gre za pogodbeno pravico tožeče stranke, ki je bila dogovorjena z C., d.o.o., in v katero ni dopustno poseči. Četudi je šlo za komentarje na svetovnem spletu, je dolžna tožeča stranka upoštevati tudi te in preprečiti potencialni nastanek moralne ali materialne škode, do katere bi, glede na občutljivost tematike, vsekakor lahko prišlo.

81. Tožeča stranka najprej opozarja na to, da stranskega udeleženca o razlogih za odstranitev ni obveščala tožeča stranka (niti sama niti preko drugega), ampak je bil Zavod X. o tem obveščen preko njegovega pogodbenega partnerja. Tudi sicer pa iz elektronske pošte, ki jo prilaga stranski udeleženec, jasno izhaja, kakšen je razlog za odstranitev oglasa, saj je v sporočilu izrecno navedeno, da je bil oglas odstranjen na podlagi 11. in 9. člena pogodbe, sklenjene z A., d.o.o. Tožeča stranka je bila v pogodbenem razmerju z družbo C., d.o.o., zato kakršnakoli dodatna obrazložitev razlogov za odstranitev oglasov stranskemu udeležencu preko družbe A., d.o.o. ni bila potrebna. Tožeča stranka tudi vztraja, da mora imeti vsak gospodarski subjekt pravico, da v primeru nestrpnosti, ki jo povzroči določena storitev, te storitve ne omogoči. Sorazmernost je v konkretnem primeru gotovo podana.

82. Tožeča stranka kot javni zavod nima prav nikakršnega stališča do poslanstva stranskega udeleženca, kar je že večkrat poudarila. Njeno ravnanje predstavlja zgolj uresničevanje pogodbeno dogovorjenih pravic in obveznosti ter ustavno zagotovljene pravice do svobodne gospodarske pobude. Tožeča stranka ponavlja, da ni ona tista, ki je dolžna zagotavljati ustavno pravico iz 39. člena Ustave RS, ampak je to država. Tožeča stranka je zgolj izvrševala svoje pravice, ki jih zagotavlja ustava, pri čemer je bilo njeno ravnanje sorazmerno in utemeljeno. Zgolj brisanje negativnih komentarjev, za kar se zavzema stranski udeleženec, vsekakor ne bi pripeljalo do želenega cilja (to je zaustavitve nestrpnosti), ampak bi imelo kvečjemu negativni učinek (še večje število negativnih komentarjev, bojkot uporabe avtobusov, povzročitev škode na avtobusu ipd.).

83. V pripravljalna vloga z dne 11. 3. 202 prizadeta stranka dodaja, da tožeča stranka odločbe o prekršku ni izpodbijala, v posledici česar je postala odločba pravnomočna. Nerelevantno je, kakšen je bil razlog, da se je tožeča stranka odpovedala pravici do izpodbijanja odločbe. Odločbi ne gre odreči dokazne vrednosti samo zato, ker tožeča stranka ni uveljavljala svoje pravice do pritožbe. Takšnega pravila ne pozna niti Zakon o upravnem sporu. Tožeča stranka ni predložila nobenega verodostojnega dokaza, da je oglas, nameščen na avtobus tožeče stranke, vzbudil kakršnokoli nestrpnost v javnosti, kar naj bi opravičevalo zahtevo tožeče stranke za njegovo odstranitev. Dve objavi iz družbenega omrežja Twitter nista merodajen kazalnik odziva javnosti na vsebino oglasa, kar je stranska udeleženka obrazložila že v svoji prvi pripravljalni vlogi in se v izogib ponavljanju na te svoje navedbe v celoti sklicuje. Oglaševanje nikdar ni nevtralno. Obstaja tudi bistvena razlika med prepovedjo oglaševanja političnih dejavnosti in odstranitvijo oglasov stranskega udeleženca. Pri tožeči stranki je vzpostavljen proces selekcije oglaševanih vsebin, saj sama tožeča stranka navaja, da se nekatere vsebine (politične, vzbujajoče nestrpnost) pri njej ne oglašujejo, to pa zahteva, da se vsebine pred objavo pregledajo. Jasno je torej, da je bil oglas stranske udeleženke pred objavo pregledan, pa ni bil zavrnjen, saj ga ni nihče prepoznal kot žaljivega. To jasno kaže na dejstvo, da je bila odločitev tožeče stranke, da se oglas odstrani, arbitrarna in do stranskega udeleženca diskriminatorna.

84. V pripravljalni vlogi z dne 23. 4. 2021 prizadeta stranka opozarja, da se je upravni postopek glede kršitve prepovedi diskriminacije vodil tudi zoper obe oglaševalski podjetji. Odgovornost teh družb v zvezi z obravnavanim diskriminatornim ravnanjem je že pravnomočno ugotovljena. Družba C., d.o.o. je s stranskim udeležencem sklenila poravnavo, na podlagi katere je stranski udeleženec umaknil svoj predlog za ugotovitev kršitve prepovedi diskriminacije. Če do sklenitve poravnave ne bi prišlo, bi bila zoper družbo C., d.o.o. izdana odločba o kršitvi prepovedi diskriminacije, saj je le-ta, s tem ko je predčasno in brez pogodbene podlage odstranila oglas stranske udeleženke, ravnala diskriminatorno. Glede družbe A., d.o.o. je bilo ugotovljeno, da ta družba ni kršila prepovedi diskriminacije, saj izpolnitve pogodbe o najemu oglasnih površin, ki jo je sklenila s stranskim udeležencem, ni preprečila. Družba v postopek odstranitve oglasa ni bila vpletena. Nesporno je, da je oglas odstranila družba C., d.o.o., o čemer je naknadno obvestila družbo A., d.o.o., ki je bila v posledici primorana prekiniti pogodbo, sklenjeno s stranskim udeležencem, saj zaradi fizične odstranitve oglasa, oglasnega prostora na avtobusih stranskemu udeležencu preprosto ni mogla več ponujati. Oglas stranskega udeleženca je kvečjemu povzročil večje zanimanje javnosti za tematiko splava, nestrpnosti pa ni vzbudil, saj je bilo njegovo sporočilo objektivno pozitivno in družbeno koristno - nasprotnega tožeča stranka ni niti zatrjevala, še manj pa dokazala. Kakor že navedeno v prejšnjih vlogah, stranski udeleženec ni odgovoren za reakcije in asociacijske povezave, ki jih lahko vzbuja njegova dejavnost. Obrazložitev k prvi točki izreka:

85. Tožba je utemeljena.

86. Sodno varstvo pravic na podlagi ZVarD v zvezi z upravnimi odločitvami Zagovornika načela enakih možnosti je novo pravno področje glede na število izdanih sodb v upravnem sporu v tovrstnih zadevah.1 Zato bo Upravno sodišče obrazložitev sodbe podalo po posameznih sklopih relevantnih pravnih vprašanj oziroma po postopnih korakih v presoji, ki tvorijo medsebojno celoto presoje zakonitosti izpodbijanega akta.

Vprašanje morebitnega vpliva prava EU in Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin na razrešitev tega spora:

87. Pri uporabi ZVarD, ki ima med drugim legitimen cilj prenesti v notranji pravni red pet direktiv EU, je treba najprej ugotoviti, ali v predmetni zadevi tožena stranka in sodišče izvajata pravo EU, ali ne. Kajti prepoved diskriminacije je temeljna pravica iz člena 21 Listine o temeljnih pravicah EU, ki ima pod določenimi pogoji lahko neposredni učinek tudi v razmerjih med zasebnimi subjekti.2 Omenjeno izhodiščno vprašanje je ključno iz razloga, ker če gre za izvajanje prava EU v smislu člena 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU,3 potem je treba zaradi zagotovitve polnega učinkovanja prava EU4 pri ugotavljanju diskriminacije primarno izhajati iz pravil sekundarnega in primarnega prava EU, ob izključni uporabi metod razlage predpisov, ki veljajo v pravu EU, in je treba načela uporabe prava EU upoštevati po uradni dolžnosti (_iura novit curia_).5 Če pa v predmetni zadevi ne gre za izvajanje prava EU, potem morata tožena stranka in Upravno sodišče v tovrstnih zadevah uporabiti ustavno-pravno terminologijo in metodologijo obravnave pravic, ki so predmet spora, na podlagi ZVarD v povezavi z morebitno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s prepovedjo diskriminacije na podlagi Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP) in Protokola št. 12 k EKČP. 88. Tožena stranka se sicer s tem izhodiščnim in temeljnim vprašanjem ni ukvarjala, kar pa nima za posledico, da bi bila izpodbijana odločba nezakonita. Kajti sodišče ugotavlja, da v predmetni zadevi ne gre za izvajanje prava EU. Nobena od petih direktiv EU, ki so navedene v 3. členu ZVarD, namreč ne pokriva prepovedi diskriminacije na področju izvajanja storitev oglaševanja na trgu gospodarskih ali negospodarskih družb oziroma pravnih oseb. Listina o temeljnih pravicah EU (člen 51(2)) pa sama po sebi ne razširja področja uporabe prava Unije preko pristojnosti Unije niti ne ustvarja nikakršnih novih pristojnosti ali nalog Unije in ne spreminja pristojnosti in nalog, opredeljenih v Pogodbah. Zato je treba šteti, da enako, kakor po stališču Sodišča EU nobene od direktiv EU ni dovoljeno razširi onkraj diskriminacije na podlagi „_razlogov_“ za diskriminacijo, ki so našteti v teh direktivah,6 tudi ni možno v pravu EU razširjati prepovedi diskriminacije na „_področja_“, ki jih nobena od omenjenih direktiv ne pokriva. Zato tudi dejstvo, da ima lahko določba 21. člena Listine o temeljnih pravicah EU neposredni učinek tudi v razmerjih med zasebnimi subjekti, ne pomeni, da tožena stranka in Upravno sodišče v tem primeru izvajata pravo EU. Določba 21. člena Listine o temeljnih pravicah EU ima tak neposredni učinek lahko samo, če gre za spor iz področja, ki ga pokriva sekundarno pravo EU,7 to je, če ga pokriva katera izmed omenjenih direktiv. V predmetni zadevi takšne okoliščine niso podane. Seveda pa lahko zakonodajalec Republike Slovenije varstvo pred diskriminacijo opredeli širše, kot je to storil zakonodajalec EU v omenjenih petih direktivah. Zato tožeča stranka ne more z argumentom, da direktive EU predmetnega področja ne urejajo, utemeljiti, da je tožena stranka napačno interpretirala določbo zadnje alineje prvega odstavka 2. člena ZVarD.

