Jedro

PGU v 55. členu sicer res določa, da se lahko pogodbena kazen uveljavlja vse do konca končnega obračuna, kar pa še ne pomeni, da upniku, ki je sprejel izpolnitev, ne bi bilo potrebno nemudoma sporočiti dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Pravica do pogodbene kazni, ki je bila dogovorjena za primer zamude preneha, če pogodbi zvesta stranka sprejme izpolnitev in nemudoma ne izjavi, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v obsodilnem delu prve točke izreka spremeni tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. 0001 In 2002/00405 z dne 23. 10. 2002 v 1. točki izreka razveljavi za znesek 152.685,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 11. 03. 2002 dalje do plačila, in se tožbeni zahtevek v tem delu zavrne.

II. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v zavrnilnem delu prve točke izreka za znesek 109.652,72 EUR (26.277.177,93 SIT) s pripadki in v tretji točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. V preostalem delu pa se pritožba tožeče stranke zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v preostalem delu zavrnilnega dela prve točke izreka potrdi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je sklep o izvršbi, opr. št. 0001 In 2002/00405 Okrajnega sodišča v Ljubljani z dne 23. 10. 2002 obdržalo v veljavi v delu, v katerem je toženi stranki naloženo, da tožeči stranki plača 152.685,17 EUR (36.589.475,25 SIT) in zakonite zamudne obresti od 11. 03. 2002 do plačila, v ostalem pa je sklep o izvršbi razveljavilo in višji tožbeni zahtevek zavrnilo (1. točka izreka). Zavrglo je pobotni ugovor tožene stranke (2. točka izreka) in odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (3. točka).

2. Zoper sodbo sta pravočasno vložili pritožbi obe pravdni stranki.

3. Tožeča stranka se pritožuje zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe in zoper odločitev o pravdnih stroških. Uveljavlja vse pritožbene razloge po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi tudi delu tožbenega zahtevka, ki je bil z izpodbijano sodbo zavrnjen ter toženi stranki naloži plačilo pravdnih stroškov oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Tožena stranka se pritožuje zoper obsodilni del izpodbijane sodbe (za znesek 152.685,17 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 15. 03. 2002 dalje), in sicer uveljavlja vse pritožbene razloge po 1. odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke ter ji naloži v plačilo pravdne stroške oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo v tem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

5. Na pritožbo tožene stranke je odgovorila tožeča stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrne in ji naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka. Tožena stranka ni odgovorila na pritožbo tožeče stranke.

6. Pritožba tožene stranke je utemeljena, pritožba tožeče stranke pa je delno utemeljena.

7. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb, pri tem pa je v skladu z določilom 2. odstavka 350. člena ZPP, pazilo tudi na obstoj morebitnih uradoma upoštevanih bistvenih kršitev določb postopka in na pravilno uporabo materialnega prava.

O pritožbi tožeče stranke:

8. Navedbe tožeče stranke, da je dokaze o plačilu po računu št. IPC 99-91-00 in potrdilo o kompenzaciji v znesku 2.871.616,19 SIT, predložila že v odgovoru zoper ugovor dolžnika zoper sklep o izvršbi ter nato še enkrat s pripravljalno vlogo, ne držijo. Prvostopenjsko sodišče je pravilno, v skladu s 286. členom ZPP odločilo, da tožeča stranka plačil navedenih zneskov ni dokazala, saj je račun št. IPC 99-91-00 v višini 2.375.946 SIT in potrdilo o kompenzaciji v znesku 2.871.616,19 SIT predložila prepozno, in sicer šele s pripravljalno vlogo dne 26. 01. 2009 (list. št. 101), pri čemer ni navedla, zakaj tega brez svoje krivde ni mogla storiti do konca prvega naroka za glavno obravnavo.

9. Glede pogodbene kazni tožeča stranka v pritožbi navaja, da prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo 54. in 55. člena Posebnih gradbenih uzanc (PGU), na podlagi katerih se pogodbeno kazen lahko uveljavlja vse do konca končnega obračuna, h kateremu pa tožena stranka ni hotela pristopiti. Zato je tožeča stranka, ko je dokončno spoznala, da tožena stranka končnega obračuna ne bo opravila, obvestila toženo stranko, da uveljavlja pravico do pogodbene kazni.

10. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da 55. člen PGU sicer res določa, da se lahko pogodbena kazen uveljavlja vse do konca končnega obračuna, kar pa še ne pomeni, da upniku, ki je sprejel izpolnitev, ne bi bilo potrebno nemudoma sporočiti dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Pravica do pogodbene kazni, ki je bila dogovorjena za primer zamude preneha, če pogodbi zvesta stranka sprejme izpolnitev in nemudoma ne izjavi, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni (5. odstavek 273. člena ZOR). Tožena stranka je trdila, da tožeča stranka objekt že uporablja, vsled česar se šteje, da ga je prevzela (tako 112. člen PGU – te se uporabljajo, če sta se pogodbeni stranki zanje dogovorili, ali če gre za rešitev vprašanj, ki jih ZOR ni urejal). Trdila je, da tožeča stranka ni uveljavljala pogodbene kazni. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka na te trditve ni konkretno odgovorila, niti ni trdila, da bi si pridržala pravico zahtevati plačilo pogodbene kazni (5. odstavek 273. člena ZOR), v pritožbi pa ni navedla, da tega brez svoje krivde ni mogla storiti (1. odstavek 337. člena ZPP). Prav tako ni trdila, da si je ni pridržala, ker tožena stranka k izdelavi končnega obračuna ni pristopila. To je navedla šele v pritožbi. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo pravilno, ko je zahtevek za plačilo pogodbene kazni zavrnilo.

11. Pritožba tožeče stranke tako v zgoraj navedenem delu ni utemeljena.

12. Utemeljena pa je pritožba v delu, ki se nanaša na izgradnjo komunalne infrastrukture. Prvostopenjsko sodišče je v nasprotju s trditvami tožene stranke v postopku na prvi stopnji izhajalo iz izhodišča, kot da je bila obveznost tožene stranke izgradnja celotne komunalne infrastrukture, čeprav je tožena stranka ves čas postopka na prvi stopnji to zanikala in trdila, da je bila njena obveznost le izgradnja priključkov za priključitev na komunalno infrastrukturo. Nato pa je, opirajoč se na zapisnik sestanka z dne 17. 01. 2001 (B54) zaključilo, da tožena stranka izgradnje komunalne infrastrukture (torej celotne), ni izrecno odklonila. Tožena stranka česa takšnega niti ni trdila. Takšni zaključki pa so tudi nelogični glede na to, da je tožena stranka zanikala, da bi bil to predmet njene obveznosti. Prvostopenjsko sodišče se z vprašanjem, kaj je bil predmet pogodbene obveznosti tožene stranke (glede infrastrukture), ni posebej ukvarjalo, čeprav je bilo to med pravdnima strankama sporno in odločilno za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka glede plačila zneska 109.652,72 EUR (26.277.177,93 SIT). Le iz njegovih zaključkov je mogoče posredno zaznati, kot da je menilo, da je bila predmet pogodbene obveznosti tožene stranke izgradnja celotne infrastrukture. Vendar pa ni obrazložilo, na podlagi česa je to zaključilo. Zato je dejansko stanje nepopolno ugotovilo.

13. Ker v izpodbijani sodbi ni dokazne ocene o tem, ali je bila predmet obravnavane pogodbe dejansko le izgradnja priključkov ali izgradnja celotne komunalne infrastrukture, je bilo potrebno pritožbi tožeče stranke delno ugoditi in sodbo sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu prve točke izreka in v tretji točki izreka razveljaviti ter zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek (355. člen ZPP).

14. Sodišče prve stopnje se bo v ponovljenem postopku moralo opredeliti do vprašanja, kaj oziroma katera dela so bila predmet pogodbe (izgradnja celotne komunalne infrastrukture ali le priključkov na komunalno infrastrukturo). Pri tem bo moralo upoštevati vse pravočasno podane trditve pravdnih strank in pravočasno predlagane dokaze ter izdelati dokazno oceno na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj, v okviru trditvene podlage pravdnih strank ter upoštevajoč dejstvo, da gre za „pogodbo na funkcionalni ključ“ odločiti, ali je tožeča stranka upravičena do razlike med pogodbeno določeno vrednostjo za izgradnjo komunalne infrastrukture (27.000.000,00 SIT) in dejansko zaračunano vrednostjo s strani drugega izvajalca (51.753.115,15 SIT).

