Jedro

Tožnici preko svojih pravnih zastopnikov pred sodiščem nista uspeli dokazati do zadostne stopnje verjetnosti - to je do stopnje, ko je tveganje, da bi do preganjanja prišlo, enako verjetnosti, da do preganjanja tožnic na omenjeni podlagi ne bo prišlo - da imata utemeljen strah pred preganjanjem v BiH na podlagi njune pripadnosti romski skupnosti. Gola trditev svetovalca za begunce na glavni obravnavi o poniževalnem položaju ekstremno diskriminiranih ljudi, brez sklicevanja na morebitna dejstva iz konkretnih poročil o stanju v izvorni državi v zvezi z zatrjevano diskriminacijo kot preganjanjem v smislu Ženevske konvencije, češ da gre „za poniževalno ravnanje s hudo diskriminacijo, ki pomeni tudi preganjanje,“ omenjenega dokaznega bremena in dokaznega standarda ne zadosti.

Ker je sodišče ob osebnih okoliščinah obeh prosilk moralo upoštevati še informacije o stanju v BiH v zbirnih centrih, ki jih je prebralo in obravnavalo na glavni obravnavi dne 26. 4. 2013, je bil senat sodišča ob celovitem obravnavanju teh dejstev soglasen v tem, da bi bila vrnitev tožnic v BiH nehumano ravnanje v smislu 2. alineje 28. člena ZMZ.

Izrek

Tožbi se ugodi tako, da se odločba št. 236-735/2004/108 (1372-06) z dne 13. 7. 2012 odpravi in se prošnjama za priznanje mednarodne zaščite H. H. in S.H. ugodi in se jima prizna status subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji v trajanju dveh let od pravnomočnosti te sodbe.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 33. člena v povezavi s 3. točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ, Ur. l. RS, št. 11/11 – UPB2, 98/11 – odl. US), na vlogo prosilk za mednarodno zaščito H.H. in S.H., začasno nastanjenih na naslovu ..., po predhodni združitvi upravnih zadev H.H. in S.H. v en postopek, odločila, da se prošnji za priznanje mednarodne zaščite H.H., roj. ... 1951 v kraju ..., državljanka Bosne in Hercegovine, ter S.H., roj. 1994 v kraju ..., državljanka Bosne in Hercegovine, zavrneta.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka najprej navaja, kaj je H.H. povedala na osebnem razgovoru dne 1. 10. 2004, kaj je povedala na osebnem razgovoru dne 23. 2. 2005 in dne 18. 12. 2007. Glede osebnega razgovora s S.H. z dne 16. 2. 2012 pa tožena stranka navaja, da ne ve, če je kdaj imela osebni dokument. Povedala je, da imata s sestro R. istega očeta in mamo, da očeta ne pozna, mama pa sedaj živi v Sremski Mitrovici. Dodala je še, da ko je bila stara pet let, sta se mama in oče ločila, sama pa je prišla živet k babici H.H. Po njenem mnenju je rojena v BiH. Pooblaščenec prosilke je pojasnil, da je sestra prosilke lahko pridobila hrvaški rojstni list, ker je bila rojena v Zagrebu, prosilka pa ni bila rojena na Hrvaškem.

3. Glede razlogov za zapustitev izvorne države je prosilka navedla, da se spomni zelo malo. Ko je hodila eno leto v šolo, so jo otroci tam tepli, bila je krvava, ko je prišla domov. V šoli so napadali zgolj njo. Misli, da je bila večkrat pri zdravniku. Tepli so tudi babico in jo obmetavali s kamenjem. To se je dogajalo na ulici v mestu. Večkrat so jo napadli tudi v hiši. Prosilka se ni spomnila, kdo so bili ti ljudje, ki so napadali niti se ni spomnila, kje so živeli in kje je bila njena šola. Nato tožena stranka na podlagi dokumentacije ugotavlja, da je H.H., državljanka BiH in Republike Srbske, rojena v Srebrnici.

4. Pristojni organ je v skladu z napotili Upravnega sodišča iz sodbe št. U 756/2008 z dne 23. 4. 2008 ter napotili Vrhovnega sodišča iz sodbe št. I Up 269/2008 z dne 10. 7. 2008 dne 27. 7. 2009 izdal sklep št. 236-735/2004/71 (1232-04), s katerim je zaradi ugotovitve psihičnega stanja H.H. za izvedenko v predmetni zadevo postavilo A.A. iz Celja, sodno izvedenko za strokovno področje klinične psihologije. S postavitvijo navedene izvedenke sta se strinjala oba pooblaščenca prosilk. V omenjenem sklepu je pristojni organ izvedenki naložil, naj: - v skladu s pravili stroke oceni, kakšno je splošno psihično stanje prosilke, ali ima prosilka kakšno obliko psihične motnje ali bolezni, - v kolikor je pri prosilki ugotovljena kakšna psihična motnja ali bolezen, oceni, kateri dogodek oziroma dogodki so jo povzročili, koliko časa že traja, kakšna je njena intenzivnost oziroma stopnja (akutna, kronična) in ali bi bilo potrebno njeno zdravljenje ter če, kakšno, - ali ima morebitno ugotovljena psihična motnja ali bolezen vpliv na kratkoročni ali dolgoročni spomin, - ali je ugotovljena psihična sposobnost prosilke taka, da omogoča, da o preteklih (tudi travmatičnih) dogodkih pripoveduje na realen način.