89. Vendar pa dejstvo, da v predmetni zadevi ne gre za izvajanje prava EU, ne pomeni, da sodna praksa Sodišča EU iz do neke mere primerljivih področij varstva pred diskriminacijo, kot je na primer Direktiva Sveta 2004/113/ES o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk pri dostopu do blaga in storitev, ali pa Direktiva 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, ne bi mogla v okoliščinah začetnega razvoja domače (upravno)sodne prakse služiti kot navdih za utrjevanje Ustavi in Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin skladne razlage in uporabe ZVarD glede varstva človekovih pravic do prepovedi diskriminacije pri uresničevanju pravice do svobode izražanja iz 39. člena Ustave,8 ali izpovedovanja prepričanja (ali vere) v zasebnem ali javnem življenju iz prvega odstavka 41. člena Ustave9 v zvezi z dostopom do oglaševanja določenih storitev na trgu, tudi socialne pomoči ženskam (in družini) v zvezi z abortusom.

90. Tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice in temeljne svoboščine (v nadaljevanju: ESČP) na podlagi 14. člena v povezavi10 (na primer) s pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi iz 9. člena EKČP,11 ali (na primer) v povezavi s pravico do svobodnega izražanja iz 10. člena EKČP,12 ali pa na podlagi Protokola št. 12 k EKČP (Uradni list RS, št. 46/2010),13 ter s tem povezane dopustne (sorazmerne) omejitve teh pravic zaradi varstva pravic drugih vpletenih, je lahko navdih oziroma je celo merilo minimalnega varstva pravice do prepovedi diskriminacije, ne glede na to, ali tožena stranka izvaja pravo EU, ali ne.14

91. Obveznost zagotavljanja učinkovite prepovedi diskriminacije enako kot v pravu EU tudi po sodni praksi ESČP lahko velja tudi v razmerjih med zasebnimi subjekti na podlagi 14. člena v povezavi z določeno pravico iz EKČP.15 Iz pojasnjevalnega poročila k Protokolu št. 12 izhaja, da celo člen 1. Protokola št. 12 lahko obvezuje državo, da žrtev zaščiti pred diskriminacijo v razmerjih med zasebnima subjektoma, kar naj bi po tem poročilu vključevalo tudi zaščito pred arbitrarnim preprečevanje dostopa do restavracij in storitev, ki jih zasebniki ponujajo splošni javnosti, kot so zdravstvene storitve, elektrika, voda. Vendar pa ESČP na tem mestu v vodniku po določilu 14. člena EKČP in Protokolu št. 12. k EKČP pravi, da še ni imelo priložnosti presojati o takem primeru diskriminacije med zasebniki v zvezi z členom 1. Protokola št. 12 k EKČP.16 Kolizija čigavih in katerih pravic je predmet tega spora?

92. V predmetni zadevi gre za sodno varstvo, ki ga tožeči stranki kot gospodarski družbi na področju javne infrastrukture v zvezi z njeno podjetniško dejavnostjo oddajanja prostora za oglaševanje in domnevnemu kršitelju načela prepovedi diskriminacije daje Upravno sodišče. Gre za sodno varstvo zoper ugotovitev tožene stranke, da je tožeča stranka s tem, ko je dala navodilo pogodbeni stranki v njenem civilnem razmerju, in sicer družbi _C., d.o.o._, ki je gospodarska družba, da predčasno umakne oglas prizadete stranke _Zavoda X._ iz avtobusa mestnega potniškega prometa, ki je v lasti tožeče stranke, izpolnila znake navodil za diskriminacijo iz 9. člena ZVarD. Navodilo tožeče stranke je bilo s strani družbe _C., d.o.o._ izvršeno dne 13. 12. 2018. Tožeča stranka se v tožbi med drugim sklicuje na varstvo pravice do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave v zvezi s tretjim odstavkom 15. člena Ustave in na načelo enakega obravnavanja v zvezi s svobodo izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave. Slednje je treba razumeti kot svobodo odločanja o tem, kakšne informacije se oglašujejo na prostorih, ki so v lasti tožeče stranke.

93. Seveda pa se človekove pravice uresničujejo neposredno na podlagi Ustave (prvi odstavek 15. člena Ustave), kar pomeni, da bi že v upravnem postopku tožena stranka morala upoštevati pravico do svobodne gospodarske pobude, na katero se je sklicevalo javno podjetje _B., d.o.o._ Zato že v tem razdelku obrazložitve sodbe Upravno sodišče pripominja, da je zmotno stališče tožene stranke v odgovoru na tožbo z dne 16. 10. 2019, da ne razume, zakaj bi moral zagovornik v postopku presojati tudi „prepričanje“ tožeče stranke, saj ta ni zatrjevala diskriminatorne obravnave in da je zato po mnenju tožene stranke stališče oziroma prepričanje tožeče stranke povsem nepomembno. Gre za napačno izhodišče tožene stranke.

94. Seveda pa mora Upravno sodišče v predmetni zadevi upoštevati tudi varstvo prizadete stranke v tem upravnem sporu _Zavoda X_.17 Dejstvo, da je zakonodajalec dal možnost sodnega varstva _Zavodu X._ na eni strani preko statusa prizadete stranke na podlagi drugega odstavka 33. člena ZVarD v upravnem sporu in na drugi strani še v pravdnem postopku na podlagi 39. člena ZVarD,18 je sicer posebnost v upravnem sporu,19 ki pa ni, kot bo razvidno iz nadaljevanja te obrazložitve, nujno brez kakršnega vpliva na tehniko presoje zakonitosti izpodbijanega akta v upravnem sporu, kjer se varujejo človekove pravice in pravni interesi vseh vpletenih in javnega interesa za zakonito prakso odločanja Zagovornika načela enakosti, vendar zgolj v okviru ugotovitvene odločitve tožene stranke. Domnevno kršitev naj bi tožeča stranka storila zaradi neenakega obravnavanja (diskriminacije) _Zavoda X._ in sicer v zvezi z uresničevanjem človekovih pravic20 _Zavoda X._ na civilnem področju, to je do svobodnega izvrševanja pogodbenih razmerij, do izražanja mnenja preko oglaševanja v javnosti oziroma svobodnega izpovedovanja opredelitev (prepričanja; ang.: _„belief“_) v javnem življenju, to je v zvezi z opravljanja zasebne dejavnosti na področju socialne pomoči ženskam. Gre za pravico iz 41. člena Ustave, ker prizadeta stranka očitno ne varuje zgolj svobode izražanja misli, govora, neke posamične informacije, ampak varuje svobodno izpovedovanje določene konceptualne opredelitve (prepričanja) v javnem prostoru, kar je mogoče povezati s pravico iz 9. člena EKČP, ki pa se povezuje s pravico iz 10. člena EKČP glede svobodnega sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti.

95. Tako je namreč treba opredeliti obseg varstva pravic, kot jih je opredelila prizadeta stranka v upravnem sporu, čeprav je tekom upravnega postopka poudarjeno navajala v vlogi z dne 10. 2. 2021, da je tožeča stranka neupravičeno posegla (zgolj) v pogodbeno razmerje prizadete stranke z družbo A., d.o.o. V predlogu za obravnavo z dne 11. 1. 2019 se je sklicevala na pravico do svobode izražanja iz 39. člena Ustave in svobodo vesti in veroizpovedi iz 41. člena Ustave. V upravnem sporu je v prvi pripravljalni vlogi z dne 10. 2. 2021 navajala (tretji odstavek na strani 2), da je s spornim ravnanjem prišlo do posega v „pogodbeno razmerje“, poleg tega pa se je sklicevala na 39. člena Ustave glede svobode izražanja misli, govora in javnega nastopanja in drugih oblik javnega obveščanja, ter na 41. člen Ustave glede zagotavljanja svobodnega izpovedovanja vere in drugih opredelitev v javnem življenju (četrti odstavek na strani 4). Na naslednji strani iste pripravljalne vloge pa je prizadeta stranka zanikala, da deluje kot verska organizacija oziroma da gre za versko dejavnost, ampak se je sklicevala na „_univerzalna etična načela (npr. pravica do življenja)._“ Pojasnjuje, da _„evidentno ne drži, da je njena dejavnost povezana s propagiranjem določene veroizpovedi, saj njen cilj ni širjenje določene veroizpovedi, ampak pomoč ljudem v stiski, ne glede na njihova osebna (npr. verska) prepričanja.“_

96. V predmetni zadevi torej prizadeta stranka varuje svoje prepričanje (_„belief“_) oziroma svobodo opredelitve iz prvega odstavka 41. člena Ustave (oziroma 9. člena v zvezi z 10. členom EKČP), za kar se zahteva določena trdnost konceptualizacije tega prepričanja ter jasnost zavzetih stališč na nek konkreten družbeni fenomen, kot je razvidno iz nadaljevanja tega razdelka sodbe, in kar ne velja kot poseben pogoj za svoboda izražanja (zgolj) misli, informacij, govora iz 39. člena Ustave, in ki ne dosegajo ravni prepričanja oziroma opredelitve iz 41. člena Ustave.

