Jedro

ZMZ-1 v določbi tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 ne vsebuje zahteve po „objektivnih merilih“, ki jo sicer vsebuje člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito, za sklepanje o utemeljeni domnevi, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, če je imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito; poleg tega pa Direktiva o sprejemu 2013/33/EU ne vsebuje določbe, da je treba objektivna merila določiti v zakonu, kakor je to določeno v primeru pridržanja po Uredbi EU št. 604/2013 (člen 2(n)).

Tožena stranka dejstev v zvezi z razlogi, zaradi katerih je tožnik prišel v Slovenijo, ni vključila v utemeljevanje domneve, pa bi jih morala, zato je s tega vidika obrazložitev pomanjkljiva, zaradi česar tudi ni pravilno uporabila objektivnega merila.

Druga napaka v uporabi materialnega prava je v tem, da tožena stranka ukrepa pridržanja ni obravnavala individualno glede na okoliščine v zvezi s prosilcem in skladno z načelom sorazmernosti oziroma testom nujnosti.

Direktiva o sprejemu 2013/33/EU izrecno določa kot pogoj za pridržanje po členu 8(3)(d), da je prosilec pridržan zaradi postopka vračanja v skladu z Direktivo 2008/115 in se v nadaljevanju v tej zvezi sklicuje na odločbo o vrnitvi in ne na sodno odločbo, izdano v kazenskem postopku, o izgonu.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-559/2021/6 (122-16) z dne 12. 3. 2021 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna.

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 2000 v kraju B., državljan Islamske Republike Afganistan, omeji gibanje, ker mu je že bilo omejeno gibanje zaradi postopka vračanja v skladu z zakonom, ki ureja vstop, bivanje in zapustitev tujcev v Republiki Sloveniji, da bi se izvedel in izvršil postopek vrnitve ali postopek odstranitve in je mogoče utemeljeno domnevati, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, pri čemer je imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce ... in sicer od 11. 3. 2021 od 11:50 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 11. 6. 2021 do 11:50, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je prosilec dne 11. 3. 2021 vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Navaja, da iz spisovne dokumentacije izhaja, da so policisti Policijske postaje C. iz Zavoda za prestajanje kazni zapora Č. dne 9. 3. 2021, po prestani zaporni kazni zaradi kaznivega dejanja, prevzeli prosilca. Že pred podajo prve prošnje v Republiki Sloveniji je bila dne 12. 5. 2020 prosilcu s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju (opr. št I K 1101/2020) izrečena stranska kazen izgona tujca iz države za obdobje petih let. Od dne 9. 3. 2021 se je tujec nahajal v Sloveniji ilegalno, ker ga ni bilo mogoče takoj odstraniti iz države in je obstajala nevarnost pobega, mu je bila dne 8. 3. 2021 izdana odločba o nastanitvi v Center za tujce. Naslednji dan je prosilec uslužbencu Centra za tujce izročil pisno izjavo, iz katere je bilo razvidno, da želi podali prošnjo mednarodno zaščito.

3. Ob vložitvi prošnje v Centru za tujce dne 11. 3. 2021 (namero je podal dne 9. 3. 2021) je prosilec navedel kot poglavitni razlog, zaradi katerega se ne more vrniti v izvorno državo, da ima težave s talibani. Dejal je, da je po nesreči zažgal mošejo. Za dogodek so izvedeli talibani, ki imajo po navedbah prosilca oblast v njegovi vasi, ga odpeljali v njihovo bazo in šele po tem, ko je oče plačal določeno vsoto denarja, so ga talibani izpustili. Kljub temu je prosilcu eden izmed talibanov grozil, da tudi če bo njegov oče plačal, ga on ne bo izpustil, grozil mu je tudi, da ga bo ubil. Prosilec se je poskušal preseliti v drug kraj v Afganistanu.

4. Po podani prošnji je bil prosilcu dne 11. 3. 2021 ustno na zapisnik izrečen ukrep omejitve gibanja na prostore Centra za tujce. Tožena stranka nadaljuje, da je iz spisovne dokumentacije razvidno, da je prosilec v Republiki Sloveniji že od 8. 1. 2020, ko je nezakonito vstopil na območje Republike Slovenije. S sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju št. I K 1101/2020 z 12. 5. 2020 je bil prosilec obsojen na zaporno kazen enega leta in dveh mesecev, zaporna kazen pa se mu je iztekla dne 9. 3. 2021. Ves čas do izteka kazni je bil v zaporu. Na vprašanje uradne osebe, kaj je bil razlog, da je ravno v Centru za tujce zaprosil za mednarodno zaščito, je prosilec odgovoril, da je zaprosil zato, ker mu je pedagoginja v zaporu dejala, da nima možnosti zaprositi za azil, dokler se ne konča njegov postopek z zaporom. Kljub temu je po njegovih navedbah večkrat vprašal pedagoginjo, če lahko zaprosi za azil. Na vprašanje uradne osebe, če mu je pedagoginja razložila, zakaj naj ne bi bilo mogoče zaprositi za mednarodno zaščito, je odgovoril, da mu je rekla, da po izteku kazni še 5 let ne bo mogel ostati v državi. Na vprašanje, kako to, da tega ni storil že prej, je prosilec pojasnil, da je pedagoginji v zaporu povedal, da takoj želi zaprositi za azil, ampak mu je odgovorila, da ga bodo vrnili na Hrvaško. Ko ga niso vrnili na Hrvaško in ga nastanili v Center za tujce, je zaprosil za azil. Na vprašanje uradne osebe, zakaj ni zaprosil za azil takoj po tem, ko je prispel v Center za tujce, ampak šele naslednji dan, je prosilec odgovoril, da so mu v Centru za tujce dejali, da vodja tisti dan ni prisoten in da bo prisoten naslednji dan, ko bo prišel k njemu in bosta imela razgovor. Ko je naslednji dan vodja prišel k njemu, je povedal, da želi zaprositi za azil. 5. Na vprašanje uradne osebe, ali je v zaporu poskušal zaprositi za mednarodno zaščito še preko koga drugega, ne samo preko pedagoginje, npr. pri paznikih ali policistih, je prosilec odgovoril, da v zaporu nihče ni govoril z njim, edina oseba, ki se je pogovarjala z njim, je bila pedagoginja in da je v letu in dveh mesecih, kolikor je bil v zaporu, vedno govoril s pedagoginjo in je kasneje ona posredovala informacije naprej. Na vprašanje uradne osebe, kako to, da ni za mednarodno zaščito zaprosil že v Grčiji ali na Hrvaškem, je prosilec odgovoril, da je na Hrvaškem večkrat poskusil zaprositi za mednarodno zaščito, ampak ga niso upoštevali in ga vedno vrnili v Bosno, v Grčiji pa ni zaprosil za mednarodno zaščito, ker je bil namenjen v Francijo. Povedal je, da je bila pot zelo težka in da je v Grčiji želel samo nadaljevati pot, ko pa je bil na poti, pa se je odločil, da bo zaprosil za azil v katerikoli od držav ali je to Slovenija, Italija ali Francija.