5. Izvedenka je pristojnemu organu svoje izvedensko mnenje posredovala dne 16. 9. 2009. Iz izvedenskega mnenja sledi, da je izvedenka prosilko H.H. dne 31. 8. 2009 klinično psihološko pregledala. Poleg tega je opravila tudi nekatera dodatna dejanja, potrebna za izdelavo kliničnega psihološkega mnenja (konzultacija z ZD Trbovlje ter psihološki intervju s prosilkinim sinom I.).

6. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da je H.H. krajevno in časovno orientirana, njeno mišljenje je vsebinsko in formalno urejeno, emocionalno je primerno odzivna, vendar je njeno čustvovanje labilno, slabše kontrolirano, nagnjena je k dramatiziranju in pretiravanju v zvezi s svojimi občutki in počutjem. Njeno razpoloženje je rahlo depresivno obarvano, saj gre za bolj primitivno, preprostejšo osebno organizacijo z blažjo stopnjo duševne manj razvitosti (simptomi: motnje spanja, anksioznost, motnje apetita, utrujenost ob najmanjšem naporu). Glede na anamnestične podatke, ki jih je podala prosilka sama, pa je izvedenka sklepala, da bi prosilki lahko šlo tudi za reakcijo na hud stres in prilagoditveno motnjo. Imela je same slabe spomine in sanje na vojno. Izvedenka je bila po opravljenem kliničnem psihološkem pregledu mnenja, da je reakcija na hud stres pri prosilki izzvenela, še vedno pa je prisotna blaga oblika depresije. Gre za blažjo obliko depresivne motnje, pri kateri ima prosilka boljše in slabše dneve. Depresivnost je bolj izražena zvečer, prosilka težje zaspi, se zbuja, lahko ima hude sanje, prebuja se zgodaj. Depresivno in tesnobno razpoloženje traja nekaj dni ali tednov. Izvedenka v svojem izvedenskem mnenju nadalje navaja, da je trenutno stanje prosilkinega spomina zadovoljivo – tako kratkoročnega kot dolgoročnega, ravno tako je ustrezna njena časovna in prostorska orientacija. S kliničnim psihološkim pregledom ugotovljene psihične sposobnosti prosilke omogočajo, da prosilka o preteklih, tudi travmatičnih dogodkih, pripoveduje na realen način. Izvedenka je svoje izvedensko mnenje predstavila tudi na osebnem razgovoru, ki je bil opravljen dne 17. 11. 2009. Izvedenka je potrdila, da gre pri H.H. za blažjo depresivno motnjo z oznako F43. Prosilka po mnenju izvedenke v določenih obdobjih ni več ločila med sanjami in resnico, strah jo je bilo biti samo v stanovanju, saj je ob sebi vedno potrebovala nekoga, da jo čuva. Na vprašanje pooblaščenca je izvedenka pojasnila, da ne more oceniti, kakšno je bilo stanje prosilkinega spomina v času, ko je podala svojo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite in v času njenih dveh osebnih razgovorov, saj ne more vedeti, kaj se je takrat dogajalo – depresivna motnja pri prosilki takrat ni bila diagnosticirana. Glede na to, da se depresivna motnja veže na obdobje v letu 2008 in 2009 (ko naj bi prosilka po lastnih navedbah prvič v Republiki Sloveniji poiskala pomoč v zvezi s temi težavami), so bile težave z zbranostjo in spominom v tem obdobju verjetne, saj je to značilno za depresivno motnjo. Za prosilkino diagnozo je značilno, da na primer ne ve več, kaj je včeraj jedla, ne ve, koliko so stari njeni vnuki. Izvedenka je nadalje pojasnila, da kognitivni deficiti, ki se pojavljajo pri prosilki, ne odstopajo od pričakovanih za njeno kronološko starost in njeno osebnostno strukturo. Na vprašanje pooblaščenca, če bi se lahko potrdilo ali izključilo, da so težave s spominom prosilke take vrste, da bi prosilka o istih dogodkih lahko pojasnjevala različno, je izvedenka odgovorila, da je to bolj v skladu z njeno osebnostno strukturo in intelektualnimi sposobnostmi kot pa samo z njeno depresivnostjo.