97. Tožena stranka je sicer v obrazložitvi izpodbijane odločbe ugotovila, da iz Predloga za obravnavo izhaja, da Zavod X. zatrjuje tudi prikrajšanje zaradi razlike v veroizpovedi, vendar tega vidika ni razčistila s prizadeto stranko kljub navedenim in pomembnim razlikam med zgoraj omenjenimi posameznimi človekovimi pravicami ali zgolj pravnim interesom po nemotenem izvrševanju pogodbene volje. V upravnem sporu je prizadeta stranka sklicevanje na svobodo vere opustila, kar je Upravno sodišče upoštevalo.

98. Tožena stranka torej, preden je izdala izpodbijani akt, s predlagateljem postopka ni razčistila, na kateri podlagi in v zvezi s katero pravico prizadeta stranka uveljavlja varstvo pred diskriminacijo. Kadar gre za zatrjevano diskriminacijo na podlagi prepričanja, je pomembno, da pride člen 9. EKČP v poštev pod pogojem, da domnevna žrtev izkaže določeno stopnjo resnosti, notranje skladnosti, pomembnosti in trdnosti prepričanja, pri čemer v obravnavani zadevi ne gre za to, da bi tožeča stranka posegla v pravico do svobode prepričanja, ki je absolutno zavarovana,21 ampak naj bi posegla v pravico do svobode sporočanja obvestil oziroma idej v zvezi s prepričanjem prizadete stranke glede varovanja človeškega življenja, torej naj bi tožeča stranka posegla v svobodo prizadete stranke, da svoje prepričanje o varstvu življenja manifestira v javnosti.22

99. Vendar tudi ta pomanjkljivost v upravnem postopku ni razlog za nezakonitost izpodbijanega akta. Med strankami namreč ni sporno, da prizadeta stranka izpolnjuje omenjene kriterije za to, da je v predmetni zadevi vpletena pravica do manifestiranja prepričanja glede varstva življenja iz 41. člena Ustave (oziroma 9. člena v povezavi z 10. členom EKČP). Tudi sicer iz sodne prakse nadzornih mehanizmov ESČP izhaja, da so prepričanja o nasprotovanju abortusu lahko takšni miselni vrednostni koncepti, ki tudi spadajo v okvir pravice do svobode prepričanja in sporočanja obvestil in idej iz (9. ali) 10. člena EKČP.23 Če v zadevi ne gre za „prepričanje“ (oziroma opredelitev) (ang.: _belief_), 9. člen EKČP sicer ne pride v poštev, vendar pa s tem ni izključena možnost kršitve 10. člena EKČP.24

100. Kljub navedeni pomanjkljivosti v izpodbijanem aktu, je za razrešitev upravnega spora bistveno, da gre v tej zadevi očitno za kolizijo medsebojno konkurirajočih pravic tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude in izražanja v zvezi s tem preko tržnega oglaševanja na prostorih oziroma sredstvih, ki so v njeni lasti iz drugega odstavka 74. člena Ustave in prvega odstavka 39. člena Ustave in pravico prizadete stranke iz prvega odstavka 14. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 41. člena Ustave ter splošne svobode ravnanja v zvezi s pogodbenimi razmerji. Slednje mora sodišče _ex officio_ povezati z določbo 35. člena Ustave.25

101. Ključno pravno vprašanje tega upravnega spora je torej v tem, ali je tožena stranka na pravilen način obravnavala kolizijo navedenih nasprotujočih si pravic tožeče stranke in prizadete stranke.

Obravnava tožbenega ugovora o nepristojnosti tožene stranke za ugotovitev diskriminacije

102. Tožena stranka je pravilno ugotovila, da obravnavane okoliščine zatrjevane diskriminacije spadajo v okvir določbe zadnje (8) alineje prvega odstavka 1. člena ZVarD in da je pristojnost tožene stranke za izdajo ugotovitvene odločbe v tem primeru podana. Četudi morda to ni tako očitno, kot je to navedla tožena stranka, pa so bistveni za takšno razlago pristojnosti tožene stranke naslednji argumenti.

103. ZVarD v prvem odstavku 1. člena določa varstvo _„vsakega posameznika pred diskriminacijo“_, med drugim tudi _„na podlagi vere ali prepričanja pri uresničevanju človekovih pravic,“_ pri uveljavljanju pravic in obveznosti ter v drugih pravnih razmerjih na političnem, _„gospodarskem, socialnem, kulturnem, civilnem ali drugem področju._“ Varstvo pred diskriminacijo velja tudi za _„pravne osebe“_, ki jih opredeljuje pravni red Republike Slovenije, _„če se okoliščine, ki bi lahko bile podlaga za diskriminacijo, po vsebini lahko nanašajo na te osebe.“_26

104. Tudi po mnenju sodišča pravna oseba Zavod X. lahko v mejah zakona in Ustave izraža svoje prepričanje preko oglaševanja na trgu svoje legitimne dejavnosti socialne pomoči in podpore ženskam. Zato je v predmetni zadevi poleg prvega relevanten tudi tretji odstavek 1. člena ZVarD. Sodišče se v tem delu lahko sklicuje na utemeljitev tožene stranke v zadnjem odstavku na strani 2 in na straneh 3 in 4 izpodbijane odločbe.

105. Zakonska določba, ki zmanjšuje očitnost, da je tožena stranka pristojna za izdajo ugotovitvene odločbe v tem primeru, ker se na prvi pogled zdi, da zožuje krog tistih subjektov, ki so zavezani, da ne diskriminirajo posameznikov in pravnih oseb iz prvega odstavka 1. člena ZVarD, je določba prvega odstavka 2. člena ZVarD. Ta določba v povezavi z 8 alinejo pravi: _„Ta zakon zavezuje državne organe, lokalne skupnosti, nosilce javnih pooblastil ter pravne in fizične osebe, ki morajo na vseh področjih oblastnega odločanja, delovanja v pravnem prometu in pri drugem svojem delovanju oziroma ravnanju v razmerju do tretjih oseb zagotavljati varstvo pred diskriminacijo oziroma enako obravnavanje vseh oseb, zlasti v zvezi /.../ z odstopom do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, vključno s stanovanji, in preskrbo z njimi.“_

106. V zvezi z interpretacijo te določbe je treba najprej izpostaviti, da te določbe v zadevah, ko tožena stranka izvaja pravo EU, ni mogoče razlagati, da prepoved diskriminacije ne veže zasebne subjekte, ki izvajajo dejavnost na področjih iz petih omenjenih direktiv. Kajti iz sodne prakse Sodišča EU nedvoumno izhaja, da prepoved diskriminacije na področju omenjenih petih direktiv veže tudi (gospodarske) subjekte v zasebni lasti.27 To sicer ne pomeni, da slovenski zakonodajalec za diskriminacijo na tistih področjih, ki jih direktive EU ne pokrivajo, ne bi mogel predpisati, da prepoved diskriminacije po ZVarD velja zgolj za tiste javno-pravne subjekte, ki oblastveno odločajo o dostopu do določenih dobrin in storitev ali drugih upravičenj. Vendar pa je celota določila prvega odstavka 2. člena ZVarD z vidika jezikovne in pomenske (teleološke) razlage vendarle takšna, da ni podlage za omejitev varstva pred diskriminacijo, kot jo uveljavlja tožeča stranka. Zakonodajalec namreč v istem določilu poleg državnih organov, organov lokalne skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, na enak način in na istem mestu omenja tudi _„pravne in fizične osebe“_ in jih ne povezuje samo z področji _„oblastnega odločanja“_, ampak na istem mestu in na enak način omenja tudi _„delovanje v pravnem prometu in pri drugem svojem delovanju oziroma ravnanju v razmerju do tretjih oseb.“_ Ker gre v predmetni zadevi za javno podjetje, ki izvaja dejavnost mestnega potniškega prometa v glavnem mestu države kot javno storitev, je po mnenju Upravnega sodišča tožena stranka pravilno štela, da določbe ZVarD vežejo tudi tožečo stranko, poleg tega pa je oglasni prostor na avtobusih mestnega potniškega prometa namenjen javnosti (v smislu zadnje alineje prvega odstavka 2. člena ZVarD). Zato primeroma navedena storitev _„dostopa do stanovanj“_ v zadnji alineji prvega odstavka 2. člena ZVarD, kakor tudi omemba področja _„oblastnega odločanja“_ ne moreta voditi do sklepa, da se ZVarD za predmetno zadevo ne uporablja.

107. Če je morebiti zakonodajalec Republike Slovenije v določilo 2. člena ZVarD, kot se zdi, preprosto vnesel prevedeno besedilo iz 3. člena Direktive Sveta 2000/43/ES (Uradni list EU, L 180/22, 19. 7. 2000), čeprav se ta direktiva nanaša na izvajanje načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost, ki sta najbolj zavarovani osebni okoliščini in je diskriminacija na tej podlagi najbolj dosledno in strogo prepovedana, ta okoliščina ne more pripeljati do sklepa, da iz navedenega razloga tožena stranka ni bila pristojna ugotavljati diskriminacije na podlagi prepričanja in na področju oglaševanja storitev, ki so na voljo javnosti.

108. Ima pa tako široka ureditev obveznosti in varstva pred diskriminacijo, ki se razteza tudi na pogodbena razmerja na trgu oglaševanja storitev, kot že omenjeno, posledice na način in tehniko obravnave in varstva medsebojno konkurirajočih pravic vpletenih strank. Metoda obravnave in tehtanja pravic v koliziji v zvezi s prepovedjo diskriminacije je namreč ne samo zaradi Ustave, ampak tudi zaradi določila 13. člena ZVarD odvisna od zatrjevanega razloga oziroma podlage za diskriminacijo, na primer: ali je podlaga za diskriminacijo rasa, ali etnično poreklo, vera, ali prepričanje; odvisna pa je tudi od področja, na katerem naj bi prišlo do diskriminacije, na primer: ali gre za področje zaposlovanja, dostopa do javnih dobrin, kot so stanovanje, zdravstvo, izobraževanje, ali pa gre za področje trženja, oglaševanja drugih (socialnih) storitev in izpovedovanja prepričanja na javnem prostoru.