6. Pristojni organ ugotavlja, da je bila prosilcu 8. 3. 2021 s strani PP C. izdana odločba o nastanitvi v Center za tujce št. 2253·1/2020/64 (3F691 0-02) Prosilec je bil dne 9. 3. 2021 torej seznanjen s postopkom vračanja, dne 10. 3. 2021 pa je podal namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito. Namero je prosilec torej podal šele po seznanitvi z odločbo in po enem dnevu bivanja v Centru za tujce, čeprav bi to lahko storil že veliko prej. Kar eno leto in dva meseca je prestajal zaporno kazen v Republiki Sloveniji, kar pomeni, da bi v primeru njegove resnične ogroženosti v izvorni državo namero za podajo prošnje za priznanje mednarodne zaščite lahko vložil kadarkoli in v kateremkoli od zavodov za prestajanje kazni zapora, kjer se je nahajal. V zadnjem času pristojni organ beleži večje število vloženih namer za podajo prošnje za mednarodno zaščito, ki jih vložijo osebe v času prestajanja zaporne kazni, zato je nemogoče verjeti, da prosilec te možnosti ni imel ali pa, da zanjo ni vedel. Evidentno je namreč, da je prosilec imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito že vse od začetka bivanja v Republiki Sloveniji, vendar tega ni storil. 7. Prosilec je torej imel že pred prihodom v Center za tujce možnost izraziti svoj namen, da zaprosi za mednarodno zaščito, pa tega ni storil. To bi lahko storil tudi takoj ob vstopu v Slovenijo, prav tako tega ni storil, ko ga je prijela policija zaradi suma storitve kaznivega dejanja. Svojo namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito je podal šele, ko mu je bila izdana odločba o nastanitvi v Centru za tujce, ko je bilo popolnoma jasno, da bo odstranjen iz Republike Slovenije, saj mu je bila izrečena kazen izgona tujca iz države za pet let. Kakor je prosilec tudi sam povedal na zapisnik o seznanitvi z omejitvijo gibanja, ni že prej zaprosil za mednarodno zaščito, ker ni vedel, kaj se bo z njim dogajalo, prav tako pa mu je pedagoginja v zaporu po njegovih navedbah dejala, da bo vrnjen na Hrvaško in da do konca izteka zaporne kazni ne more zaprositi za mednarodno zaščito. Pristojni organ tem navedbam ne more verjeti, saj v zadnjem času pristojni organ beleži večje število vloženih namer za podajo prošnje za mednarodno zaščito, ki jih vložijo osebe v času prestajanja zaporne kazni, zato je nemogoče verjeti, da prosilec te možnosti ni imel. 8. Tožena stranka tako zaključuje, da je prosilec imel več kot očitno možnost podati namero za azil že od njegovega vstopa v Slovenijo naprej, pa vendar tega ni storil. Zato je izpolnjen objektivni kriterij iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Pristojni organ lahko glede na navedeno tudi utemeljeno sklepa, da bi prosilec, v kolikor mu ne bi bil izrečen ukrep omejitve gibanja, Republiko Slovenijo zapustil še pred zaključkom postopka, kar kaže na nesodelovanje v postopku, s tem bi pa tudi onemogočil odstranitev iz države in izvršitev kazni prepovedi vstopa.

9. V nadaljevanju tožena stranka utemeljuje, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Med drugim (v tretjem odstavku na strani 4 izpodbijanega akta) v zvezi s tem navaja, da v azilnem domu naloge varovanja opravljata dva varnostnika in en receptor. Pristojni organ poudarja, da več kot 80% prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le-to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji.

10. Čeprav se je že približno eno leto in dva meseca nahajal v Republiki Sloveniji, okoliščine kažejo na to, da je prošnjo za mednarodno zaščito vložil samo zato, da bi onemogočil izvršitev stranske kazni izgona tujca iz države za dobo petih let, izrečene v že omenjeni sodbi v kazenskem postopku, na podlagi katere bi bil odstranjen iz Republike Slovenije. Iz odločbe o nastanitvi St. 2253-1/2020/64 (3F6910-02) z 8. 3. 2021 izhaja, da je bil prosilec nastanjen v Centru za tujce zaradi tega, ker obstaja nevarnost pobega in ga ni bilo mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije. Na podlagi navedenega pristojni organ utemeljeno sklepa, da bi prosilec, v kolikor mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom, s čimer bi onemogočil ne le zaključek postopka v njegovi zadevi mednarodne zaščite, pač pa tudi izvršitev odločbe o vrnitvi. Tako bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji.

11. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer omejitev gibanja na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko zapustil azilni dom in odšel v drugo državo.

12. V tožbi tožnik pravi, da ko gre za pridržanje po členu 8(3) (d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU mora le ta biti strogo omejen, izrečen le v izjemnih okoliščinah, če je to nujno, razumno in sorazmerno, ker gre za skrajno sredstvo posega v osebno svobodo. Upoštevajoč ustavno sodno prakso (primeroma odločba Up-1116/09) glede t.i. strogega testa sorazmernost pavšalne navedbe, ki kažejo po mnenju tožene stranke na sum zlorabe azilnega postopka, ne zadoščajo za odvzem prostosti. Tožena stranka ni opravila testa nujnosti, kot ga je opredelilo Sodišče EU, pa bi ga skladno z lojalno uporabo prava EU morala opraviti niti testa sorazmernosti. Tako je tožena stranka narobe uporabila materialno pravo in je zato ukrep nezakonit. Določilo tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 predstavlja implementacijo Direktive o sprejemu 2013/33/EU (d) točka tretjega odstavka 8. člena. Navedeni člen v nadaljevanju določa, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu. ZMZ-1 takih objektivnih meril ne vsebuje, kar pomeni, da navedeno določilo Direktive o sprejemu 2013/33/EU ni bilo v celoti implementirano v slovenski pravni red, zato se 8. člen v skladu z načelom primarnosti uporablja neposredno. Ker torej zakonodajalec objektivnih meril ni vnesel v ZMZ-1 ni možno omejiti gibanja na tej pravni podlagi.

13. Tožena stranka je svojo domnevo, da je tožnik vložil zahtevo za uvedbo postopka samo zaradi oviranja odstranitve, utemeljila s tem, da je šele po seznanitvi z odločbo o nastanitvi, isti dan po nastanitvi v Center za tujce Postojna podal namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito samo zato, da bi onemogočil izvršitev stranske kazni izgona iz države za obdobje petih let. Doda, da je namero vložil šele naslednji dan po nastanitvi v Center za tujce, imel pa je zagotovo možnost že prej, saj biva na območju Slovenije že od 8. 1. 2020 in da je s tem objektivni kriterij izpolnjen.

14. Tožnik meni, da temu ni tako. Ta očitek je le eden od zahtevanih pogojev iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Ni istoveten s pojmom »objektivnih kriterijev«, ki morajo biti določeni v povezavi z drugim pogojem, to je pogojem, da je tožnik zahtevo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve. To, da je tožnik imel že prej možnost je le dodaten pogoj, poleg opisanega. Da je nek kriterij »objektiven« pojmovno pomeni, da mora biti vnaprej določen za vse bodoče primere, določen z zakonom, ki ga pa očitno ne določa. Merila, po katerih bi tožena stranka sploh lahko presojala, ali je tožnik zahtevek vložil samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, ne obstajajo, tako je omejitev gibanja na navedeni pravni podlagi zagotovo nezakonita.

15. Kako bi se tožnik slovenskega azilnega prava neuk ter nepismen sploh lahko zavzel za svojo pravico, da ga vsaj eni državni organi v varni evropski državi zaščitijo. V Grčiji ni zaprosil za mednarodno zaščito niti se tega ne da, v Republiki Hrvaški je večkrat podal ustno izjavo o nameri, vendar so ga vedno vrnili na območje Bosne in Hercegovine. Pot odhoda iz Afganistana je bila zelo težka, zanjo se je odločil, ker se je bal za svoje življenje, iz razlogov, ki jih utemeljuje v svoji prošnji za mednarodno zaščito že kot mladostnik. Želel je le priti v eno varno državo, katerokoli, saj mu niso bile evropske države prej poznane. Tožnik je bil po poteku kazni zapora kot tujec takoj pripeljan v Center za tujce, kjer mu je bila vzeta prostost – omejena osebna svoboda zaradi izvedbe izgona.

16. Tožnik je tekom celotne obravnave v Sloveniji večkrat ustno izrazil namero za mednarodno zaščito, saj je Afganistan zanj nevarna država. Taka prošnja za mednarodno zaščito ne predstavlja zlorabe, ampak je podana zaradi pristnega strahu pred preganjanjem in nevarnostjo v določeni državi. Tožnik poudari, da je že ob prijetju, vsled pač nespametne odločitve sodelovanja pri zavržnem dejanju, ki ga obžaluje in je zanj prestal zaporno kazen, zagotovo izjavil, da želi zaprositi za azil v Sloveniji.

