Jedro

Upnika komanditne družbe predhodno nista pisno pozvala na izpolnitev denarne obveznosti, ki jo želita v tem postopku zavarovati, temveč le na izpolnitev nedenarne obveznosti, ki jo imata do te družbe, predlog za zavarovanje pa sta vložila direktno proti komplementarju. V konkretnem primeru zato ni podan niti temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve, da je izkazana verjetnost, da terjatev upnikov obstoji ali da jima bo ta zoper dolžnika nastala. priznanju pravic. Odločilno torej ni, ali je terjatev že zapadla, ampak ali je bila izvršena.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se ugovoru ugodi, sklep o začasni odredbi razveljavi in predlog za izdajo začasne odredbe zavrne, in da upnika sama krijeta svoje stroške ugovornega postopka, dolžniku pa sta dolžna povrniti njegove stroške ugovornega postopka v znesku 99.680,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.1.2002 dalje do plačila, v 8 dneh.

Upnika morata dolžniku povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 86.900,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5.6.2002 dalje do plačila, v 8 dneh.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor dolžnika proti sklepu z dne 2.6.2000, opr. št. Z ..., s katerim je bila izdana začasna odredba s prepovedjo odsvojitve ali obremenitve njegove nepremičnine s parc. št. ... k.o. ..., last dolžnika.

Proti sklepu se je pritožil dolžnik zaradi vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi navaja, da je napadeni sklep nesklepčen in ga ni mogoče preizkusiti. Ponovno poudarja, da z upnikoma ni bil v poslovnem razmerju, zaradi česar ne more biti stranka v postopku. Kot samo ugotavlja sodišče prve stopnje, morata upnika najprej terjati družbo, tega pa nista storila, saj iz predloga za izdajo začasne odredbe izhaja, da terjata le dolžnika. S tem v zvezi sodišče tudi ni upoštevalo, da upnika proti dolžniku do danes nista vložila nobene tožbe, temveč je tožba vložena le proti dvema družbama. Poleg tega z vloženo tožbo upnika kot tožnika proti toženi stranki, ki ni dolžnik, le podrejeno uveljavljata izplačilo nekega zneska. Navedeno kaže na to, da v konkretnem primeru ne gre za zavarovanje denarne terjatve. Taka denarna terjetev upnikov ne obstaja, saj položnica in pogodba iz oktobra 1999 izkazujeta, da sta upnika lastnika nepremičnine. Glede na to onadva nista izkazala niti verjetnega obstoja terjatve, ne denarne ne katerekoli druge, še zlasti pa ne obstoja denarne terjatve do dolžnika. Ker sta upnika formalna in dejanska lastnika nepremičnine, kar izhaja iz listin v spisu, je predmetni postopek zavarovanja nepotreben. Zaradi začasne odredbe dolžniku nastaja nadaljnja velika škoda.

Pritožba je utemeljena.

Dolžnik v pritožbi ne pojasni, v čem naj bi sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka. S tem v zvezi je zato sodišče druge stopnje presojalo le, ali obstojijo tiste postopkovne kršitve, na katere pazi samo po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju - ZIZ). Teh procesnih kršitev pritožbeno sodišče ni zasledilo.

Dolžnik pa utemeljeno ugovarja pomanjkanje pasivne legitimacije, čeprav ne iz povsem pravilnih razlogov. Dejstvo je, da sta bila upnika v pogodbenem razmerju le z družbama S. d.o.o. in M., k.d., saj sta le z njima sklenila prodajno pogodbo za stanovanje. To priznavata tudi upnika. Vendar pa dolžnik kot osebno odgovorni družbenik ene izmed pogodbenih strank predmetne prodajne pogodbe osebno odgovarja za obveznosti te družbe neomejeno z vsem svojim premoženjem (1. odstavek 136. člena Zagona o gospodarskih družbah - ZGD). Ta njegova odgovornost pa je le subsidiarna. To pomeni, da mora upnik komanditne družbe izpolnitev obveznosti najprej zahtevati od te družbe in šele, če ta v določenem roku zahtevane obveznosti ne izpolni, se terjatev lahko uveljavlja proti komplementarju komanditne družbe (1. odstavek 101. člena ZGD v zvezi z 2. odstavkom 136. člena ZGD). Za uveljavljanje terjatve direktno od komplementarja zadošča le predhoden brezuspešen pisni poziv komanditni družbi za izpolnitev obveznosti v določenem roku. Zakon ne zahteva, da se proti komanditni družbi vloži tožba ali kakšno drugo pravno sredstvo. Pritožnik zato nima prav, ko navaja, da bi morala upnika predlog za izdajo začasne odredbe vložiti tudi proti komanditni družbi, katere komplementar je. Če je izpolnjen naveden pogoj za uveljavljanje upnikove terjatve do komanditne družbe direktno od komplementarja, upnik lahko proti komplementarju vloži tudi predlog za zavarovanje svoje terjatve. To pa lahko stori tudi še pred vložitvijo tožbe proti komplementarju, saj se začasna odredba lahko izda tudi še preden je uveden sodni postopek (267. člen ZIZ). Dolžnik zato nima prav, ko trdi, da bi morala upnika proti njemu vložiti tožbo za uveljavitev v tem postopku obravnavane terjatve. Ker pa upnika v konkretnem primeru komanditne družbe z dopisom z dne 10.2.2000 (A4) nista pozvala (tudi) na izpolnitev denarne obveznosti - na vračilo kupnine, temveč le na izpolnitev nedenarne obveznosti - da stori vse potrebno, da se prodano stanovanje oprosti zahtevkov tretjih oseb, v tem postopku pa naj bi se zavarovala prav denarna terjatev upnikov, je dolžnikov ugovor pomanjkanja pasivne legitimacije utemeljen. Sodišče prve stopnje je s tem v zvezi zmotno presodilo omenjeni dopis pooblaščenca upnikov in na podlagi take presoje zaključilo, da sta upnika izpolnila obveznost iz 1. odstavka 101. člena ZGD v zvezi z 2. odstavkom 136. členom ZGD. Ker upnika komanditne družbe predhodno nista pisno pozvala na izpolnitev obveznosti, ki jo želita v tem postopku zavarovati, predlog za zavarovanje pa sta vložila proti komplementarju, ni podan niti temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve, da je izkazana verjetnost, da upnikova terjatev obstoji ali da mu ta bo zoper dolžnika nastala (1. odstavek 270. člena ZIZ). Že zato sodišče prve stopnje ne bi smelo ugoditi predlogu za izdajo začasne odredbe.