109. Tožena stranka je torej pristojna za odločanje o predmetnem predlogu za diskriminacijo in s tega vidika izpodbijani akt nima elementov nezakonitosti. Pomembni elementi nezakonitosti v odločitvi tožene stranke se pokažejo v naslednjem koraku presoje.

Presoja zakonitosti uporabe določila prvega odstavka 6. člena ZVarD:

110. Preden se sodišče spusti v presojo zakonitosti uporabe 13. člena ZVarD, mora najprej v skladu s postopnostjo korakov obravnave diskriminacije preveriti, ali je tožena stranka pravilno ugotovila, da je v konkretni zadevi tožeča stranka sploh neenako oziroma manj ugodno obravnavala prizadeto stranko v primerjavi z drugimi uporabniki njenih oglaševalskih prostorov na avtobusih mestnega potniškega prometa zaradi določene osebne okoliščine, pri čemer sodišče osebno okoliščino iz prvega odstavka 6. člena ZVarD razlaga široko in sicer, da se nanaša tudi na prepričanje oziroma opredelitev v smislu 41. člena Ustave (oziroma 9. člena EKČP), ki ga zagovarja društvo kot pravna oseba. Na tej točki sodišče črpa navdih za interpretacijo in uporabo določila prvega odstavka 6. člena ZVarD iz sodne prakse Sodišča EU v zvezi z diskriminacijo na podlagi vere ali prepričanja v zvezi z zaposlovanjem ter na podlagi sodne prakse ESČP. 111. V zadevi _Achbita_ je namreč Sodišče EU zavzelo stališče, da se v primeru, ko se neko interno pravilo zasebne družbe nanaša na prepoved nošenja vidnih znakov političnega, filozofskega in verskega prepričanja in se torej brez razlikovanja nanaša na vsakršno izražanje teh prepričanj, je treba šteti, da se z navedenim pravilom vsi delavci v podjetju obravnavajo enako s tem, da jim je na splošno in brez razlikovanja med drugim naloženo nevtralno oblačenje, ki nasprotuje nošenju omenjenih znakov. V takem primeru ne gre za neenako obravnavanje v bistveno podobnih ali primerljivih položajih, lahko pa bi šlo, kar mora pristojni organ v takem primeru presoditi v naslednjem koraku, za posredno diskriminacijo.28

112. Tožena stranka se je pri sprejemu izpodbijane odločitve oprla na ugotovitve, da je bil na avtobusu tožeče stranke objavljen tudi oglas Društva Y. in sicer povezava do njihove spletne strani, ki promovira veganstvo in pravice živali ter oglasno sporočilo D.,d.d., ki oglašuje ... salamo, kar je po predvidevanjih tožene stranke zbudilo stališča ali občutja, ki nasprotujejo prepričanju zagovornikov veganstva. Načelna primerjava z oglasi ... salame in veganstva za odgovor na vprašanje, ali je šlo v predmetni zadevi za neposredno diskriminacijo, ni zadostna glede na intenzivnost in naravo etičnih dilem v zvezi s svobodnim odločanjem o rojstvu otrok, ki pa je vendarle iztožljiva človekova pravica iz 55. člena Ustave.29 Takšna razlaga oziroma izhodišče za ugotavljanje, ali je šlo za neposredno diskriminacijo bi namreč vodila do tega, da bi praktično lahko vsaka oziroma večina odločitev (ne)gospodarskih subjektov na trgu o tem, kaj bodo oglaševali, in kaj ne, pomenila neenako obravnavo. Veganstvo ali kaj drugega v zvezi s prehranjevanjem nima primerljivega ustavno-pravnega varstva kot svobodno odločanje o rojstvu otrok, zato tudi objektivno ni mogoče pričakovati, da bi omenjena dva oglasa lahko povzročila takšne nestrpnosti v javnosti kot oglas, ki se navezuje na ustavno pravico do svobodnega odločanja o rojstvih otrok, čeprav ima pri tem država pozitivno obveznost ustvarjati razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok. Zato za razrešitev obravnavanega vprašanja o obstoju neenake obravnave prizadete stranke (neposredne diskriminacije) ni bistvena objektivna analiza oglasa, ki jo je naredila tožena stranka, o tem, ali oglas sam po sebi izraža nestrpnost, ali je agresiven, netoleranten ali izključujoč do dela javnosti, ali je primeren, koristen povsem legitimen;30 v zadevi tudi ni pomembno, da so se netolerantnosti in nestrpnosti v javnosti pojavile na twitterju in ne kje drugje v javnem prostoru, glede na to, da je twitter tudi uveljavljeno sredstvo komuniciranja predstavnikov oblasti. Zato pa je za vprašanje obstoja morebitne neposredne diskriminacije bistveno, ali je tožeča stranka svojo nevtralno politiko oglaševanja, ki ne sme vzbujati nestrpnosti, v skladu s svojimi pogodbenimi določili dosledno (enako) izvajala do vseh uporabnikov njenega oglasnega prostora.

113. V sodni praksi varstva pred diskriminacijo sodnih mehanizmov EU in EKČP je namreč dokaj uveljavljeno stališče, da se v odnosih zasebnih gospodarskih družb do zaposlenih nevtralna politika (v smislu filozofske, politične in verske nevtralnosti), šteje za legitimno, če se ta politika nevtralnosti dejansko izvaja dosledno in sistematično.31 Po mnenju Sodišča EU se namreč volja delodajalca, da v razmerju do strank iz javnega in zasebnega sektorja kaže nevtralnost, nanaša na svobodo gospodarske pobude in je načeloma legitimna.32 Ob tem, da gre za legitimen cilj, se Sodišče EU sklicuje tudi na prakso ESČP v zvezi z dopustnimi omejevanji, ki jih uvajajo podjetja glede izražanja vere zaposlenih v teh podjetjih, na primer v zadevi _Eweida and Others v. the United Kingdom_ z dne 15. 1. 2013.33 Sicer je ESČP tudi v zadevi _Ebrahimian c. France_ priznalo legitimnost vodenja politike nevtralnosti in laičnosti (zaradi ločitve cerkve od države) v javnem zavodu, ki deluje na področju socialnih in zdravstvenih storitev zaradi zaščite interesov (ranljivih) uporabnikov storitev v zvezi z vprašanjem dopustnega poseganja v pravico do izpovedovanja (manifestiranja) veroizpovedi zaposlenih preko delov njihovih oblačil.34

114. Zato bi tožena stranka morala, kar je bistveno za pravilno uporabo določila prvega odstavka 6. člena ZVarD, za ugotovitev manj ugodne (neenake) obravnave prizadete stranke s strani tožeče stranke, ugotoviti, da je bila na primer tudi pri objavah oglasov za ... salamo in veganstvo zaznana nestrpnost med uporabniki oziroma v javnosti, pa tožena stranka ni ravnala na enak način, kot v primeru navodila za umik oglasa prizadete stranke. Tega pa tožena stranka ni ugotovila oziroma je o tej možnosti samo predvidevala, kar za ugotovitev neenake obravnave ni dovolj. Za relevantno primerjavo in za interpretacijsko usmeritev lahko služi standard iz sodne prakse Sodišča EU in ESČP v zvezi s prepovedjo diskriminacije na podlagi vere v zvezi z zaposlovalno politiko, po katerem se sicer ne zahteva, da gre pri primerjanju dveh pravnih položajev za enaka položaja, ampak je dovolj, da sta dovolj primerljiva,35 a po drugi strani preizkus primerljivosti _„ne sme biti splošen in abstrakten, ampak specifičen in konkreten“_ glede na zadevno dajatev.36

115. V ponovnem postopku, če bo tožena stranka ugotovila, da v konkretnem primeru ni šlo za neposredno diskriminacijo, ker je tožena stranka zgolj izvajala poslovno politiko nevtralnosti in izogibanja nestrpnostim med uporabniki preko določbe 17. člena pogodbe med njo in družbo _C., d.o.o.,_ pa bo morala v naslednjem koraku preveriti, ali ni morda šlo za posredno diskriminacijo prizadete stranke. Za posredno diskriminacijo bi lahko šlo, če bi se za določilo 17. člena pogodbe med tožečo stranko in družbo _C., d.o.o._ v ponovljenem ugotovitvenem postopku izkazalo, da so zaradi navidezno nevtralne obveznosti, ki jo vsebuje omenjena pogodba, osebe določenega prepričanja dejansko v slabšem položaju.37 Če niti posredna diskriminacija ne bo ugotovljena, potem niti nobeno tehtanje pravic v koliziji ni potrebno. Ta napaka pri uporabi določila prvega odstavka 6. člena ZVarD je prvi razlog za nezakonitost izpodbijane odločbe, ki pa se ji v naslednjem koraku, ki ga je naredila tožena stranka, ko je prešla na uporabo prvega odstavka 13. člena ZVarD, pridruži nov element nezakonitosti.

Presoja zakonitosti uporabe določila 13. člena ZVarD

116. Bistveni del obrazložitve izpodbijanega akta je pod točko IV., kjer je tožena stranka obravnavala ugovor tožeče stranke glede uporabe 13. člena ZVarD. Tožena stranka pravi, da iz prvega in šestega odstavka 13. člena ZVarD izhaja, da v načelu neposredna diskriminacija zaradi verskih prepričanj pri dostopu do dobrin in storitev sploh ni dopustna in ne more biti dopustna, saj izjeme niso predvidene. V upravnem sporu se je izkazalo, da prizadeta stranka ne uveljavlja varstva pred diskriminacijo na podlagi vere, ampak na podlagi prepričanja. Vendar pa navedena ugotovitev tožene stranke ni točna tako glede vere, kot tudi glede varstva svobode prepričanja. Navedena ugotovitev ne drži niti po pravu EU,38 niti po ZVarD tudi v situaciji, ko Zagovornik načela enakih možnosti ne izvaja prava EU. Po določbi šestega odstavka 13. člena ZVarD (v zvezi z drugim stavkom prvega odstavka 13. člena ZVarD) je namreč neenako obravnavanje v zvezi z 8. alinejo prvega odstavka 2. člena ZVarD vedno prepovedano samo zaradi narodnosti, rase ali etničnega porekla, ne pa tudi v zvezi z izpovedovanjem oziroma manifestiranje (vere ali) prepričanja.39 Tožena stranka je torej omenjeno pravno stališče napačno izpeljala iz ZVarD in je zmotno uporabila materialno pravo. Prepoved diskriminacije na podlagi prepričanja v zvezi z manifestiranjem tega prepričanja ni absolutno zavarovana človekova pravica.