17. Tožnik pravi, da je tudi tekom obravnave v kazenskem postopku zaprosil za azil, sam ne ve, zakaj ni bilo to zapisano, tudi ne, zakaj ni bila njegova prošnja uslišana.

18. Tožnik predlaga, da si naslovno sodišče pridobi Poročilo o izvedenih dnevnih delovnih aktivnostih uslužbencev Zapora za prestajanje kazni zapora Maribor, pedagoginje, ki jo tožnik navaja, oziroma njihove uradne zaznamke, seveda le glede postopanja v zvezi z zatrjevanimi izjavami tožnika, da mu je bil onemogočen dostop do vložitve namere za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji (v času prestajanja kazni zapora v navedenem zavodu do 9. 3. 2021). Pri tem je treba upoštevati dejstvo, ki so ga zaznale uradne osebe MNZ, da je nepismen, tako da tudi po spominu navaja le ime ene pedagoške delavke v zavodu.

19. Iz spisovne dokumentacije zagotovo ne izhaja, na kakšen način in, ali sploh v njegovem maternem jeziku, naj bi imel dostop do informacij o tem, kako zaprositi za mednarodno zaščito v zavodu.

20. Tožnik na tem mestu poudarja, da se bi moralo že tekom bivanja v zavodu postopati v skladu s prvim odstavkom 2. člena ZMZ-1, ki zavezuje katerikoli slovenski državni organ, da se o nameri prosilca za mednarodno zaščito nujno obvesti policijo, ki nadaljuje z osebo postopek, ne pa, da se je tožnika opominjalo, da bo itak izročen v Republiko Hrvaško, da uslužbenci zavoda nimajo nič s tem in, da naj počaka na izhod.

21. Tožnik predlaga tudi vpogled v t.i. izpis tujca s Centra za tujce Postojna za tožnika, iz katerega bo pa razvidno postopanje glede zamika podaje namere za en dan, saj tožnik navaja (kar tudi iz spisovne dokumentacije izhaja), da je bil dne 9. 3. 2021 v dopoldanskem času pripeljan v Center za tujce, kjer je nemudoma ponovno želel zaprositi za mednarodno zaščito, vendar so mu uradne osebe, zaposlene tam dejale, naj počaka na naslednji dan, ko bo prisoten vodja, ki bo naslednji dan prišel k njemu in, da bosta opravila razgovor; v isti sobi, kot je bil tožniku izrečen ukrep omejitve gibanja dne 11. 3. 2021, je bil razgovor tudi opravljen, njegova ustno podana namera pa s strani tolmača v skladu z pravilnikom zapisana (kot izhaja iz spisovne dokumentacije). Naslednji dan je bila po pravilnem informiranju prošnja tudi formalno sprejeta s strani uradne osebe.

22. Tožena stranka je namreč pri izbiri med ukrepi iz 2. odstavka 84. člena ZMZ-1 dolžna upoštevati načelo sorazmernosti in izbrati najmilejši ukrep, s katerim je še mogoče doseči namen. Ukrep pridržanja na prostore Centra za tujce pa je v konkretnem primeru nesorazmeren in nepotreben in je mogoče zasledovani cilj doseči tudi z milejšimi ukrepi (npr. omejitev gibanja na območje Azilnega doma).

23. Utemeljitev tožene stranke, zakaj tožnik ne bi mogel biti omejen na območje azilnega doma (milejši ukrep) je namreč pavšalna in pomanjkljiva, čeprav je ta ukrep mnogo ugodnejši za tožnika kot prosilca za azil. 24. Argument tožene stranke je, da sama ne uspe zagotoviti, da bi (vsi) prosilci za azil, ki jim je izrečen milejši ukrep ostali na območju azilnega doma. Tak argument ni primeren, saj je to v bistvu pomanjkljivost na njeni strani. Dejstvo, da ima tožena stranka za varovanje 5.472 m2 območja zgolj enega varnostnika in enega receptorja z omejenimi pooblastili in dejstvo, da so v preteklosti ljudje iz centra nemoteno odhajali, ne more biti (dodaten) argument za zapiranje ljudi v Center za tujce, ampak gre za pomanjkljivost, za katero mora tožena stranka stremeti k temu, da jo odpravi.

25. Po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika.

26. Tožniku namreč grozi, da mu bo več mesecev odvzeta prostost in ker je odvzem prostosti v Centru za tujce primerljiv z zaporno kaznijo oziroma s priporom je upravičeno pričakovati, da bo tudi argumentacija tožene stranke vsaj na taki ravni kot obrazložitve sklepov/predlogov o priporu, ki jih poznamo iz kazenskega prava. Podobno stroga pa mora biti tudi sodna presoja. Gre namreč za povsem primerljive situacije. Tožnik pa zatrjuje, da so razmere v CT celo hujše kot, ko je prestajal zaporno kazen v Č..

27. V konkretnem primeru je tožnik namreč nastanjen v Center za tujce. V opombi v tožbi opisuje, da takšen ukrep za tožnika pomeni, da mora skupaj drugimi osebami, ki niso vsi prosilci za mednarodno zaščito, prebivati v manjši sobi zgornjega nadstropja Centra za tujce. V prostor, v katerem je tožnik nastanjen, je mogoče priti le mimo zaklenjenih železnih rešetkastih vrat, seveda ob spremstvu tam prisotnih policistov. Tožnik se lahko giblje zgolj v oddelku, v katerem je nastanjen, ki pa je prostorsko zelo omejen, poleg tega pa tudi nadzorovan z video kamerami. Med nastanitvenimi oddelki centra oziroma drugimi prostori ni prostega prehajanja, temveč samo ob spremstvu policistov. Ko gre tožnik na obrok v jedilnico, ki se nahaja v spodnjem nadstropju, to poteka pod nadzorom policije. Prebivanje v centru je organizirano po urniku dnevnih aktivnosti, ki se ga mora prosilec držati. Na dan ima dovoljeni le dve uri rekreacije na prostem, ki pa poteka ob stalnem nadzoru policistov. Izhod iz centra za tujce ni dovoljen. V času bivanja mu ni dovoljeno nositi svojih oblačil in obutve, temveč le trenirko in natikače, ki jih prejme v Centru za tujce. Če želi lahko zaprosi za brivski pribor, vendar mora tega takoj, ko ga odrabi, vrniti. Tožnik lahko prejme obiske le po strogo določenem urniku, ti pa potekajo v za to namenjeni sobi, v kateri so nastavljene kamere, preko katerih poteka nadzor policistov. Obiski so časovno omejeni na 30 minut. Glede na pravilnik policija tujcu odvzame tudi dokumente in prtljago, pri sebi pa lahko obdrži le v pravilniku navedene osebne predmete.

28. Tožnik predlaga tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore Azilnega doma. Slovenska ureditev dopušča možnost pritožbe tudi v primeru, če Upravno sodišče po opravljeni glavni obravnavi drugače ugotovi dejansko stanje kot toženka in spremeni odločitev na način, da pogoji za izrek ukrepa pridržanja za tožnika niso podani. Taka sodba še ni pravnomočna. Tožnik ima zato pravni interes, da se odloči o njegovi zahtevi za izdajo začasne odredbe. Izdaja ureditvene začasne odredbe je v takem primeru nujna že zaradi prenosa navedene določbe Direktive o sprejemu v slovenski pravni red. Direktiva o sprejemu ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, določa pa, da se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (člen 9 (1) Direktive o sprejemu).

29. Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja težko popravljivo oziroma nepopravljiva škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave, prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah).

30. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki naloži, da po prejemu sodne odločbe preneha izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce in tožnika nemudoma izpusti. Tožnik tudi predlaga, da se ugodi zahtevi za začasno odredbo, tako da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

31. V odgovoru na tožbo tožena stranka zavrača navedbe tožene stranke, saj tretja alineja 84. člena jasno govori o tem, da lahko pristojni organ prosilcu izreče ukrep omejitve gibanja v primeru, kadar je prosilcu omejeno gibanje v skladu z zakonom, ki ureja vstop, bivanje in zapustitev tujcev v Republiki Sloveniji, da bi se izvedel in izvršil postopek vrnitve ali postopek odstranitve ter je mogoče utemeljeno domnevati, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, pri čemer je imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito. Tožeči stranki je bilo gibanje omejeno dne 8. 3. 2021 po izpustu iz zapora s strani Policijske postaje. Tožeča stranka je bila 9. 3. 2021 seznanjena s postopkom vračanja, dan kasneje, torej 10. 3. 2021 pa je podala namero za vložitev prošnje za priznanje mednarodne zaščite. Evidentno je, da je tožeča stranka izrazila namero za vložitev prošnje za priznanje mednarodne zaščite, šele ko je postalo popolnoma jasno, da bo odstranjena iz Republike Slovenije na podlagi izrečene stranske kazni izgona tujca iz države, kljub temu, da je to možnost imela ves čas svojega bivanja v Republiki Sloveniji. V primeru, da bi tožeča stranka izrazila namero za podajo prošnje za priznanje mednarodne zaščite pred katerimkoli državnim organom, bi bila tožena stranka o tem zagotovo nemudoma obveščena, prošnja tožeče stranke pa bi bila v najkrajšem možnem času tudi uradno sprejeta.

32. Dejstvo, da si tožeča stranka nikakor ne želi vrniti v izvorno državo, kar je tudi sama večkrat izjavila, poleg tega pa je že bila seznanjena z dejstvom, da jo čaka izgon iz Republike Slovenije, je izrednega pomena. Odločitev pristojnega organa temelji na povsem subjektivnih okoliščinah tožeče stranke. Poleg tega je na tem mestu potrebno omeniti, da je bilo tožeči stranki pred podajo prošnje, že omejeno gibanje na Center za tujce na podlagi Zakona o tujcih

33. Predlog za izdajo začasne odredbe v konkretnem primeru ni smiseln, kar izhaja tudi iz obstoječe sodne prakse (sodba Upravnega sodišča RS, št. I U 680/2020-17, I U 1146/2020-15, I U 1138/2020-14, I U 1267/2020-16). Začasna odredba je namreč lahko izdana zgolj do izdaje pravnomočne sodbe v upravnem sporu. V zadevi omejitve gibanja postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam, glede na to, da pritožba ni dovoljena. Predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

34. Tožba je utemeljena.

35. Med strankama ni sporno, da je tožnik prosilec za mednarodno zaščito in da mu je omejeno gibanje na podlagi določbe tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki v notranji pravni red prenaša določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. To pomeni, da tožena stranka (in sodišče) v predmetni zadevi izvaja(ta) pravo EU v smislu določila 51(1) člena Listine EU o temeljnih pravicah. Ker predmetni upravni spor odpira določena nova pravna vprašanja glede pravilnosti uporabe določila člena tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, Upravno sodišče obrazložitev sodbe strukturira po posameznih pravnih vprašanjih, ki jih odpira ta spor. Zaradi interesa pravne varnosti se Upravno sodišče v sodbi opredeljuje do vseh vidikov napačne uporabe materialnega prava, četudi bi že zgolj en vidik napačne uporabe materialnega prava zadoščal za odpravo izpodbijanega akta.

Obravnava izpodbijanega akta z vidika vprašanja, ali gre v predmetni zadevi za omejitev gibanja ali za odvzem prostosti

36. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. V sodni praksi Sodišča EU je tudi uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU o temeljnih pravicah, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb. Vendar je iz pojasnil k členu 52 Listine razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije“.1

37. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) pride pravica do svobode gibanja (iz prvega odstavka 32. člena Ustave v poštev) v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje2, na področje določenega dela države3, na kraj (mesto) prebivanja4, na ozemlje ene države,5 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.6 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.7 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.8 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.9

38. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

39. Dejstvo, da zakonodajalec EU uporablja pojem odvzem „svobode gibanja,“10 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta zgoraj omenjenih pravnih virov.11 Kajti tudi Sodišče EU je v dosedanji sodni praksi, celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja, izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU12 za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah.13 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „odvzem svobode gibanja.“14 Vendar pa Veliki senat Sodišča EU v zadevi FMS in ostali v odstavku 100, ko se sklicuje na preteklo prakso Sodišča EU, pravi, da je „v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“15 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi FMS in ostali.16

40. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje popolno nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave)17. Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar pa je nepogrešljiv element za demokratičnosti družbene ureditve.18 Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP, Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),19 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene zakonite podlage, da tožena stranka izpodbijani akt še naprej obravnava zgolj kot omejitev gibanja, kajti to lahko vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. Obseg in intenzivnost sodne presoje oziroma sodnega nadzora nad ukrepom pridržanja:

41. Sodišče mora v tovrstnih upravnih sporih preveriti zakonitost odločitve tožene stranke o pridržanju v času izreka izpodbijanega akta. Vendar mora ob tem zaradi pravice do učinkovitega sodnega varstva iz šestega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi s členi 9(3) in 26. Direktive o sprejemu 2013/33/EU in 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah ter 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah presoditi tudi, ali so pogoji za pridržanje podani v času glavne obravnave oziroma v času sodne presoje pred Upravnim sodiščem.20 Prosilec za mednarodno zaščito je namreč lahko pridržan za „čim krajše obdobje in le tako dolgo, dokler veljajo razlogi za njegovo pridržanje, pri čemer se upravni postopki v zvezi s tem razlogom za pridržanje skrbno izvršujejo, zamude v upravnih postopkih, ki jih ni mogoče pripisati prosilcu, pa ne upravičujejo nadaljevanja pridržanja.“21 Prosilec mora imeti takšna procesna jamstva, da mu omogočajo „konec njegovega pridržanja takoj, ko to preneha biti potrebno ali sorazmerno glede na cilj, ki mu sledi.“22

42. Med drugim se relevantne okoliščine lahko spremenijo od časa ustnega izreka pridržanja do dneva zaslišanja tožnika na glavni obravnavi oziroma je lahko sodišču predložen nek nov dokaz glede na znane okoliščine v času izdaje izpodbijanega akta. V zadevi Mahdi, kjer je šlo za presojo zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES,23 je Sodišče EU namreč odločilo, da mora biti sodnemu organu, ki odloča o predlogu za podaljšanje pridržanja, omogočeno, da odloča o vseh dejanskih in pravnih elementih, pomembnih za ugotovitev, ali je podaljšanje pridržanja upravičeno, za kar je treba temeljito preučiti dejansko stanje vsakega primera. Če začetno pridržanje z vidika zahtev ni več upravičeno, mora biti pristojnemu sodnemu organu omogočeno, da odločitev upravnega organa, ali pa v ustreznem primeru, sodnega organa, ki je odredil začetno pridržanje, nadomesti s svojo odločitvijo, in da odloči o možnosti odreditve nadomestnega ukrepa ali izpustitve zadevnega državljana tretje države. Sodišče mora imeti možnost, da poleg dejstev in dokazov, na katere se sklicuje upravni organ, upošteva tudi morebitne pripombe zadevnega državljana ter mora imeti možnost, da ugotavlja vse druge elemente, ki so pomembni za odločitev, če meni, da je to potrebno.24 Brez tega bi bila namreč pravica do pravnega sredstva pred sodiščem iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah neučinkovita. Določbi členov 9(3) in 26. Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s šestim odstavkom 84. člena ZMZ-1, ki ureja preučitev zakonitosti pridržanja s strani sodišča, je namreč treba razlagati v skladu temeljnimi pravicami ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.25

43. S temi standardi iz prava EU splošna pravila ZUS-1 niso v nasprotju, kajti sodišče sicer „razišče oziroma preizkusi dejansko stanje v okviru toženih navedb“ (prvi odstavek 20. člena ZUS-1), kar pa ne pomeni, da je na tožbene navedbe absolutno vezano, kajti „sodišče ni vezano na dokazne predloge strank in lahko izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti ter pravilni odločitvi“ (drugi odstavek 20. člena ZUS-1) in sodišče ni vezano na tožbene razloge, presoja pa upravni akt v mejah tožbenega predloga (prvi odstavek 40. člena ZUS-1).