7. Odvetnik V.J. je v postopku zahteval, da organ pridobi ne samo izvedensko mnenje izvedenca klinične psihologije (s postavitvijo izvedenke A.A. se je navedeni pooblaščenec sicer strinjal in ni imel drugih pripomb), ampak tudi izvedensko mnenje psihiatra, ki naj poda oceno o prosilkinem psihičnem stanju. Pristojni organ ugotavlja, da zahtevi pooblaščenca ni mogoče ugoditi. Kakor je razvidno iz posebnega osebnega razgovora z izvedenko klinične psihologije A.A. z dne 17. 11. 2009, med navedenima profiloma izvedencev ni bistvenih razlik glede ugotavljanja in diagnosticiranja psihičnih stanj pri posameznikih. Izvedenka je na izrecna vprašanja uradne osebe pojasnila, da tako izvedenci klinične psihologije kot psihiatrije uporabljajo podobne metode diagnosticiranja, poleg katerih klinični psihologi uporabljajo (dodatno) še psiho-diagnostične teste, katerih psihiatri ne uporabljajo. Razlike so tudi v izobrazbi omenjenih profilov izvedencev (psihiater je v osnovi zdravnik, klinični psiholog pa ima diplomo iz psihologije na Filozofski fakulteti in nato 4-letno specializacijo za klinično psihologijo, ki poteka na medicinski fakulteti) in pri zdravljenju (psihiater uporablja zdravila, klinični psiholog pa psihoterapijo), pri diagnosticiranju pa vidnejših razlik ni. Pristojni organ je mnenja, da je izvedensko mnenje, ki ga je v postopku podala izvedenka klinične psihologije, primerno in zadostno za ugotovitev psihičnega stanja prosilke.

8. Pristojni organ nadalje ugotavlja, da ni mogoče ugoditi prošnji pooblaščenca M.K., ki jo je podal na soočenju z izvedenskim mnenjem dne 17. 11. 2009, in sicer, naj izvedenka A.A. poda svoje mnenje o možnih psiholoških in podobnih vzrokih za neskladnosti v prosilkinih pripovedih in izjavah iz prošnje za priznanje mednarodne zaščite in obeh osebnih razgovorov. Kakor je izvedenka sama pojasnila na eno od prejšnjih vprašanj na istem osebnem razgovoru, prosilke od prej ne pozna, ne pozna njene zgodbe in ne ve, kaj se je v času podaje prošnje in obeh razgovorov dogajalo. Dodala je, da je pač dejstvo, da prosilkina blažja depresivna motnja v tistem času ni bila diagnosticirana. Ker izvedenka sama ni bila prisotna ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in na obeh osebnih razgovorih ter ob upoštevanju njenih navedb na osebnem razgovoru dne 17. 11. 2009, pristojni organ ugotavlja, da izvedenka ne more podati mnenja, zakaj je prosilka ob podaji prošnje za mednarodno zaščito na dveh osebnih razgovorih podala tako različne navedbe.

9. V nadaljevanju tožena stranka povzema potek dosedanjih sodnih postopkov v zvezi z prošnjo za mednarodno zaščito obeh tožnic v zadevah U 2436/2005, I Up 174/2006, U 1541/2006, I Up 1323/2006, I Up-2195/06-14, I Up 269/2008, in I Up 245/2011 z dne 25. 5. 2011. V slednji sodbi je Vrhovno sodišče presodilo, da pristojni organ v svoji odločitvi ni uporabil izvedeniškega mnenja na celovit in pravilen način, zlasti glede psihičnega stanja H.H. v času podajanja njenih bistvenih in ključnih razlogov za priznanje mednarodne zaščite. Glede na navedeno po mnenju Vrhovnega sodišča tudi ni mogoče izključiti možnosti, da H.H. zaradi svojega takratnega psihičnega stanja ob vložitvi prošnje in na nadaljnjih zaslišanjih ni mogla ustrezno pojasniti vseh okoliščin, ki so pomembne za odločitev. Vrhovno sodišče je nadalje ugotovilo, da pristojni organ v analizi nekonsistentnosti, kot so bile v odločitvi navedene, ni prepričljivo navedel razlogov za svojo oceno, da H.H. ni izkazala svoje splošne verodostojnosti. Glede na navedeno pristojni organ ni imel podlage, da ne uporabi informacij o izvorni državi. Vrhovno sodišče je pristojnemu organu tudi naročilo, da mora pred izdajo ponovne odločitve opraviti osebni razgovor s prosilko S.H. V zvezi s subsidiarno obliko zaščite pa je Vrhovno sodišče pojasnilo, da resna škoda, kot je opredeljena v drugi alineji 28. člena ZMZ, v posebej utemeljenih primerih ne izključuje zdravstvenega stanja posameznega prosilca, ki pa tudi po oceni Vrhovnega sodišča ne more biti edini in ključni element za tovrstno mednarodno zaščito.