117. Vendar pa to še ni razlog za to, da je izpodbijana odločba nezakonita, kajti kljub navedenemu napačnemu stališču, ki bi, če bi šlo za absolutno prepoved diskriminacije (na podlagi narodnosti, rase ali etničnega porekla), povzročilo, da tehtanje nasprotujočih si pravic in določba prvega odstavka 13. člena ZVarD sploh ne pride v poštev, je namreč tožena stranka vendarle za izdajo ugotovitvene odločbe uporabila tudi prvi odstavek 13. člena ZVarD, ki pa je v predmetni zadevi ključno pravno določilo. Na tej točki pa je podana naslednja kršitev materialnega prava v izpodbijanem aktu.

118. Po določbi prvega stavka v prvem odstavku 13. člena ZVarD velja, da _„ne glede na prvi odstavek 5. člena tega zakona neenako obravnavanje zaradi določene osebne okoliščine ne pomeni diskriminacije po tem zakonu, če takšno različno obravnavanje temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna.“_40

119. Tožena stranka v nadaljevanju omenja tridelni test sorazmernosti in obrnjeno dokazno breme iz (40. člena ZVarD) v tem smislu, da bi morala tožeča stranka dokazati, da ni kršila prepovedi diskriminacije, a je po mnenju tožene stranke zgolj _„pavšalno navedla“_, da je zasledovala legitimni cilj spodbujanja enakega obravnavanja vseh uporabnikov javnega prevoza in po mnenju tožene stranke ni navedla, zakaj je bilo sredstvo - odstranitev oglasa - ustrezno, potrebno in sorazmerno in da ima tožeča stranka po 25. členu Zakona o varstvu potrošnikov obveznost, da kot podjetje prodaja blago oziroma opravlja storitve vsem potrošnikom pod enakimi pogoji.

120. S sklicevanjem na 25. člen Zakona o varstvu potrošnikov ni mogoče utemeljiti, da tožeča stranka ni izkazala legitimnosti morebitnega neenakega obravnavanja, kajti če javno podjetje vodi dosledno politiko, po kateri ne oglašuje nekaj, kar bi lahko povzročilo nestrpnost med uporabniki, potem je možno, da ponuja oglaševalske storitve vsem potrošnikom pod enakimi pogoji v smislu 25. člena Zakona o varstvu potrošnikov in morebiti tudi v skladu s pogoji iz prvega odstavka 13. člena ZVarD, kar pa je legitimen cilj. Tožeča stranka se je na to sklicevala - v kontekstu pravice do svobodne gospodarske pobude iz 74. in 15. člena Ustave - v svojih vlogah z dne 13. 2. 2019, z dne 14. 3. 2019 in z dne 5. 4. 2019, česar tožena stranka ne zanika in med strankama to ni sporno. Zato v tem okviru nikakor ni brez teže, ampak je bistveno ravno to, za kar se je tožeča stranka na transparenten način zavezala v pogodbenem razmerju z družbo _C., d.o.o_. V 17. členu Pogodbe med tožečo stranko kot najemodajalcem in družbo _C., d.o.o._ kot najemnikom velja, da _„najemnik izvaja oglaševanje v svojem imenu in za svoj račun; da na najetih površinah ne sme izvajati oglaševanja oziroma omogočiti oglaševanja, ki bi bilo v nasprotju s prisilnimi predpisi, moralo, ali bi vzbujalo kakršno koli nestrpnost /.../ najemnik oglasnih površin ne sme uporabiti za oglaševanje političnih strank, volilne kampanije ali referendumov; najemnik je v primeru neupoštevanja določb tega člena, na zahtevo najemodajalca, brez pravice do odškodnine ali povračila stroškov, dolžan odstraniti kateri koli oglas, katerega odstranitev zahteva najemodajalec. na kar se je tožeča stranka sklicevala v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe.“_ Iz Splošnih pogojev poslovanja družbe _C., d.o.o._ izhaja, da vsebina oglasnih sporočil ne sme biti odkrito ali prikrito usmerjena na razpihovanje katere koli nestrpnosti ali vzbujati katere koli nestrpnosti v javnosti.

121. Nadalje je tožena stranka upoštevala, da sklicevanje na svobodno gospodarsko pobudo ne zadošča za opravičevanje nezakonitega ravnanja ali prakse in ne more pretehtati nad očitki o prizadetosti posameznikov ali pravnih oseb, ki so slabše obravnavani zaradi neke osebne okoliščine. Do tega zaključka je prišla preko pravnega stališča, da predmetna zakonodaja _„predpisuje zlasti način uresničevanja pravice“_ iz 74. člena Ustave in hkrati ureja njeno _„razmejitev v razmerju do pravice do enakega obravnavanja“_. Ta prvi test, ki ga omenja tožena stranka, izvira iz drugega odstavka 15. člena Ustave. Vendar je tožena stranka v nadaljevanju istega odstavka sprejela drugačen sklep in sicer z omenjanjem standarda t.i. _praktične konkordance_, po kateri se _„presoja ali izvrševanje ene pravice že prekomerno omejuje izvrševanje druge,“_ in da to _„terja vrednostno tehtanje pomena pravic in teže poseganja vanje, oboje v luči okoliščin konkretnega primera.“_

122. Teh dveh testov tehtanja pravic v koliziji, pri čemer prvi test izvira iz drugega odstavka 15. člena Ustave,41 drugi omenjeni test oziroma standard (praktične konkordance) pa iz tretjega odstavka 15. člena Ustave,42 ni mogoče istočasno uporabiti. Gre za dva različna testa (tehtanja in) varstva pravic v koliziji, pri čemer, ko gre zgolj za način uresničevanja pravic, ne pride v poštev niti načelo sorazmernosti niti praktična konkordanca iz tretjega odstavka 15. člena Ustave, kajti način uresničevanja ustavne pravice se sploh ne šteje za poseg oziroma za omejitev te pravice. Za način uresničevanja pravice iz drugega odstavka 15. člena Ustave gre takrat, ko je za ureditev, za katero se zdi, da nekako oži zavarovani obseg pravice, mogoče skleniti, da pravzaprav pomeni zgolj opredelitev vsebine te pravice, ker sporna ureditev pravice izhaja že iz njene narave in je omejujoča določba sestavni del te pravice.43 Ker gre pri svobodi izražanja v zvezi z oglaševanjem in pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, v okviru katere se (tožeča) stranka sklicuje na poslovno etiko proti povzročanju ali spodbujanju nestrpnosti preko oglasnih sporočil, za pravico, ki ima zaznavno subjektivno in objektivno komponento, ker gre v konkretnem primeru za javno podjetje, ki zagotavlja mestni potniški promet, bi tožena stranka morala uporabiti tretji odstavek 15. člena in ne drugi odstavek 15. člena Ustave. Zgolj dejstvo, da je ustavodajalec v drugem odstavku 74. člena Ustave predpisal, da se _„gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo,_ prepoved diskriminacije pri oglaševanju na podlagi prepričanja (ali vere) pa je nedvomno javna korist, nikakor ne pomeni, da ugotovitev o kršitvi prepovedi diskriminacije na predmetnem področju, ki ni absolutno zavarovana dobrina, ne pomeni posega v pravico do svobodne gospodarske pobude. Takšno stališče bi namreč pomenilo, da gre pri urejanju pravice do svobodne gospodarske pobude v zadevah varstva pred diskriminacijo vedno zgolj za način uresničevanja te pravice.

123. Tožena stranka bi morala konkretno izpeljati test oziroma standard praktične konkordance (iz tretjega odstavka 15. člena Ustave) upoštevajoč relevantne okoliščine na strani obeh strank. Test praktične konkordance je zgolj navidezno vključila v argumentacijo s tem, ko ga je sicer omenila, vendar pa se je pri tehtanju med pravico do svobodne gospodarske pobude tožeče stranke in pravico prizadete stranke do prepovedi diskriminacije na podlagi (vere ali) prepričanja ustavila na točki, da se mora prva pravica umakniti oziroma _„podrediti“_ drugi omenjeni pravici oziroma je pavšalno štela, da varstvo svobode gospodarske pobude _„ne uživa večjega varstva“_ kot prepoved diskriminacije. To sicer načeloma drži, a načeloma drži tudi, da v primerih kot je obravnavani, prepoved diskriminacije na podlagi prepričanja ne uživa večjega varstva kot svoboda gospodarske pobude. To je odvisno od konkretnih okoliščin primera, ki jih je treba obravnavati na podlagi standarda praktične konkordance. Ta standard pa pomeni, da je treba načelo sorazmernosti iz tretjega odstavka 15. člena Ustave, kot ga je specifično opredelil zakonodajalec v ZVarD, uporabiti ob upoštevanju prakse Ustavnega sodišča v situacijah, ko gre za nasprotje med posameznimi ustavnimi pravicami. Z uporabo standarda praktične konkordance mora pristojni organ najti kompromis, ki zagotavlja, da se obseg varovanja vsake pravice zmanjša le v obsegu, ki je nujno potreben zaradi uveljavljanja druge pravice.44