Presoja tožbenega ugovora oziroma zakonitosti izpodbijanega akta z vidika vprašanja, ali bi zakonodajalec Republike Slovenije moral predpisati objektivna merila za utemeljevanje domneve iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

44. Med strankama je prvo ključno sporno vprašanje, kako je treba razlagati in uporabiti določbo tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, zlasti v njenem razmerju z določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki je prenesena v notranji pravni red z omenjeno določbo ZMZ-1. ZMZ-1 v določbi tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 namreč ne vsebuje zahteve po „objektivnih merilih“, ki jo sicer vsebuje člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, za sklepanje o utemeljeni domnevi, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, če je imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito; poleg tega pa Direktiva o sprejemu 2013/33/EU ne vsebuje določbe, da je treba objektivna merila določiti v zakonu, kakor je to določeno v primeru pridržanja po Uredbi EU št. 604/2013 (člen 2(n)).

45. Kadar sekundarno pravo ne opredeljuje določenega pojma ali instituta - v tem primeru gre za objektivna merila za utemeljeno domnevo, da je prosilec podal prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali otežli izvedbo odločbe o vrnitvi - je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča EU pri razlagi predmetne določbe prava Unije upoštevati ne le njeno besedilo, ampak tudi sobesedilo in cilje, ki jih uresničuje ureditev, katere del je.26 Kadar pa je neka določba prava EU dvoumna, nejasna ali nenatančna (nepopolna), lahko pridejo v poštev vse metode razlage predpisa v vzajemnem razmerju.27 V predmetni zadevi ne gre za vprašanje opredelitve določenega pravnega pojma, ki je v pravu EU ni, ampak gre za napotitev na uporabo „objektivnih meril“ brez izrecne zahteve, da morajo države ta merila urediti v nacionalni zakonodaji.

46. Sodba Sodišča EU, ki se po vedenju Upravnega sodišča nanaša na predmetno situacijo, sega še v obdobje prej veljavnih Direktive o sprejemu 2003/928 in Procesne direktive 2005/85/ES29 ter Direktive o vračanju 2008/115/ES, ki je v veljavi tudi v času tega upravnega spora. Prej veljavna Direktiva o sprejemu 2003/9 ni vsebovala določbe, ki bi se ujemala z zdaj veljavno določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Vendar je Sodišče EU v zadevi Arslan podalo razlago določila iz prej veljavne Direktive o sprejemu 2003/9, po katerem, če se izkaže za potrebno, na primer iz zakonskih razlogov ali javnega reda, lahko države članice prosilca „skladno z nacionalnim pravom“ omejijo na neko določeno mesto.30 Sodišče EU je v zadevi Arslan v okoliščinah, ko je po mnenju predložitvenega sodišča Republike Češke tožba zoper zavrnilno odločbo o prošnji za mednarodno zaščito temeljila na argumentaciji, ki je bila »namenjena sama sebi« in je bila »špekulativna«,31 tožnik pa je tudi en dan po vrnitvi na prostost pobegnil iz Republike Češke,32 sprejelo odločitev, da je mogoče, da tujec samo zato, da odloži ali celo onemogoči izvršitev odločbe o vrnitvi, vloži prošnjo za mednarodno zaščito in zato lahko okoliščine dejansko upravičujejo nadaljevanje pridržanja, ki je bilo izrečeno na podlagi Direktive o vračanju 2008/115, tudi po vložitvi prošnje za azil.33 Sodišče EU zato v sodbi v zadevi Arslan pravi, da je nacionalna določba, ki omogoča, da se v takih okoliščinah prosilec za azil obdrži v pridržanju, v skladu s členom 18(1) Procesne direktive 2005/85, če to pridržanje ni posledica vložitve prošnje za azil, temveč okoliščin, ki so vezane na »individualno ravnanje tega prosilca pred vložitvijo te prošnje in ob njej.«34 Poleg tega je, če je ohranitev pridržanja v takih okoliščinah »objektivno potrebna«, zato da se prepreči, da bi se zadevna oseba dokončno izognila vrnitvi, ta ohranitev dopustna tudi na podlagi člena 7(3) Direktive o sprejemu 2003/9.35 Državam članicam torej ne sme biti onemogočeno, da v okoliščinah, kakršne so navedene v odstavku 57 sodbe v zadevi Arslan, preprečijo, da zadevna oseba z vložitvijo prošnje za azil »samodejno« doseže vrnitev na prostost.36

47. Za obravnavani tožbeni ugovor v predmetni zadevi, po katerem je po mnenju tožeče stranke ukrep pridržanja (in na splošno v tovrstnih zadevah) nezakonit že zaradi tega, ker zakonodajalec ni predpisal objektivnih meril za utemeljevanje domneve iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, je pomembna sistematika v interpretaciji Sodišča EU v zadevi Arslan. Sodišče EU je namreč postavilo dva kumulativna pozitivna pogoja in en negativni pogoj za dopustnost pridržanj v takih primerih. Pridržanje mora temeljiti na: - „okoliščinah, ki so vezane na individualno ravnanje prosilca pred vložitvijo prošnje in ob njej“37 in - „ohranitev pridržanja v takih okoliščinah mora biti objektivno potrebna, zato da se prepreči, da bi se zadevna oseba dokončno izognila vrnitvi“,38 pri čemer pa - pridržanje ne sme biti zgolj posledica vložitve prošnje za azil.39

48. Sodišče EU torej ni štelo, da bi moral zakonodajalec vnaprej predpisati v splošnem obvezujočem aktu kakršna koli objektivna merila za ugotavljanje domneve, da je prosilec prošnjo vložil samo za to, da bi odložil ali onemogočil izvršitev odločbe o vrnitvi, ampak je dalo Sodišče EU poudarek na objektivni presoji individualnih okoliščin in ravnanj vsakega prosilca pred vložitvijo in ob vložitvi prošnje. To pomeni, da Sodišče EU v zadevi Arslan z dne 13. 5. 2013 ni štelo, da bi zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter stroge vezanosti na pravno podlago za pridržanje, kot skrajnim ukrepom, države članice morale urediti objektivna merila s splošnim aktom, na podlagi katerih bi bilo mogoče odločati, kdaj je oseba samo zato, da bi odložila ali celo onemogočila izvršitev odločbe o vrnitvi, podala prošnjo za mednarodno zaščito. Vendar pa je zakonodajalec po sodbi Sodišča EU v zadevi Arslan ureditev pridržanja za predmetno situacijo v sekundarnem pravu EU spremenil. 49. Zakonodajalec EU je očitno upošteval stališča Sodišča EU v zadevi Arslan, ko je v novo Direktivo o sprejemu 2013/33/EU vnesel določbo člena 8(3)(d). Po slednji določbi Direktive o sprejemu 2013/33/EU se prosilca sme pridržati, kadar je prosilec pridržan zaradi postopka vračanja v skladu z Direktivo o vračanju, da bi se pripravila vrnitev in/ali izvedel postopek odstranitve, „ter zadevna država članica lahko na podlagi objektivnih meril, vključno s tem, da je prosilec že imel priložnost začeti azilni postopek, sklepa,“ da je mogoče utemeljeno domnevati, da prošnjo podaja samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. Določilo drugega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pa pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu.