10. Pristojni organ je v ponovni odločitvi v zvezi s prošnjami prosilk upošteval vsa napotila Vrhovnega sodišča iz zadnje sodbe št. I Up 245/2011. Tako je dne 16. 2. 2012 zaslišal prosilko S.H., upošteval je interpretacijo izvedeniškega mnenja sodne izvedenke za klinično psihologijo A.A., kot izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča, preučil je informacije o izvorni državi prosilk ter pri presoji glede upravičenosti do subsidiarne zaščite upošteval tudi zdravstveno stanje prosilke H.H. Ker prosilki v postopku nista predložili nobenih dokazov, je pristojni organ preverjal pogoje v skladu s tretjim odstavkom 21. člena ZMZ.

11. Pristojni organ ugotavlja, da sta se prosilki kar najbolj potrudili za utemeljitev svojih prošenj, saj sta na vprašanje uradnih oseb tako pri podaji prošenj kot tudi na osebnih razgovorih odgovarjali, H.H. pa je poizkušala tudi pojasniti nekonsistentnosti med njenimi izjavami. Pristojni organ ob upoštevanju dejstva, da je prosilka H.H. na osebnem razgovoru dne 23. 2. 2005 izjavila, da je nadlegovanja v izvorni državi več kot 20 krat prijavila policiji, ki je naredila zapisnik, ukrepala pa ni, navedeno izjavo pa je potrdila tudi na osebnem razgovoru dne 18. 12. 2007, ugotavlja, da bi prosilka lahko posedovala vsaj kakšno dokazilo o svojih številnih prijavah na policijo. Ker je prosilka S.H. na osebnem razgovoru dne 16. 2. 2012 omenila, da misli, da je zaradi poškodb, ki naj bi jih dobila v šoli, večkrat obiskala zdravnika, njena babica H.H., ki je skrbela zanjo, pa je ob obiskih pri zdravniku morala prejeti zdravniške izvide o poškodbah vnukinje z nadaljnjimi navodili. Pristojni organ tako ugotavlja, da bi H.H. lahko predložila vsaj kakšen zdravniški izvid. Ker prosilka H.H. ni predložila niti enega samega dokazila, ki bi potrjeval njene navedbe, čeprav bi lahko, pristojni organ ugotavlja, da prosilki nista podali utemeljenih razlogov, zakaj nista mogli predložiti dokazov.

Pristojni organ je nadalje ugotovil, da sta prosilki zaprosili za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo mogoče. 12. Prosilki svoji prošnji utemeljujeta s strahom pred preganjanjem s strani muslimanov, Albancev, Srbov, Bošnjakov in Hrvatov zaradi nujne romske narodnosti. Pristojni organ po vnovični presoji vseh izjav prosilke H.H. ugotavlja, da izjave medsebojno niso skladne v ključnih elementih, prosilka pa navedenih neskladnosti ni uspela zadovoljivo pojasniti. Pristojni organ nadalje ugotavlja, da njene izjave v določenih ozirih tudi niso verjetne.

13. Kar zadeva poskus posilstva, ki naj bi bil odločilen dogodek za pobeg iz izvorne države, je prosilka omenjeni dogodek opisala v ključnih elementih zelo različno. Pri podaji prošnje je tako navedla, da so jo mesec dni, preden je zapustila izvorno državo, poizkušali posiliti trije Albanci. Bilo je ob šestih popoldan in v hiši je bila sama. Začela je na ves glas kričati in ob tem ji je uspelo pobegniti iz hiše. Odšla je po vnukinji in ju pripeljala domov. Ko so ti Albanci videli njeni vnukinji, so jo prenehali nadlegovati. Na prvem osebnem razgovoru pa je glede istega dogodka navedla, da se je zgodil dva do tri mesece pred njenim odhodom iz izvorne države. Sedem do osem moških je ponoči vdrlo v njihovo hišo. Eden jo je zgrabil, drugi pa jo je začel slačiti in govoriti, da jo bo posilil. Potem so ji preklinjali romsko in muslimansko mater. Eden od napadalcev je vzel sekiro, nakar je njen mož njo ter obe vnukinji zaklenil v drugo sobo. Ko so se napadalci umirili in oddaljili, so prosilka, njen mož in vnukinji pobegnili v avto in odšli iz vasi.