124. Pri tem je pomembno, da praksa ESČP niti ne pozna omejevanja pravic iz EKČP v smislu golega _„načina uresničevanja pravice“_, ampak je v pravici do svobode izražanja in spoštovanja premoženja dopustno poseči v skladu z načelom sorazmernosti.45 ESČP v zvezi s tem uporablja test t.i. _„pravičnega ravnotežja“_ med nasprotujočimi in vpletenimi interesi v sporu.46 Zato lahko sklicevanje na drugi odstavek 15. člena Ustave pogosteje vodi do konflikta domačega prava z EKČP, ker je test iz drugega odstavka 15. člena Ustave bistveno blažji od testa, ki ga uporablja ESČP, čeprav je to v pomembni meri, še posebej od uveljavitve Protokola št. 15 k EKČP naprej,47 odvisno od tega, koliko polja proste presoje v posamičnem primeru dopusti ESČP nacionalnim sodiščem. Polje proste presoje ESČP daje državam podpisnicam EKČP v okviru iskanja pravičnega ravnotežja med pravicami v koliziji, to je pri uporabi testa sorazmernosti, in ne toliko pri vprašanju, ali je podan legitimen cilj neenakega obravnavanja ali ne. To pomeni, da polje proste presoje, ki ga dopušča ESČP državam podpisnicam EKČP, pride v poštev pri vprašanju, ali ima različno obravnavanje (diskriminacija) subjektov v relevantno primerljivih situacijah (negativna diskriminacija) oziroma ali ima odsotnost različnega obravnavanja subjektov v bistveno neenakem položaju (pozitivna diskriminacija) objektivno in razumno opravičljivo podlago, torej če zasleduje legitimen cilj in če so uporabljeni ukrepi in sredstva v razumnem sorazmerju s zasledovanim ciljem.48

125. Takšna razlaga razmejitve med načinom uresničevanja pravice in omejitvijo pravice do svobodne gospodarske pobude v konkretnem primeru ima sicer podporo že v samem ZVarD, ki v tej zvezi daje relevantne usmeritve. Zakonodajalec je namreč deloma že sam predpisal, kdaj gre zgolj za način uresničevanja pravice, kdaj pa že za njeno omejevanje, ko je treba uporabiti prvi stavek prvega odstavka člena 13. ZVarD in sicer s tem, ko je predpisal, katera diskriminacija je absolutno prepovedana (v šestem odstavku 13. člena ZVarD); za druge primere pa je v prvem odstavku 13. člena ZVarD zakonodajalec predpisal, da je treba presojati, ali različno obravnavanje pomeni _„legitimen cilj, in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna.“_

126. Tožena stranka je torej napačno uporabila določilo 13. člena ZVarD, ker ni uporabila načela sorazmernosti iz EKČP oziroma ustavno-pravnega standarda praktične konkordance za varstvo človekovih pravic domnevnega kršitelja diskriminacije in domnevne žrtve diskriminacije.

127. Zaradi napačne uporabe določila 13. člena ZVarD v zvezi z ustavno-pravnim standardom praktične konkordance ter načelom sorazmernosti po EKČP bo morala tožena stranka še enkrat na novo oceniti izpolnitev dokaznega bremena tožeče stranke, ki se je že v vlogah z dne 13. 2. 2019, z dne 14. 3. 2019 in z dne 5. 4. 2019 sklicevala na podlago iz 17. člena pogodbe med tožečo stranko in C., d.o.o. in je v vlogi z dne 13. 2. 2019 predložila tudi spletno povezavo na polemike in pisne proteste javnosti zaradi omenjenega oglasa, s čimer je dokazovala okoliščine nestrpnosti iz 17. člena omenjene pogodbe. Iz določila 17. člena te pogodbe izhaja, da za umik oglasa zadoščajo nestrpnosti v zvezi z oglasom kot njegove posledice in ni treba, da bi že sam oglas bil takšen, da bi bil do drugače mislečih nestrpen, izključevalen, netoleranten ali agresiven. Z vidika ocene verodostojnosti tožena stranka ne bo mogla spregledati, kar je sicer že ugotovila v postopku, da je tožeča stranka že na vprašanje A., d.o.o. o tem, zakaj je prišlo do odstranitve oglasa odgovorila, da _„zaradi polemik, ki so se odprle_“, so podizvajalca, ki skrbi za oglase prosili, naj oglas odstrani. B., d.o.o. je le nosilec oglaševalskih površin in „ne želi izražati mnenja za ali proti.« Ker je po že omenjeni sodni praksi ESČP in Sodišča EU zagotavljanje nevtralne podobe zasebnega ali javnega podjetja, na primer s prepovedjo nošenja vidnih religioznih znakov, lahko povsem legitimna omejitev pravice zaposlenih glede izpovedovanja vere, je to relevantno tudi z vidika obravnavanja dokaznega bremena domnevnega kršitelja diskriminacije v primeru zatrjevane diskriminacije na podlagi prepričanja.

Napotki glede iskanja pravičnega ravnotežja med pravicami v koliziji za odločanje v ponovnem postopku

128. Ne samo glede ugotavljanja legitimnega cilja, ampak tudi glede ocene ustreznosti, potrebnosti in sorazmernosti sredstva, ki ga je uporabila tožeča stranka za uresničitev legitimnega cilja, ter zagotavljanja pravičnega ravnotežja med pravicami, ki so v koliziji, bo morala tožena stranka v ponovljenem postopku, če bo ugotovila, da je šlo za neenako obravnavo, črpati primerljive standarde _(mutatis mutandis)_ iz sodne prakse Sodišča EU in ESČP na področju varstva pred diskriminacijo. V tej zvezi so relevantni vsaj naslednji standardi in usmeritve:

129. Sodišče EU je v zadevi _Egenberger_, kjer se je med drugim sklicevalo tudi na 9. člen EKČP,49 dovolilo, da lahko cerkvena (ali druga) organizacija, katere etika temelji na veri ali prepričanju, diskriminira prijavitelja pri dostopu do delovnega mesta, če prijavitelj na razpisano delovno mesto ni pripadnik vere te organizacije pod pogojem, da je vera glede na naravo zadevnih dejavnosti, _„bistvena, legitimna in upravičena“_ poklicna zahteva glede na etiko te cerkve ali organizacije. Pri tej odločitvi je izhajalo iz zahteve po zagotavljanju _„pravičnega ravnovesja“_ med avtonomijo teh organizacij in njihove etike na eni strani in na drugi strani pravico delavca – prijavitelja na razpis, da ni diskriminiran na podlagi vere ali prepričanja, ker sta si ti dve pravici lahko nasprotujoči, in ju je potrebno medsebojno tehtati.50 V kasnejši zadevi _IR_ je Sodišče EU dodalo, da je organizacija, ki je določila neko poklicno zahtevo, glede na dejanske okoliščine obravnavanega primera, dolžna dokazati, da je zatrjevana nevarnost posega v njeno poslovno etiko ali pravico do avtonomije verjetna in resna, tako da se določitev take zahteve dejansko izkaže za nujno.51

130. V zadevi _Bougnaoui_, kjer zasebno podjetje ni zaposlilo kandidatke, ker zaradi nošenja naglavne rute ni spoštovala pravila podjetja o verski nevtralnosti, je Sodišče EU odločilo, da je lahko legitimen cilj posega v prepoved diskriminacije, če podjetje izkaže, da v zvezi s svojimi strankami z omenjenim pravilom izvaja _„politiko nevtralnosti“_, in če so sredstva za uresničitev tega cilja ustrezna in potrebna.52 Če so ti pogoji izpolnjeni, potem ni vera ali prepričanje tisti razlog, s katerim je utemeljeno različno obravnavanje, kar sicer določba prvega odstavka 4. člena ZVarD prepoveduje, ampak je razlog za različno obravnavanje značilnost, ki je povezana z bistveno in odločilno zahtevo za opravljanje neke dejavnosti.53

131. V že omenjeni zadevi _Achbita_ je Sodišče EU odločilo, da se tudi v razmerjih zasebnih družb z njenimi strankami politika filozofske, politične in verske nevtralnosti šteje za legitimno, če se takšna politika dejansko izvaja dosledno in sistematično.54 Po mnenju Sodišča EU se volja delodajalca, da v razmerju do strank kaže nevtralnost, nanaša na svobodo gospodarske pobude in je načeloma legitimna.55

132. Če ti standardi veljajo v primeru prepovedi diskriminacije na področju zaposlovanja, ki jo zaznamuje ustavna pravica iz tretjega odstavka 49. člena Ustave, potem je brez dvoma treba poiskati „_pravično ravnovesje“_ oziroma je treba opraviti tehtanje nasprotujočih si pravic tudi, ko gre za zatrjevano diskriminacijo na področju tržnega oglaševanja dejavnosti nekega združenja, ko ne gre za pravico domnevne žrtve diskriminacije do enakega dostopa do delovnega mesta.

133. Za ugotovitev (intenzivnosti) posega v pravico iz 41. člena Ustave oziroma 9. in 10. člena EKČP je potrebno predhodno ugotoviti tudi, ali obstaja zadosti tesna in neposredna zveza med predmetnim oglasom, ki je bil umaknjen zaradi navodila tožeče stranke, in manifestiranjem prepričanja oziroma izpovedovanjem opredelitve prizadete stranke preko konkretnega oglasa na prostoru, ki je v lasti tožeče stranke.56

134. Tožena stranka bo morala v tehtanju varstva pravic upoštevati tudi, ali je bil oglas morebiti namenjen tudi komercialni dejavnosti prizadete stranke in če je temu tako, v kolikšni meri je šlo v tem izpovedovanju opredelitve (prepričanja) tudi za komercialno oglaševanje prizadete stranke.57

135. Tožena stranka nima prav, ko pravi, da za ugotovitev obstoja diskriminacije ni pravno pomembno dejstvo, da tožeča stranka ni bila v neposrednem poslovnem razmerju s prizadeto stranko Zavodom X. Ta element res ni pomemben z vidika vprašanja, ali je šlo za neenako obravnavo, ali ne, je pa ta element pomemben v tehtanju in iskanja pravičnega ravnotežja med pravicami. Kajti niso brez pomena okoliščine o tem, kako je prizadeta stranka vstopila na trg oglaševanja svojih storitev. Potrebno je namreč upoštevati, da je prizadeta stranka na podlagi svobodne izbire vstopila na trg oglaševanja, ne vedoč pri tem, s kom bo družba A., d.o.o. sklenila pogodbo za oglaševanje, kar pomeni, da je prizadeta stranka prevzela tudi tveganje, da bo njen oglas morebiti lahko trčil na legitimno politiko nevtralnosti oglaševanja pri katerem od pogodbenih partnerjev A., d.o.o.58

136. Tožena stranka bo morala v procesu tehtanja med konkurirajočimi pravicami upoštevati, ali je prizadeta stranka bolj ali manj na (ne)agresiven59 način izpovedovala svoje prepričanje glede varstva življenja od spočetja, in če so v njenem izraženem stališču glede varstva življenja bili morebiti podani elementi _„brez zadostne dejanske podlage.“_60

137. Tožena stranka bo morala pri tehtanju pravic v koliziji upoštevati tudi, da je po Ustavi država tista, ki ima pozitivne obveznosti, da zagotavlja možnosti za uresničevanje svobodnega odločanja o rojstvu otrok (drugi odstavek 55. člena Ustave), in da to ne more veljati v enaki meri tudi za javna podjetja na področju javne infrastrukture.