50. Ob tem pa zakonodajalec EU v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU ni predpisal enako, tako kot v primeru Uredbe EU št. 604/2013,40 kjer je v določbi člena 2(n) izrecno določil, da morajo biti objektivni kriteriji glede nevarnosti za pobeg “določeni z zakonom”. Na to določilo se Sodišče EU tudi sklicuje na več mestih v sodbi v zadevi Al Chodor,41 kjer je Sodišče EU potrdilo oziroma pojasnilo ureditev iz člena 2(n) Uredbe 604/2013, da je „bistveno, da so merila, ki opredeljujejo obstoj takšne nevarnosti [nevarnosti pobega - opomba Upravnega sodišča], ki je razlog za pridržanje, jasno opredeljena z zavezujočim aktom, katerega uporaba mora biti predvidljiva42 in da „lahko zgolj splošna določba izpolni zahteve glede jasnosti, predvidljivosti, dostopnosti in zlasti zaščite pred samovoljnim ravnanjem.“43 Če v nacionalni ureditvi takšna merila niso navedena, „je treba pridržanje razglasiti za nezakonito, zaradi česar ni mogoče uporabiti člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013“.44 To isto logiko bi bilo morda mogoče aplicirati tudi na situacijo iz člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. In Upravno sodišče je v neki drugi - do neke mere primerljivi - pravni situaciji v zvezi z razlago člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 postavilo predhodno vprašanje Sodišču EU,45 ki še ni rešeno.

51. Po mnenju Upravnega sodišča v tej zadevi je med ureditvijo podlage za pridržanje po določbi člena 28(1) in (2) Uredbe 604/201346 ter členom 2(d) Uredbe 604/201347 na eni strani in pravno podlago za pridržanje po določbi člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU razlika ne samo v tem, da zakonodajalec v primeru Direktive o sprejemu 2013/33/EU ni v posebnem določilu predpisal, kaj pomeni domneva, da prosilec podaja prošnjo samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi,, in da morajo biti objektivni kriteriji določeni z zakonom, tako kot je to predpisal za pojem „nevarnosti pobega“ v Uredbi 604/2013, ampak je tudi koncept določila člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU drugačen od določila člena 28(1) in (2) Uredbe 604/2013. 52. Besedilo tega člena namreč uporablja pojmovno zvezo „sklepanje na podlagi objektivnih meril, vključno s tem“; v angleški različici je uporabljena pojmovna zveza: „can substantiate on the basis of objective criteria, including that“; v francoski različici je uporabljena pojmovna zveza „peut justifier sur la base de critères objectifs, tels que /.../“; v italijanski različici je uporabljen izraz /.../ „può comprovare, in base a criteri obiettivi, tra cui“ /.../, v hrvaški različici pa „da dotična država članica na temelju objektivnih kriterija, uključujući i da je podnositelj zahtjeva već imao mogućnost započeti postupak za azil, može dokazati“ /.../. Vse to kaže, da je dal zakonodajalec EU morda poudarek vendarle na dokazovanju v konkretnem primeru, ne pa na vnaprejšnji regulaciji več objektivnih kriterijev, pri čemer je eno merilo vključil oziroma predpisal že sam in sicer, da „je prosilec že imel priložnost začeti azilni postopek“.

53. Zaradi navedenega in vezanosti na pogoj predhodnega pridržanja ter izdaje odločbe o vrnitvi zaradi postopka vračanja po Direktivi o vračanju 2008/115 je določba o pridržanju na podlagi člena 28(1) in (2) Uredbe EU 604/2013 tudi bolj pomensko odprta, kot je določba člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ki posledično zaradi pravne predvidljivosti in varnosti ter visoke stopnje zaščite prosilca potrebuje opredelitev objektivnih meril v zakonu, med tem ko domneva iz člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ne - zlasti to vprašanje ni odločilno za razrešitev tega upravnega spora, kot bo razvidno iz nadaljevanja te sodbe.

54. Sodišče je sicer že v nekaterih drugih predhodnih istovrstnih sporih štelo,48 da iz določila člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU izhaja, da je eno objektivno merilo predpisal že sam zakonodajalec EU,49 in sicer okoliščino, da je tujec tudi preden je dejansko podal namero za mednarodno zaščito v konkretnem primeru imel „priložnost začeti azilni postopek” oziroma da je imel „možnost dostopa do azilnega postopka,“ tako da bi se na tej podlagi lahko domnevalo, da je prošnjo vložil samo za to, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. In na to edino merilo se tožena stranka v izpodbijanem aktu tudi izrecno sklicuje. Zato predmetna določba tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki se mora uporabljati skupaj z določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, nima tako slabe kakovosti z vidika standardov pravne varnosti, da ne bi mogla preprečevati arbitrarne uporabe ukrepa pridržanja.50

55. Nadalje iz zadeve Arslan dovolj očitno izhaja, da pod določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU spadajo primeri premišljenih zlorab azilnega postopka s strani tujcev oziroma prosilcev za mednarodno zaščito, saj gre za situacije, ko tujec izključno oziroma „samo“ zaradi zadržanja ali preprečitve odločbe o vrnitvi vloži prošnjo za mednarodno zaščito51 oziroma zahtevek za uvedbo ponovnega postopka. Ob tem je Upravno sodišče že večkrat izpostavilo, da ni nujno, da gre zgolj za tiste tujce, katerim je že bila zavrnjena prošnja za mednarodno zaščito, ampak se prostost po tem določilu lahko vzame tudi prosilcu, ki mu še ni bila izdana odločba o njegovi prošnji za mednarodno zaščito in ne uveljavlja razlogov za ilegalni prehod meje, ki bi bili v dobri veri prosilca povezani s pogoji za status begunca ali subsidiarno zaščito, in za katerega je na podlagi zanesljivo dokumentiranih podatkov v upravnem spisu z zadostno stopnjo verjetnosti, ki se približuje gotovosti, možno zaključiti, da bi lahko že prej izrazil namero za mednarodno zaščito.

56. Ob tem je treba upoštevati, da če v zadevah, ko gre za pridržanje celo iz razloga nacionalne varnosti ali javnega reda (člen 8(3)(e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) velja, da mora biti ukrep pridržanja „strogo omejen“,52 da mora biti tak ukrep izrečen v „izjemnih okoliščinah,“53 če je to „nujno, razumno in sorazmerno“54 in da gre na splošno za „skrajno sredstvo“,55 potem je jasno, da gre za strogo omejen in skrajen ukrep tudi, ko gre za pridržanje po členu 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU oziroma tretji alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Vse to se ujema tudi z ustavno-sodno interpretacijo pridržanj v postopkih mednarodne zaščite, po kateri sum na zlorabo azilnega postopka ni zadosti za odvzem prostosti, ampak je treba uporabiti strogi test sorazmernosti.

57. Na tej podlagi sodišče ugotavlja, da izpodbijani akt ni nezakonit iz razloga, ker zakonodajalec Republike Slovenije ni v zakonu uredil objektivnih meril za utemeljevanje domneve, da je prosilec prošnjo vložil samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi.

58. V naslednjem razdelku mora sodišče presoditi, ali je tožena stranka v izpodbijanem aktu na pravilen način uporabila omenjeno objektivno merilo iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 za to, da je utemeljila domnevo, da je prosilec zahtevek za uvedbo ponovnega postopka podal izključno za to, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi.

Presoja izpodbijanega akta z vidika uporabe objektivnih meril utemeljevanja domneve iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

59. Tožena stranka v drugem odstavku obrazložitve omenja „prvo“ prošnjo za mednarodno zaščito. Vendar se je na zaslišanju na glavni obravnavi izkazalo, da je bila tožnikova prva in edina prošnja tista, ki jo je vložil dne 11. 3. 2021. Zato je eno izmed meril, ki bi jih tožena stranka morala upoštevati pri utemeljevanju obravnavane domneve, vprašanje, ali je tožnik v prošnji navajal kakšna dejstva v zvezi s strahom pred preganjanjem ali resno škodo, kar bi lahko kazala na to, da prošnje ni podal samo iz razloga, da bi zadržal izvedbo odločbe o vrnitvi. Tožena stranka dejstev v zvezi z razlogi, zaradi katerih je tožnik prišel v Slovenijo, ni vključila v utemeljevanje domneve, pa bi jih morala, zato je s tega vidika obrazložitev pomanjkljiva, zaradi česar tudi ni pravilno uporabila objektivnega merila.