Opisani dogodek, ki ga je prosilka v svojih izjavah označila za najbolj pomembnega – tistega, ki se ji je najbolj vtisnil v spomin, saj naj bi bil neposreden povod za njen odhod iz izvorne države, je prosilka pri podaji prošnje in na prvem osebnem razgovoru opisala zelo različno, in sicer v naslednjih ključnih elementih: - času, ko naj bi se zgodil (prošnja: en mesec, preden je zapustila BiH, prvi osebni razgovor, dva do tri mesece pred njenim odhodom iz države); - obdobju dneva, ko naj bi se zgodil (prošnja: ob šestih popoldan, prvi osebni razgovor, ponoči); - osebah, ki so bile ob napadu prisotne v hiši (prošnja: v hiši je bila sama, prvi osebni razgovor, v hiši je bil poleg nje še njen mož in obe vnukinji); - številu in narodnosti napadalcev (prošnja: trije Albanci, prvi osebni razgovor, sedem do osem moških neznane narodnosti); - poteku dogodkov ob in po napadu (prošnja: po napadu ji je uspelo pobegniti iz hiše, odšla je po vnukinji in ju pripeljala domov, ko so Albanci videli njeni vnukinji, so jo prenehali nadlegovati; prvi osebni razgovor: napadalci so ponoči vdrli v njihovo hišo, eden jo je zgrabil, drugi pa jo je začel slačiti in govoriti, da jo bo posilil, eden od napadalcev je vzel sekiro, potem je njen mož njo ter obe vnukinji zaklenil v drugo sobo. Ko so se napadalci umirili in oddaljili, so oni (prosilka, njen mož in vnukinji) pobegnili v avto in odšli iz vasi ter se niso več vračali v hišo. 14. Prosilka je podala izrazito različne in kontradiktorne izjave tudi o drugih stvareh: - kdaj se je zatrjevano preganjanje in nadlegovanje s strani muslimanov, Albancev, Srbov in Hrvatov pravzaprav začelo (prošnja: preganjanja naj bi bila tako v času vojne, kakor tudi pozneje; prvi osebni razgovor: preganjanje se je začelo leto ali dve po njihovem povratku iz Nemčije, kamor so odšli v času vojne in kjer so ostali vse do konca vojne); - katere veroizpovedi je (prošnja: pravoslavne vere, prvi osebni razgovor, muslimanske vere); - kakšna je bila narodnostna sestava prebivalstva v njenem domačem kraju Podčauš, preden je zapustila izvorno državo (prošnja: v kraju živijo izključno muslimani; prvi osebni razgovor: v vasi je največ Srbov, muslimani in Romi pa so v manjšini); - kdaj je bila nazadnje v stiku s svojo hčerko, mamo vnukinj S. in R., s katerima je prišla v Slovenijo (prošnja: tri leta pred podajo prošnje; prvi osebni razgovor: eno leto pred osebnim razgovorom); - ali je imela ob odhodu iz BiH s seboj kakšne osebne dokumente (prošnja: vsi njeni dokumenti so zgoreli v času vojne v BiH, novih pa po tem ni mogla pridobiti; prvi osebni razgovor: ves čas do odhoda iz BiH je imela osebno izkaznico, ki jo je pustila v hiši, ker se ni spomnila, da bi jo vzela s seboj, ko so pobegnili); - kaj se je zgodilo z njihovo hišo v domači vasi (prošnja: en mesec pred odhodom iz BiH so jim hišo zažgali, za kar je izvedela od sovaščanov po telefonu, prvi osebni razgovor: sosedje so ji po telefonu povedali, da je na hiši polomljena streha in razbita okna (požiga hiše sploh ni omenjala); - ali je nadlegovanja kdaj prijavila policiji (prošnja: nadlegovanj ni prijavila policiji, ker policija tako ali tako ne bi odreagirala, prvi osebni razgovor: najprej je izjavila, da so zaradi nadlegovanj policijo klicali dvakrat, kasneje na istem osebnem razgovoru pa, da so nadlegovanja prijavili več kot dvajsetkrat); - ali je bila v času bivanja v Šabcu, Tuzli in Bijeljini kakorkoli preganjana (prošnja: v Tuzli ni bila zaželena, preganjali so jo kot muslimanko in kot Romkinjo, prvi osebni razgovor: v času, ko so živeli v Bijeljini, Tuzli in Šabcu, jih ni nihče preganjal); - iz katerega kraja v BiH si je organizirala pot v Slovenijo (prošnja: v Tuzli je poiskala človeka, ki bi jo lahko pripeljal iz BiH vsaj do Zagreba, prvi osebni razgovor: najprej je izjavila, da so v Bijeljini našli človeka, ki so mu dali dva ali tri prstane v zameno za to, da jih prepelje v Slovenijo, v nadaljevanju pa, da so na pot krenili iz Tuzle).

15. Prosilka je bila s svojimi nasprotujočimi izjavami soočena tako na prvem osebnem razgovoru dne 23. 2. 2005, z namenom dodatnega pojasnjevanja nastalih nasprotij pa je bil celo razpisan dodatni, drugi osebni razgovor, ki je potekal dne 18. 12. 2007. Ko je bila soočena z nastalimi nasprotji in zaprošena za pojasnilo, prosilka ni dala konkretnih odgovorov, ki bi v zadostni meri pojasnjevali omenjene kontradiktornosti, ampak je v večini le ponovila eno od obeh nasprotujočih si izjav, pri tem pa ni pojasnjevala, zakaj je o istih dejstvih ali zatrjevanih dogodkih vsakič povedala drugače. Ponavljanje ene od nasprotujočih izjav namreč po mnenju pristojnega organa v ničemer ne pojasnjuje, zakaj je prosilka vsakič drugače izpovedala. Pristojni organ tako zaključuje, da je prosilka glede ključnega dogodka podala zelo različne izjave, ki se ne razlikujejo samo v podrobnostih, ampak v celotni zasnovi.