Poleg navedenega pa upnika v konkretnem primeru tudi nista izkazala zatrjevane verjetnosti obstoja subjektivne nevarnosti, da bo uveljavitev njune terjatve onemogočena ali precej otežena, ki je drugi pogoj za izdajo začasne odredbe (2. odstavek 270. člena ZIZ). V zvezi s tem pogojem sta le zatrjevala in izkazala, da je dolžnikova družba prezadolžena, nista pa izkazala, da dolžnik odtujuje, skriva ali kako drugače razpolaga s premoženjem, kar bi kazalo na onemogočeno ali oteženo uveljavitev njune terjatve. Slednje je pravilno ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, ko je odločalo o predlogu za izdajo začasne odredbe. Kar zadeva pogoj za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve po 3. odstavku 270. člena ZIZ, pa sodišče druge stopnje ugotavlja, da upnika tega pogoja sploh nista zatrjevala, kaj šele izkazala. Zaključek sodišča prve stopnje, da ta pogoj obstoji, zato ne more biti na mestu. S tem v zvezi upnika očitno zamenjujeta pogoje za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve in pogoje za zavarovanje nedenarne terjatve, saj ob tem, ko želita zavarovati svojo denarno terjatev, trdita, da dolžniku z izdajo začasne odredbe ne bo nastala večja škoda od tiste, ki bi upnikoma utegnila nastati brez izdaje predlagane začasne odredbe. To pa je po vsebini eden izmed pogojev za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve (3. alinea 2. odstavka 272. člena ZIZ).

Zaradi opisanih razlogov je sodišče druge stopnje na podlagi 3. točke 365. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ dolžnikovi pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, da je dolžnikovemu ugovoru ugodilo in sklepa o začasni odredbi razveljavilo, predlog za izdajo začasne odredbe pa zavrnilo.

V posledici tega je sodišče druge stopnje na podlagi 2. odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP, 1. odstavkom 155. člena ZPP in 15. členom ZIZ odločilo tudi, da upnika sama krijeta svoje stroške ugovornega postopka, dolžniku pa morata povrniti njegove ugovorne in pritožbene stroške, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi, in sicer od ugovornih stroškov za čas od izdaje odločbe o ugovoru, to je od 23.1.2002 dalje do plačila, od pritožbenih stroškov pa za čas od izdaje odločbe o pritožbi, to je od 5.6.2002 dalje do plačila, vse v 8 dneh. Dolžnikove ugovorne stroške je sodišče druge stopnje odmerilo na 99.680,00 SIT. Ti obsegajo sodno takso za ugovor v višini 56.325,00 SIT (4. odstavek tar. št. 3 Zakona o sodnih taksah - ZST), nagrado dolžnikovemu odvetniku za sestavo ugovora v višini 350 točk oziroma 35.000,00 SIT (2. točka tar. št. 21 Odvetniške tarife - OT), končno poročilo stranki v višini 10 točk oziroma 1.000,00 SIT (4. točka tar. št. 33 OT) in davek na dodano vrednost v priglašeni višini. Dolžnikove pritožbene stroške pa je sodišče druge stopnje odmerilo na 86.900,00 SIT, kar predstavlja sodno takso za pritožbo v višini 100 točk oziroma 1.700,00 SIT (5. odstavek tar. št. 3 ZST), nagrado dolžnikovemu pooblaščencu za sestavo pritožbe v višini 700 točk oziroma 70.000,00 SIT (5. točka tar. št. 21 OT), končno poročilo stranki v višini 10 točk oziroma 1.000,00 SIT (4. točka tar. št. 33 OD) in 20% davek na dodano vrednost. Ostale pritožbene stroške je pritožbeno sodišče zavrnilo kot nepotrebne. Kot osnovo za odmero dolžnikovih stroškov je sodišče druge stopnje v skladu s 43. členom ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ vzelo vrednost denarne terjatve upnikov, ki naj bi se v konkretnem primeru zavarovala.