60. Tožena stranka je nadalje kot argument za utemeljevanje domneve uporabila okoliščino, da tožnik v danem primeru ni takoj izrazil namere za mednarodno zaščito, ko je bil nastanjen v Center za tujce, ampak šele naslednji dan, pri čemer je tožnik na zaslišanju v upravnem postopku in na glavni obravnavi povedal, da vodja Centra za tujce tisti dan 9. 3. 2021 dopoldne ni bil prisoten in da je prišel do njega naslednji dan 10. 3. 2021 in je takrat podal namero za azil. V upravnih spisih ni zabeležen prvi razgovor oziroma namera za azil z dne 9. 3. 2021, je v upravnem spisu izjava o nameri za azil, ki jo je tožnik podal ob pomoči prevajalca g. Č. Č. dne 10. 3. 2021. Opisanega poteka dogodka ni mogoče šteti za neverjetnega, poleg tega ne more biti objektivno merilo za utemeljevanje domneve iz obravnavanega določila, dejstvo, da tožnik ni neposredno in takoj ob prvem stiku s policistom ali ob sami namestitvi v Center za tujce, ki pomeni odvzem prostosti, izrazil namere za azil, ampak šele naslednji dan. Ker v upravnem spisu ni uradnih zaznamkov o poteku postopka od prijetja pred ali v zavodu za prestajanje kazni zapora in tekom nastanitve tujca v Centru za tujce, okoliščina, da je tožnik nesporno že naslednji dan po odvzemu prostosti v Centru za tujce izrazil namero za azil, ne more biti ustrezen argument v smislu objektivnega merila za utemeljevanje domneve iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 61. Nadalje za utemeljevanje domneve tožena stranka tudi ne more uporabiti argumenta, da tožnik ni zaprosil za mednarodno zaščito na Hrvaškem ali v Grčiji. Okoliščina, da tujec, ki se boji preganjanja ali resne škode, ni zaprosil za azil v državi članici EU, skozi katero je potoval, preden je prišel v Slovenijo, in za katero ni splošno znanih informacij o odsotnosti relevantnih težavah pri sprejemanju prošenj, ne more biti argument v smislu objektivnega merila; obveznost, da tujec nujno zaprosi v prvi varni državi niti ni nikjer predpisana. Omenjeni argument tožene stranke torej ne more prispevati k objektivnemu merilu za utemeljevanje domneve iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 62. Argument, ki bi vzpostavljal objektivno merilo iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, tudi ne more biti okoliščina, da tožena stranka v zadnjem obdobju beleži večje število vloženih namer za podajo prošnje za mednarodno zaščito, ki jih vložijo osebe v času prestajanja zaporne kazni, in zaradi česar tožena stranka, da tožnik možnosti za vložitev prošnje ni imel. Ti dve okoliščini namreč nimata nobene medsebojne povezave za uporabo tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Iz listin v spisu izhaja, da je bil tožnik v kazenskem postopku spoznan za krivega na podlagi sporazuma o priznanju krivde s tožilcem; na zaslišanju na obravnavi je povedal, da je sicer imel pravnega zastopnika pred kazenskim sodiščem, vendar ni ničesar razumel, ker ni bilo prevajalca za jezik, ki bi ga razumel. S sodnikom v kazenskem postopku ni imel nobene komunikacije tako da ga ta ni vprašal nič o tem, zakaj je prišel iz Afganistana oziroma mu tožnik to ni mogel povedati. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da je samo enkrat prestopil hrvaško-slovensko mejo, ko je prvič prišel v Slovenijo dne 8. 1. 2021, naslednji dan pa so skupino že prijeli policisti v gozdu, potem pa je bil zaprt oziroma ves čas pod nadzorom policije, dokler ni bil izpuščen iz zapora; pa tudi takrat ga je pričakala policija in ga odpeljala v Center za tujce, ker ga niso mogli vrniti na Hrvaško. Iz podatkov v spisu ni razvidno, da bi tožnik (kot sprovajalec) večkrat prehajal hrvaško slovensko mejo. V upravnih spisih ni nobenega zapisnika oziroma uradnega zapisa o tem, da bi bil tožnik bodisi na policijski postaji ob prvem prijetju, v zaporu ali na sodišču v kazenskem postopku informiran v jeziku, ki bi ga razumel o njegovem pravnem položaju in možnosti, da izrazi namero za azil glede na to, da prihaja iz Afganistana in da naj bi samo enkrat prečkal hrvaško-slovensko mejo. V upravnem spisu ni nobenega zaznamka o tem, da bi bil tožnik s strani strokovne sodelavke v zaporu obveščen o pravnem položaju. Tudi, ko je bil iz zapora prepeljan v Center za tujce, v upravnih spisih ni ničesar zabeleženo o tem, da bi bil tožnik informiran o pravnem položaju, v katerem se nahaja. Zato tožena stranka ni imela objektivne podlage za oceno, da je tožnik kadar koli pred 10. 3. 2021 imel dejansko in učinkovito možnost, da bi bila njegova namera za azil ustrezno evidentirana. Zato tožena stranka tudi ni imela podlage za pridržanje na podlagi tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma je to določbo nepravilno uporabila.

63. Tožena stranka v konkretnem primeru ni pravilno uporabila objektivnega merila iz člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU oziroma tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 in je iz tega razloga izpodbijani akt nezakonit. 64. Poleg tega sodišče dodaja, da ugotovitev objektivnega kriterija za omenjeno utemeljeno domnevo samo po sebi sploh še ni dovolj za individualno oceno nujnosti ukrepa pridržanja. Objektivnost merila ne pomeni, da čim je merilo izkazano, je avtomatično podana tudi zakonska podlaga za pridržanje. Temu mora slediti še test nujnosti.

65. S tega vidika je druga napaka v uporabi materialnega prava v tem, da tožena stranka ukrepa pridržanja ni obravnavala individualno glede na okoliščine v zvezi s prosilcem in skladno z načelom sorazmernosti oziroma testom nujnosti.56 Presoja izpodbijanega akta z vidika vprašanja, ali lahko tožena stranka uporabi določbo tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v primeru, ko prosilec ni pridržan in mu ni izdana odločba o vrnitvi na podlagi Direktive o vračanju 2008/115:

66. Med strankama ni sporno, da ima tožnik status prosilca za mednarodno zaščito. Tožena stranka je na glavni obravnavi potrdila, da tožniku ni bila izdana odločba o vrnitvi po Zakonu o tujcih oziroma Direktivi o vračanju 2008/115. Določba člena 2(2(b) Direktive o vračanju 2008/115 namreč pravi, da se države članice lahko odločijo, da te direktive ne uporabljajo za državljane tretjih držav, ki se morajo v skladu z nacionalno zakonodajo vrniti zaradi kazenske sankcije ali zaradi posledice kazenske sankcije ali pa so v postopku izročitve. Tožena stranka je očitno to možnost v konkretnem primeru izkoristila glede neizdaje odločbe o vrnitvi, vendar pa s tem ne more ustvariti nove pravne podlage za pridržanje, ki je v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU zakonodajalec EU za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito ni predpisal. Te avtonomije - v zvezi s podlagami za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito - država članica EU nima. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU namreč izrecno določa kot pogoj za pridržanje po členu 8(3)(d), da je prosilec pridržan zaradi postopka vračanja v skladu z Direktivo 2008/115 in se v nadaljevanju v tej zvezi sklicuje na odločbo o vrnitvi in ne na sodno odločbo, izdano v kazenskem postopku, o izgonu. Po stališču Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali so namreč v členu 8(3), prvi pododstavek, „izčrpno našteti različni razlogi, s katerimi se lahko upraviči pridržanje prosilca za mednarodno zaščito“.57 To je sicer Sodišče EU izpostavilo že v zadevah K58 in J.N..