16. Glede na navedeno je pristojni organ prepričan, da je prosilka podajala izrazito neskladne izjave, ker se dogodek poskusa posilstva oziroma zatrjevani napad nanjo ni zgodil. Pristojni organ dodatno utrjuje v tem prepričanju tudi ugotovitev iz izvedenskega mnenja sodne izvedenke A.A. in njene predstavitve na osebnem razgovoru dne 17. 11. 2009, da ima prosilka psihično sposobnost, da o preteklih tudi travmatičnih dogodkih pripoveduje na realen način. Izvedenka je tudi povedala, da je različno pojasnjevanje (dogodkov) bolj v skladu z njeno osebnostno strukturo in intelektualnimi sposobnostmi kot pa z depresivnostjo. Glede na navedeno je pristojni organ prepričan, da bi prosilka, v kolikor bi se ji dogodki, zaradi katerih naj bi zapustila izvorno državo, res zgodili, vsaj v ključnih elementih izpovedala enako, pri čemer bi lahko zanemarili podrobnosti. Pristojni organ tako zaključuje, da prosilka ni podajala tako izrazito neskladnih izjav glede ključnega dogodka zaradi diagnosticirane blage depresivne motnje, ampak zato, ker se navedeni dogodek sploh ni zgodil. 17. Pristojni organ nadalje ugotavlja, da izjave prosilke H.H. tudi niso verjetne s stališča, da je kot subjekte preganjanja navajala osebe vseh mogočih narodnosti, tako Srbe in Hrvate kot tudi Bošnjake ali Albance. Enkrat je navedla, da so jo preganjali vsi, drugič samo nekateri, tretjič pa, da so bili neznanih narodnosti. Glede na navedeno pristojni organ ob upoštevanju, da se preganjani osebi brez dvoma vtisne v spomin tisti, ki jo preganja, ugotavlja, da izjave prosilke H.H. tudi niso verjetne.

18. Pristojni organ je po napotilih Vrhovnega sodišča dne 16. 2. 2012 opravil osebni razgovor tudi s prosilko S.H., ki pa je zgolj pavšalno predstavila razloge za zapustitev izvorne države. Vendar pa pristojni organ ob upoštevanju, da je prosilka izvorno državo pred osmimi leti zapustila kot 10-letno dekle, ugotavlja, da prosilki ne gre očitati pavšalnosti njenih navedb, saj se zaradi svoje mladosti veliko dogodkov iz izvorne države verjetno ne spominja. S.H. je tako samoiniciativno zgolj navedla, da so jih tepli, da je hodila v šolo eno leto in tam ni imela miru. Pri tem ni vedela, kdo jih je tepel (otroci, odrasli); na posebno vprašanje uradne osebe, če se mogoče spomni kakšnega konkretnega dogodka v šoli, je odgovorila, da so jo tepli otroci, da je bila krvava. Na dodatna vprašanja uradne osebe, ki jo je spodbujala, da se še česa spomni, je omenila, da so tepli tudi babico in jih obmetavali s kamni. Navedeno naj bi se dogajalo na ulici, v mestu, tudi v njihovi hiši, pri čemer se prosilka ni spomnila, kdo naj bi bili ljudje, ki so jih napadali. Prosilka se niti ni spomnila, kje so živeli niti kje je obiskovala šolo. Pristojni organ tako ugotavlja, da je prosilka navedla zgolj težave, ki naj bi jih imela kot otrok v šoli, ki jo je obiskovala eno leto. Glede ostalih dogodkov pa je podala tako posplošene navedbe, da iz njih praktično ni mogoče ničesar razbrati in ki v ničemer, razen v splošnih navedbah, ne potrjujejo zgodbe njene babice H.H. Ob upoštevanju, da je prosilka sedaj že polnoletna in ni več šoloobezna, pristojni organ ugotavlja, da se ob vrnitvi v izvorno državo prosilki težave v šoli ne morejo ponoviti.

19. Ker je prosilka H.H. navedla zgolj en zasebni konkretni dogodek, pri čemer ni zatrjevala, da bi bil ta dogodek v povezavi s še kakšnimi drugimi dogodki, glede ostalih težav pa sta prosilki podali zelo posplošene navedbe, pristojni organ v zvezi z njunimi navedbami ni mogel pridobiti nobenih specifičnih informacij. Ker tudi prosilki sami oziroma njuna pooblaščenca nista predložili nobenih specifičnih informacij o izvorni državi, ki bi potrjevale njune navedbe, je pristojni organ ugotovil, da specifičnih informacij glede dogodkov, ki sta jih navedli prosilki, ni moč pridobiti.