138. Glede na to, da prizadeta stranka pravi, da vsi mednarodni dokumenti govorijo _„o nedotakljivosti človekovega življenja“_ je treba za iskanje pravičnega ravnotežja med pravicami v koliziji upoštevati, da mednarodni dokumenti nimajo take določbe, kot se glasi besedilo 17. člena Ustave, ki pravi, _„človekovo življenje je nedotakljivo“_. Zgolj jezikovna razlaga tega določila lahko namreč zavaja, kajti vsi mednarodni dokumenti imajo primerljivo določilo o tem, da ima vsak pravico do življenja oziroma da je pravica vsakogar do življenja _„zavarovana z zakonom“_.61 Zardi tega ima lahko izražanje in prepričanje o nedotakljivosti človekovega življenja različne modalitete in seveda tudi različne stopnje legitimnosti.

139. Nadalje bo tožena stranka morala v ponovnem postopku upoštevati, da je v postopku ugotavljanja diskriminacije na podlagi določb ZUP in 20. člena Poslovnika Zagovornika načela enakosti (Uradni list RS, št. 10/2019) spodbujala poravnavo med vpletenimi in do katere je prišlo med tožečo stranko in družbo C., d.o.o., ki je bila pogodbena partnerica tožeče stranke, kar sicer med strankami ni sporno in izhaja tudi iz podatkov v spisu.62 V zvezi s tem bo morala tožena stranka v ponovljenem postopku tehtanja pravic v koliziji vzeti v obzir tudi dejstva, ki izvirajo iz poravnave z dne 23. 5. 2019, do katere je prišlo pred izdajo izpodbijane odločbe. Namen postopka po ZVarD namreč ni poskus kaznovanja domnevnega povzročitelja diskriminacije, kakor tudi ni namen takega postopka ohranjanje statusa žrtve zatrjevane diskriminacije kljub morebitni sklenjeni poravnavi med nekaterimi udeleženci spora, ampak je namen tega postopka omejen in zgolj v tem, da pristojni organ na podlagi pravilne metodologije ugotovi, ali je tožeča stranka za navodilo za različno obravnavo oglasa prizadete stranke na svoji lastnini imela objektivno in upravičeno podlago, če je bilo navodilo za umik oglasa ustrezno, potrebno in sorazmerno sredstvo za dosego legitimnega cilja, tako da je obseg varovanja pravic tožeče stranke in prizadete stranke zmanjšan le v obsegu, ki je nujno potreben zaradi uveljavljanja nasprotujočih si pravic. Za kaj drugega in več kot to (prenehanje diskriminacije, izplačilo nadomestila oziroma objavo sodbe v medijih) pa bi morala prizadeta stranka varstvo pravic uveljavljati v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZVarD pred pravdnim sodiščem.63 Upoštevanje sklenjene poravnave je namreč pri omenjenem tehtanju pravic v koliziji potrebno, kajti v tovrstnih zadevah, je po praksi ESČP pomembno tudi, ali bi se prizadeti lahko tudi bolj ali manj enostavno izognil sporni omejitvi manifestiranja njegovega prepričanja,64 in to mora veljati še toliko bolj, ko se zatrjevana diskriminacija nanaša na razmerja med javnim podjetjem in zasebno družbo.

140. V tehtanju pravic bo potrebno upoštevati tudi, kolikšen je bil sicer predvideni oziroma dogovorjeni čas oglaševanja storitev prizadete stranke na avtobusu mestnega potniškega prometa in koliko časa je oglas dejansko bil v funkciji.

141. Na koncu sodišče še pripominja, da mora biti v izreku odločbe o (ne)obstoju diskriminacije dovolj konkretno navedeno, za katero zahtevo (navodilo) tožeče stranke gre, na umik katerega oglasa se je zahteva nanašala, kdo je bil oziroma ni bil diskriminiran in na kateri podlagi je bil oziroma ni bil diskriminiran in v zvezi s katero pravico ali pravnim interesom.

142. Ker je sodišče tožbi ugodilo izključno zaradi napačne uporabe materialnega prava (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1)65 in sicer določbe 6. in prvega odstavka 13. člena ZVarD, je o zadevi odločilo na seji senata in ni odločalo v sporu polne jurisdikcije, kot je primarno predlagala tožeča stranka. Gre namreč za novo področje upravnega odločanja, na katerem ima izvirno pristojnost Zagovornik načela enakosti, ki je samostojni državni organ, ustanovljen za odločanje na področju varstva pred diskriminacijo (drugi odstavek 1. člena in 19. člen ZVarD). Zato narava stvari ne dopušča, da bi sodišče v tej najbolj zgodnji fazi upravno-sodnega nadzora nad zakonitostjo dela tožene stranke odločalo v sporu polne jurisdikcije (prvi odstavek 65. člena ZUS-1). Sodišče tudi ne vidi okoliščin oziroma jih tožeča stranka ni prepričljivo izkazala, da bi vrnitev zadeve toženi stranki v ponoven postopek tožeči stranki lahko povzročilo težko popravljivo škodo. Nobena stranka javne glavne obravnave tudi ni zahtevala in sodišču se ni bilo treba ukvarjati z razčiščevanjem dejstev, ali z verodostojnostjo navedb katere od strank, tako da bi sodišče potrebovalo osebni vtis na podlagi zaslišanja strank, saj ključna dejstva niti niso bila sporna med strankami (prvi odstavek 59. člena ZUS-1; sodba Velikega senata ESČP v zadevi _Ramos Nunes de Carvalho E Sá v. Portugal_, 6. 11. 2018, odst. 191, točke a.), b). in c). ter odst. 190. točka a.) in b. ). Sodišče je ob teh pravnih razlogih v oceni, da odloča na seji senata in ne na glavni obravnavi, upoštevalo tudi pripad nujnih in absolutno nujnih zadev na oddelku za varstvo ustavnih pravic Upravnega sodišča in število teh zadev, ki čakajo na odločitev omenjenega oddelka sodišča, ter omejitve zaradi zmanjševanja tveganja za okužbe v času razglašene pandemije virusne bolezni SARS-CoV-2 (COVID-19).

143. Sodišče je tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

144. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Obrazložitev k tretji točki izreka:

145. Zakonodajalec v primeru, ko sta v upravnem sporu tožnik in prizadeta stranka nasprotni stranki in sodišče tožbi tožeče stranke ugodi, ni predvidel možnosti, da bi bili prizadeti stranki povrnjeni stroški postopka, zato je sodišče na podlagi določila tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 odločilo, da se zahtevek prizadete stranke za povrnitev stroškov postopka zavrne.