67. To je poseben razlog, zakaj je sodišče tožbi ugodilo zaradi napačne uporabe materialnega prava.

Presoja izpodbijanega akta z vidika neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1:

68. Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, „ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil.“59

69. Že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 sta bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzem prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, po kateri „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“ To, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,60potem neprenešena določba prava EU aktivira neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.61

70. Nenazadnje pa bi tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.62 Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v osebno svobodo tožnika ali v pravico do svobode gibanja doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do svobode gibanja in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. Zato bi tožena stranka, če že, kvečjemu morala upoštevati omenjeni sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah X Ips 1/2019 in X Ips 11/2019, ne pa sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014. 71. Slovenski zakonodajalec ni v notranji pravni red prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam izrecno nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu.63 Tega slovenski zakonodajalec ni naredil kljub izrecni obveznosti po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, ki pa se v določilu člena 8(4) ne more uporabljati neposredno. Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.64 Edina alternativa pridržanju v Centru za tujce, ki pomeni, odvzem osebne svobode (drugi odstavek 84. člena ZMZ-1), je po ZMZ-1 zgolj ukrep obveznega zadrževanja na območje Azilnega doma (prvi odstavek 84. člena ZMZ-1). Ta ukrep glede na okoliščine izvrševanja tega ukrepa in že omenjeno sodno prakso ESČP in Sodišča EU še vedno pomeni odvzem prostosti, tako da gre zgolj za milejši ukrep znotraj ukrepa odvzema prostosti. To je sistemska pomanjkljivost ZMZ-1. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 - tudi v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

72. Na tej podlagi je tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

73. Zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena na pravni podlagi, ki je razvidna iz pravnega pouka. Sodišče je v prvi točki izreka izpodbijani akt odpravilo in ta sodna odločba postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. Posledično in zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z 6. členom listine EU o temeljnih pravicah mora biti tožnik nemudoma izpuščen.65 Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar načeloma ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da "vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično."66 Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo zaradi kršitve materialnega prava, je sodišču v posebni točki izreka posebej odločilo tudi o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika, četudi ta obveznost tožene stranke (ob pravilni uporabi prava EU) izhaja tudi iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

Obrazložitev k tretji točki izreka:

74. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1 ter 84. člen ZMZ-1). Odločitev o začasni odredbi stranki prejmeta istočasno z (raz)sodbo o zakonitosti izpodbijanega akta. Sodišče mora v treh delovnih dneh odločiti v tožbi, med tem ko je rok za odločanje o začasni odredbi 7 dni. Sodišče se je v tem primeru lahko držalo zakonsko postavljenih instrukcijskih rokov za odločanje, zato v konkretni zadevi tožnik z zahtevo za izdajo začasne odredbe niti ne more izkazati, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. Drugi pravni vir za zvezo med pravom EU in EKČP so (tudi) člen 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 2 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 3 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 4 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 5 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 6 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 7 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 8 Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 9 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 10 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 11 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 12 Ukrep pridržanja iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 ustreza ukrepu pridržanja iz člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 13 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 14 C-9247/9 PPU, odst. 216, 217, 223. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 100. 16 Glej: Ibid. odst. 231. 17 Glej tudi: FMS in ostali, C-429/19 PPU, odst. 126-147. 18 Glej mutatis mutandis: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 19 Glej sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9; (tudi I Up 15/2016, 24. 2. 2016). 20 Mutatis mutandis glej člen 9(5) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ter sodbo ESČP v zadevi Aziomov v. Russia, odst. 151-152. 21 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 262. 22 Ibid. odst. 264. 23 Direktiva 2008/115/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, Uradni list EU, L 348/98, 24. 12. 2008; v nadaljevanju: Direktiva o vračanju 2008/115. 24 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 62, 64. 25 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 60; C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 32. 26 C-129/18, SM., 26. 3. 2019, odst. 51 (glej tudi: C-285/12, Diakité, 30. 1. 2014, odst. 27). Če pravo EU pri opredelitvi nekega pravnega pojma nikjer izrecno ne napotuje na pravila držav članic, potem v takih okoliščinah iz zahtev po enotni uporabi prava Unije iz načela enakosti izhaja, da je treba to določbo načeloma v celotni Uniji razlagati avtonomno in enotno (C-129/18, SM., 26. 3. 2019, odst. 50). 27 Lenaerts, K., Gutiérrez-Fons, J.A., 2013, To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, EUI Working Papers AEL 2013/9, str. 48. 28 Uradni list EU, L 31, 6. 2. 2003. 29 Uradni list EU, L 326, 13. 12. 2005. 30 C-534/11, Arslan, 20. 5. 2013, odst. 15. 31 Ibid. odst. 27. 32 Ibid. odst. 38. 33 Ibid. odst. 57. 34 Ibid. odst. 58. 35 Ibid. odst. 59; glej tudi odst. 63, kjer sodišče pravi, da mora pristojni organ ugotoviti, ali je »objektivno nujno« ohraniti ukrep pridržanja, da se prepreči, da bi se zadevna oseba dokončno izognila vrnitvi, če je bila prošnja vložena samo zato, da se odloži ali onemogoči izvršitev odločbe o vrnitvi. 36 Ibid. odst. 60. 37 Arslan, C-534711, odst. 58, glej tudi odst. 62-63. 38 Ibid. odst. 59. 39 Ibid. odst. 58, glej tudi odst. 62. 40 Uredba (EU) št. 604/2013 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26. 6. 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (prenovitev), Uradni list EU, L 180/31, 29. 6. 2013. 41 Glej: Al Chodor, C-528/15, 15. 3. 2017, odst. 25, 26, 28, 31, 33, 34, 36, 41, 42, 45. 42 Ibid. odst. 42. 43 Ibid. odst. 43. 44 Ibid. odst. 56. 45 Gre za sklep Upravnega sodišča v zadevi I U 384/2021-15 z dne 15. 3. 2021. 46 Države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi. Kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. 47 Nevarnost pobega pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom. 48 Glej na primer sodbe v zadevah: I U 711/2020 z dne 24. 6. 2020, I U 908/2020 z dne 14. 7. 2020, I U 1112/2020 z dne 10. 8. 2020, I U 1242/2020 z dne 4. 9. 2020, I U 1410/2020 z dne 30. 9. 2020, I U 1661/2020 z dne 6. 11. 2020, I U 1994/2020 z dne 28. 12. 2020, I U 100/2021 z dne 26. 1. 2021, I U 415/2021 z dne 15. 3. 2021. 49 V angleški različici Direktive o sprejemu 203/33/EU (člen 8(3)(d)) je namreč uporabljen pojem /.../„to access the asylum procedure“; v francoski različici „d’accéder à la procédure d’asile“, v italijanski različici „di accedere alla procedura di asilo,“ ki so medsebojno skladne, med tem ko hrvaška različica ustreza slovenski različici: „započeti postupak za azil“. 50 Glej na primer: Ammur v. France, App. no. 19776/92, odst. 50; Nasrulloyev v. Russia, App. no. 656/06, odst. 71; C-528/15 Al Chodor and others EU:C:2017:213, odst. 38-40; Khlaifia and others v. Italy, App. no. 16483712, odst. 92. 51 C-534/11, Arslan, 30. 5. 2013, odst. 57, 62. 52 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; primerjaj tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 53 C-601/15 PPU, J.N., odst. 52. 54 C-18/16, K., odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., odst. 63, 50. 55 C-18/16, K., odst. 46, 48. 56 Glej določbo člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU; C-534/11, Arslan, 20. 5. 2013, odst. 58; C-601/15 PPU, J.N., odst. 52; C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 293; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi O.M. v. Hungary, App. no. 9912/15, odst. 52 57 FMS in ostali, C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, odst. 250. 58 C-18/16, odst. 42; J.N., C-601/15 PPU, odst. 59. 59 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13. 60 V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 61 Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79. 62 Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20. 63 Direktiva o sprejemu ima namreč posebno določbo (čelna 8(4)) po katerem, „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“ 64 C- 18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 44. 65 Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31; C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 292. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131). 66 C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39. Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).