20. V nasprotju z navedenimi ugotovitvami pristojnega organa pa Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi Up 245/2011 ugotavlja, da je izvedenka izrazila dvom v sposobnost sodelovanja H.H. v postopku in je dopustila možnost, da se prosilka določenih podrobnosti zaradi post-travmatičnih motenj ne spomni več natančno oziroma se jih ni spomnila pri podaji prošnje dne 1. 10. 2004 in na osebnih razgovorih 23. 2. 2005 in 18. 12. 2007. Pristojni organ ob upoštevanju ugotovitev Vrhovnega sodišča svoje odločitve tako ne more opreti na dejstvo, da prosilka H.H. ni izkazala splošne verodostojnosti, saj je po mnenju Vrhovnega sodišča mogoče, da se prosilka določenih podrobnosti zaradi post-travmatičnih motenj ne spomni več natančno. Glede na navedeno pristojni organ ne more svoje odločitve opreti na neskladnost in neverjetnost izjav prosilke H.H., kar je bistven pogoj pri presoji splošne verodostojnosti, zato posledično ne more presoditi, ali se je ključni dogodek prosilki v izvorni državi dogodil. 21. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka pravi, ker v skladu z deseto alinejo 23. člena ZMZ preteklo preganjanje pri presoji upravičenosti do statusa begunca ni bistveno, če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje ne bo ponovilo, je pri presoji upravičenosti do statusa begunca ključna ugotovitev, ali je prosilec v postopku izkazal utemeljen strah pred bodočim preganjanjem v primeru vrnitve v izvorno državo.

Ker sta prosilki kot edini razlog za svoje težave v izvorni državi navajali svojo romsko narodnost, pristojni organ pa ne dvomi v njuno romsko narodnost, je pristojni organ v okviru presoje pogojev za status begunca preverjal splošno situacijo glede Romov v Bosni in Hercegovini. V ta namen je pristojni organ na podlagi drugega odstavka 22. člena ZMZ pridobil naslednje informacije: - Komisar za človekove pravice pri Evropskem svetu Thomas Hammarberg, Poročilo 29. 3. 2012, - Human Rights Watch, Drugorazredni državljani – diskriminacija Romov, Judov in drugih narodnosti v Bosni in Hercegovini, april 2012, - Zunanje ministrstvo ZDA, Poročilo o državah glede prakse na področju človekovih pravic za leto 2011, Bosna in Hercegovina, 24. 5. 2012, - Evropska komisija, Poročilo o napredku v letu 2011 za Bosno in Hercegovino, 12. 10. 2011, - UNHCR, Globalno poročilo 2010, Bosna in Hercegovina, - Svet Evrope, Tretje poročilo Bosne in Hercegovine o zakonodajnih in drugih ukrepih za izvajanje načel, opredeljenih v okvirni Konvenciji o zaščiti narodnih manjšin, 22. 5. 2012. 22. Navedene informacije so bile posredovane pooblaščencema po elektronski pošti dne 6. 7. 2012, po pošti pa z dopisom z dne 9. 7. 2012. Pooblaščenca do dne 12. 7. 2012 po elektronski pošti, na kar sta bila opozorjena v dopisu, nista posredovala svojega mnenja na predložene informacije o izvorni državi.