1 Glej sodbi Upravnega sodišča v zadevah I U 29/2020-21 z dne 11. 11. 2020 in I U 1619/2019-20 z dne 8. 3. 2021. 2 Glej sodbo Sodišča EU v zadevi C-414/16, _Egenberger_, 17. 4. 2018, odst. 78. 3 Po tem določilu se določbe Listine o temeljnih pravicah EU uporabljajo za države članice EU _„samo, ko izvajajo pravo Unije“_. 4 Glej v tem smislu sodbo Sodišča EU v zadevi: _106/77 Amministrazione deelle Finanze dello Stato v Simmenthal S.p.a. [1978]_ ECR 629, odst. 24, 26. 5 Glej v tem smislu sodbe Sodišča EU v zadevah: _C-430/93, C-431/93, Van Schijdel and van Steen v S.P.F. [1995] ECR I-4705_, odst. 13; _C-2/06 Kempter [2008] ECR I-411; C-72/95 Kraaijeveld v Geteputeerde Staaten van Zuid-Holland [1996] ECR I-5403,_ odst. 53-61. 6 _C-354/13, FOA, 18. 12. 2014_, odst. 31-40. 7 _C-414/16, Egenberger_, 17. 4. 2018, odst. 78, 82; IR, C-68/17, 11. 9. 2018, odst. 69. 8 Po določilu prvega odstavka tega člena je zagotovljena svoboda izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Po drugem odstavku istega člena vsakdo lahko svobodno izbira, sprejema in širi vesti in mnenja. 9 Po prvem odstavku tega določila je izpovedovanje vere in drugih opredelitev v zasebnem in javnem življenju svobodno. 10 O potrebnosti povezave med prepovedjo diskriminacije iz 14. člena in neko drugo pravico iz EKČP glej na primer: _Molla Sali v. Greece, [GC],_ App. no. 20452/14, 19. 12. 2019, odst. 123; _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 85. 11 Po prvem odstavku tega določila ima vsakdo pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi. Ta pravica vključuje svobodo spremembe vere ali prepričanja ter svobodo, da človek bodisi sam ali skupaj z drugimi ter zasebno ali javno izraža svojo vero ali prepričanje v bogoslužju, pouku, praksi in verskih obredih. Drugi odstavek tega določila ureja dopustne omejitve tej pravici. 12 Prvi odstavek tega določila določa, da ima vsakdo pravico do svobodnega izražanja. Ta pravica obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje. Nadaljevanje tega določila ureja dopustne omejitve tej pravici 13 Po določbi člena 1. Protokola št. 12 k EKČP je uživanje vsake pravice, ki je določena z zakonom, zagotovljeno brez kakršne koli diskriminacije iz katerega koli razloga, kot je spol, rasa, barva kože, jezik, vera, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, premoženje, rojstvo ali kakšna druga okoliščina. Nobena javna oblast ne sme nikogar diskriminirati iz katerega koli razloga, navedenega v prvem odstavku. 14 Po določbi člena 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah kolikor ta listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. 15 V zadevi _Identoba and Others v. Georgia_ (App. no. 73235/12, 12. 5. 2015, odst. 68-81 in odst. 91-100) je šlo za vprašanje pozitivnih obveznosti države, da zaščiti na mirnem shodu predstavnike skupnosti LGBT pred homofobnimi verbalnimi (sovražnim govorom) in fizičnimi napadi nasprotnikov tega shoda in je šlo za zvezo med prepovedjo diskriminacije iz 14. člena ter prepovedjo nečloveškega ravnanja iz 3. člena EKČP, ki je absolutno zavarovana pravica, ter za zvezo med prepovedjo diskriminacije iz 14. člena EKČP in svobodo izražanja iz 10. člena EKČP in mirnega zborovanja iz 11. člena EKČP, ki pa nista absolutno zavarovani pravici. Glej tudi zadevo _Danilenkov and Others v. Russia_ (App. no. 67336/01, 30. 7. 2009, odst. 120-125, 130-136), kjer je šlo za pozitivne obveznosti države do prepovedi diskriminacije v zvezi z uresničevanjem sindikalne svobode delavcev v razmerju do dejanj zasebne gospodarske družbe. 16 Guide on Article 14 of the ECHR and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, prohibition of discrimination, prepared by the Registry, Council of Europe, Updated on 31 August 2021, str. 10, točka B/24. Da ESČP dejansko uporablja pojasnjevalno poročilo („Explanatory Report on Article 1 of Protocol No.12) pri interpretaciji določila 1. člena tega Protokola, izhaja iz sodbe ESČP v zadevi _Savez crkava „Riječ života“ and others v. Croatia_, App. no. 7798/08, 9. 12. 2010, odst. 103-108. 17 Glej drugi odstavek 33. člena ZVarD. 18 Po določbi prvega in petega odstavka 39. člena ZVarD oseba, ki meni, da je bila ali je diskriminirana, lahko s tožbo zahteva prenehanje diskriminacije, izplačilo nadomestila zaradi diskriminacije oziroma objavo sodbe v medijih in za odločanje o tožbi se uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek. 19 Po določbi prvega odstavka 1. člena ZUS-1 V upravnem sporu se namreč zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznic oziroma posameznikov in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil na način in po postopku, ki ga določa ta zakon, _„če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno.“_ Glej tudi prvi odstavek 157. člena Ustave. 20 Glej člen 1 ZVarD. 21 Glej v tem smislu: _Ivanova v. Bulgaria_, App. no. 52435/99, odst. 79; _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 80. 22 Glej na primer: _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 80-81. 23 Glej: _Annen v. Germany_ (no. 5) App. no. 70693/11, odst. 30-40; _Hermanus Joannes Van den Dungen_, App. no. 22838/93; glej tudi: Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights, Freedom of Thought, Conscience and Religion, prepared by the Registry, Updated on 31 August 2021, str. 10, točka B/17. 24 Glej na primer: _Hermanus Joannes Van den Dungen against the Netherlands_, App. no. 22838/93. 25 Da člen 35. Ustave pokriva pravico do splošne svobode ravnanja, izhaja iz sodne prakse Ustavnega sodišča (glje: OdlUs 62/III, str. 304-305). 26 Tretji odstavek 1. člena ZVarD. 27 Glej na primer: _C-555/07, Kücükdevici_, 19. 1. 2010, odst. 13; _C-414/16, Egenberger_, 17. 4. 2018, odst. 24; 28 C-157/15, _Achbita_, 14. 3. 2017, odst. 30-34; glej tudi: _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 96. 29 Po tem določilu je odločanje o rojstvih svojih otrok svobodno. Država zagotavlja možnosti za uresničevanje te svoboščine in ustvarja razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok. 30 Kot bo razvidno iz zadnjega dela obrazložitve te sodbe je tovrstna analiza vsebine oglasa relevantna v okviru uporabe standarda praktične konkordance, torej pri iskanju pravičnega ravnovesja med pravicami v koliziji. 31 C-157/17, _Achbita_, 14. 3. 2017, odst. 37, 40. 32 Ibid. odst. 38. 33 Ibid. odst. 39. 34 V tem primeru je bila politika nevtralnosti še posebej legitimna zaradi izrazite ranljivosti uporabnikov psihiatričnih storitev (_Ebrahimian c. France_, Req. no. 64846/11, 26. 11. 2015, odst. 53-55, 60-64). 35 _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 87. 36 C-193/17, _Cresco_, 22. 1. 2019, odst. 43. 37 Glej mutatis mutandis C-157/17, _Achbita_, 14. 3. 2017, odst. 34 in _Eweida and others v the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 96. 38 Določbi člena 13(4) in (2) ZVarD v notranji pravni red prenašata določbo člena 4(2) Direktive 2000/78/ES, po kateri država članice lahko ohranijo določbe v nacionalni zakonodaji /.../ na podlagi katerih v primeru poklicnega dela v cerkvah ali v drugih javnih ali zasebnih organizacijah, katerih etika temelji na veri ali prepričanju, različno obravnavanje zaradi vere ali prepričanja posameznika ne predstavlja diskriminacije, ker zaradi narave tega dela ali zaradi konteksta, v katerem se izvaja, vera ali prepričanje predstavlja bistveno legitimno in upravičeno poklicno zahtevo glede na etiko organizacije. Glej tudi: C-414/16, _Egenberger_, 17. 4. 2018, prva in druga točka izreka sodbe. 39 Eweida and others v the United Kingdom, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 80. 40 Drugi stavek tega določila pravi, da ne glede na prejšnji stavek je neenako obravnavanje na področjih iz prve do četrte alineje prvega odstavka 2. člena tega zakona zaradi /.../ vere ali prepričanja /.../ vedno prepovedano, razen v primerih, določenih v tem ali drugem zakonu. Izjeme glede prepovedi na podlagi vere ali prepričanja so urejene v že omenjenih drugem in četrtem odstavku 13. člena ZVarD. 41 Po tem določilu je z zakonom mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kadar tako določa ustava, ali če je to nujno zaradi same narave posamezne pravice ali svoboščine. 42 Po tem določilu so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava. 43 Glej na primer odločbo Ustavnega sodišča, Uradni list RS, št. 27/2002, 28. 2. 2002, str. 2262-2267. 44 Glej Testen, Franc, 2002, 15 člen Ustave, V: Šturm, L., (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana, 192-204. 45 Glej drugi odstavek 10. člena EKČP in drugi odstavek 9. člena EKČP. 46 Glej _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 109; _Annen v. Germany_ (no. 5), App. no. 70693/11, odst. 33. 47 Člen 1 Zakona o ratifikaciji Protokola št. 15 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS – Mednarodne pogodbe, št. 5/17. 48 _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 85-88. 49 Po praksi Sodišča EU pravica do svobode vere, zagotovljena v členu 10(1) Listine o temeljnih pravicah EU, ustreza pravici, ki jo zagotavlja člen 9 EKČP, in ima v skladu s členom 52(3) Listine enako vsebino in obseg kot pravica iz 9. člena EKČP (C-188/15, _Bougnaoui_, 14. 3. 2017, odst. 29; C-157/17, _Achbita_, 14. 3. 2017, odst. 27) 50 C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 50-55, 80-81 51 C-68/17, _IR_, 11. 9. 2018, odst. 53. 52 C-188/15, _Bougnaoui_, 14. 3. 2017, odst. 33. 53 Mutatis mutandis: Ibid. odst. 37; glej tudi: C-229/08, _Wolf,_ 12. 1. 2010 odst. 35; C-447/09, _Prigge in ostali,_ 13. 9. 2011, odst. 66; C-416/13, _Perez_, 13. 11. 2014, odst. 36; C-258/15, _Salaberria Sorondo_, 15. 11. 2016, odst. 33. 54 C-157/17, Achbita, 14. 3. 2017, odst. 37, 40. 55 Ibid. odst. 38. 56 _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 82. 57 Glej: Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights, Freedom of Thought, Conscience and Religion, prepared by the Registry, Updated on 31 August 2021, str. 11, točka B/22. 58 Glej mutatis mutandis: _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 109. 59 Primerjaj _Annen v. Germany_ (no. 5), App. no. 70693/11 z dne 20. 9. 2018, odst. 35. 60 Ibid. odst. 38. 61 Prvi stavek 1. odstavka 6. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah; prvi stavek člena 2(1) EKČP; člen 2(1) Listine o temeljnih pravicah EU; prvi stavek člena 2(2) Ustave ZRN. 62 Na primer pozivi tožene stranke z dne 2. 4. 2019 opr. št. 0700-2/2019/18, z dne 27. 3. 2019 opr. št. 0700-2/2019/16 in z dne 11. 4. 2019 opr. št. 0700-2/2019/23. 63 Po določbi prvega odstavka 157. člena Ustave o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil odločajo o pravicah ali o obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče, _„če za določeno zadevo ni z zakonom predvideno drugo sodno varstvo“_. Glej tudi 1. člen Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). 64 _Eweida and Others v. the United Kingdom_, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 84. 65 V postopku za izdajo upravnega akta zakon ni bil pravilno uporabljen.