O pritožbi tožene stranke:

15. Tožena stranka med drugim uveljavlja kršitev načela kontradiktornosti, ker naj bi izvedensko mnenje izvedenca A. B., temeljilo na podatkih navedenih v gradbenem dnevniku, ki ga tožeča stranka ni predložila v spis, zaradi česar tožena stranka njegove vsebine in verodostojnosti ni mogla preveriti. Slednjemu pritožbeno sodišče ne more slediti. Prvič, samo dejstvo ali je tožeča stranka gradbeni dnevnik predložila ali ne, niti ni bistveno, saj je bila pridobitev slednjega ena od nalog, ki jih je sodišče postavilo izvedencu. Drugič, gradbeni dnevnik mora voditi izvajalec (tako Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, str. 960), v skladu s Pravilnikom o gradbiščih (Ur. l. RS št. 55/2008) pa ga je dolžan tudi hraniti, in sicer najmanj 10 let. Navedeno nedvomno vodi do zaključka, da je izvajalec vpogled v gradbeni dnevnik imel in mu posledično ni bila odvzeta možnost obravnavanja pred sodiščem. Morebitnih neskladnosti med dejstvi, ki jih je na podlagi pridobljenega gradbenega dnevnika ugotovil izvedenec v izvedenskem mnenju in vsebino gradbenega dnevnika, ki ga hrani izvajalec, pa tožena stranka niti ni zatrjevala, zato uveljavljana kršitev načela kontradiktornosti ni podana.

16. Utemeljene pa so pritožbene trditve tožene stranke, da klavzula „na funkcionalni ključ“ pomeni, da pogodbena cena obsega tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo (negativni odmik od dejansko izvedenih del in tistih, ki so bili predvideni ob sklenitvi pogodbe, pogodba pa je v celoti izpolnjena). Manjkajoča dela tako ne vplivajo na pogodbeno ceno, razen v primeru, ko je cena določena kot cena na enoto, kar pa v obravnavanem primeru nedvomno ni bila. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje zavzelo napačno materialnopravno izhodišče, ko je tožbenemu zahtevku za vračilo preplačila izvedenih del ugodilo na podlagi določb o neupravičeni obogatitvi (210. člen Zakona o obligacijskih razmerjih – ZOR), ne da bi ugotavljalo, ali je tožeča stranka grajala napake in uveljavljala jamčevalne zahtevke v skladu z zakonom. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka tekom postopka na prvi stopnji ni trdila, da je reklamirala pomanjkljivosti, ki naj bi jih imelo delo tožene stranke, še manj, kdaj in komu naj bi jih reklamirala, niti, da je uveljavljala jamčevalne zahtevke. Tožeča stranka je le pavšalno zatrjevala, da je tožena stranka z odstopanjem od projektne dokumentacije brez pisnega soglasja investitorja oziroma sklenjenega aneksa k pogodbi izvajala manjvredna dela in vgrajevala manjvredne materiale. Šele izvedenec je ugotovil, konkretno kateri so bili ti odstopi od projekta. Tožeča stranka niti po prejemu pripomb tožene stranke na izvedensko mnenje, v katerih je le-ta med drugim ugovarjala, da tožeča stranka nikoli ni reklamirala domnevnih pomanjkljivosti, ki jih je uveljavljala v tej pravdi, kar pomeni, da je izgubila vse jamčevalne zahtevke, ni podala trditev v nakazani smeri. Ker pa so te trditve, torej trditve o pravočasnem grajanju napak in uveljavljanju jamčevalnih zahtevkov, ob dejstvu, da je bilo delo prevzeto oziroma se je štelo za prevzeto, pravnotvorne trditve, torej trditve o dejstvih, ki so podlaga za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo zneska 152.685,17 EUR s pripadki, tožba tožeče stranke v tem delu ni sklepčna.

17. Na podlagi navedenega in dejstva, da je pri „pogodbi na funkcionalni ključ“, prikrajšanje ali okoriščanje na eni strani tveganje, ki je sestavni del takšne klavzule, je bilo potrebno pritožbi tožene stranke ugoditi in sodbo sodišča prve stopnje v obsodilnem delu prve točke izreka spremeniti tako, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke za znesek 152.685,17 EUR s pripadki zavrne in sklep o izvršbi ustrezno razveljavi (5. alineja 358. člena ZPP).

18. V skladu s 3. odstavkom 165. člena ZPP, se odločanje o pritožbenih stroških pridrži za končno odločitev v zadevi.