23. Na podlagi preučenih informacij pristojni organ povzema ključna dejstva iz omenjenih poročil, tako da za vsako navedbo v opombi navaja vir, iz katerega je povzela ta dejstva. Navaja, da v BIH živi od 80.000 do 100.000 pripadnikov romske narodnosti, ki predstavljajo največjo narodnostno manjšino v BiH. Kljub številčnosti pa naj bi bili Romi še vedno najbolj ogrožena in pomoči potrebna manjšina. Po oceni UNHCR 10% Romov ni vpisanih v matične knjige rojstev, kar posledično pomeni, da nimajo dostopa do javnih storitev kot so šole, zavodi za zaposlovanje ali zdravstveni domovi. Problem je posebno pereč za romske otroke, ki se rodijo doma oziroma imajo starše, ki nimajo urejenih dokumentov. Romi, ki imajo težave z dostopom do javnih storitev v večjem delu Evrope, tako trpijo tudi posredno diskriminacijo zaradi visoke brezposelnosti, slabe izobrazbe ter življenjskih pogojev, in so tako odrinjeni na rob družbe. Romi naj bi bili predvsem zaradi problemov z registracijo diskriminirani tudi pri dostopu do socialne pomoči, kar naj bi tudi prispevalo k izseljevanju Romov iz BiH. Mnoge nevladne organizacije pa so tudi kritizirale organe pregona za vsesplošno brezbrižnost do žrtev družinskega nasilja in trgovine z ljudmi v romski skupnosti. Tudi sodelovanje romskih predstavnikov v procesu odločanja ostaja na zelo nizki ravni. V zvezi z navedenimi težavami, s katerimi se srečujejo Romi v BiH, je Ministrstvo za človekove pravice in begunce BiH (MČPB) skupaj z Romskim svetom leta 2008 nadaljevalo z izdelavo in izvajanjem Romske strategije BiH, dne 3. 7. 2008 pa je Svet ministrov sprejel Akcijski načrt BiH za stanovanjsko in zdravstveno varstvo ter zaposlovanje Romov ter se pridružil Desetletju vključevanja Romov 2005 – 2015. Svet ministrov je prvič namenil proračunska sredstva MČPB v višini 3.000.000 BAM (1.533.876 EUR) za izvajanje akcijskih načrtov za leti 2009 in 2010. MČPB je pisno zaprosilo tudi vse organe in proračunske uporabnike na območjih, kjer prebivajo Romi, naj načrtujejo sredstva za izvedbo Akcijskega načrta za Rome. Za uspešno izvajanje Akcijskega načrta je MČPB izvedlo Program evidentiranja in ustanavljanja podatkovne zbirke romskega prebivalstva v BiH. Tako je bil v letu 2009 sestavljen pregled potreb romskih gospodinjstev in oblasti BiH so bile pripravljene izmenjati važne podatke o nezabeleženih osebah z vsemi zainteresiranimi strankami, vključujoč UNHCR. MČPB je tudi sklenilo sporazum z nevladno organizacijo „Vaša prava“ o izmenjavi informacij za spodbujanje registracije ljudi, ki jim sicer grozi apatridnost. Pri pridobivanju osebnih dokumentov je Romom pomagal tudi UNHCR, ki je novembra 2010 sprejel tudi odločitev o dodelitvi 50.000 BAM (25.000 EUR) lokalnim centrom za socialno delo za nakup opreme in usposabljanje zaposlenih za vzdrževanje podatkovne baze potreb romskih gospodinjstev, vendar bi bilo treba v prihodnje še okrepiti prizadevanja za prijavo rojstev in za brezplačno pravno pomoč pri prijavi prebivalstva. V zvezi z izvedbo Akcijskega načrta za stanovanjsko varstvo Romov so bila s sklepom za leto 2009 namenjena proračunska sredstva v višini 1.863.000 BAM (952.536 EUR) za romska stanovanja, vseh sredstev skupaj (Federacija BiH, švedska SIDA, Hilsfwerk Avstrija, Karitas) pa je bilo v višini 5.882.914 BAM (3.007.886 EUR). Navedena sredstva so bila namenjena izključno za gradnjo stanovanj in hiš, izboljšanje stanovanjskih razmer in rehabilitacijo in urbanizacijo romskih naselij. Nadzorni organ Desetletja vključevanja Romov je ugotovil, da je bila v letu 2009 BiH izmed 12 držav članic na prvem mestu glede zagotavljanja stanovanj Romov. V letu 2010 so znašala proračunska sredstva za rešitev stanovanjskega problema Romov 2.312.800 BAM (1.182.515 EUR). V zvezi z implementacijo akcijskega načrta za zdravstveno varstvo so bili postavljeni trije prednostni cilj, in sicer zagotavljanje pravice do zdravstvenega varstva romske narodne manjšine, ozaveščanje na področju zdravstvenega varstva in zagotavljanje in izvajanje preventivnih ukrepov za izboljšanje zdravstvenega stanja romskega prebivalstva. Leta 2009 je bilo zato namenjenih proračunskih sredstev v višini 135.000 BAM (69.024 EUR), v letu 2010 pa v višini 200.000 BAM (102.258 EUR). Leta 2009 in 2010 so bili tako doseženi znatni in izmerljivi rezultati na področju izboljšanja zdravstva v romskih skupnostih, obenem pa so se pokazale očitne težave pri izvajanju teh programov in pri komunikaciji, to je v pristopu in dejavnostih lokalne skupnosti, zato so bila denarna sredstva v prvi vrsti porabljena za zagotavljanje in izvajanje preventivnih ukrepov, usmerjenih v zdravstvene razmere romske manjšine (cepljenje romskih otrok, zasvojenost zaradi drog, nalezljive in množično prenosljive bolezni, ustno higieno). Iz ocene izvajanja Akcijskih načrtov izhaja, da je bil napredek dosežen pri akcijskem načrtu glede bivanja in zaposlitve, napredka pa ni bilo pri akcijskem načrtu za izvajanje zdravstvenega varstva. Tudi pri akcijskem načrtu izobraževanja bi bilo treba okrepiti prizadevanja in nameniti višja denarna sredstva, čeprav je prišlo po letu 2004, ko je bil sprejet akcijski načrt za izobraževanje, do izboljšav, saj se je v romski skupnosti okrepila zvest o pomenu izobrazbe njihovih otrok. Romske družine tako večinoma pošiljajo otroke v šolo in le malo romskih študentov se je pritoževalo nad odkrito diskriminacijo ali nadlegovanjem.

V BiH deluje okrog 70 uradno registriranih romskih nevladnih organizacij in okrog 50 nevladnih organizacij za narodnostne manjšine. Zveza narodnih manjšin Republike Srbske in društev narodnih manjšin je organizirala pestro paleto kulturnih dejavnosti v Republiki Srbski, Federaciji BiH in državah regije. Dejavno je tudi podprla kandidaturo Banja Luke za nagrado kongresa „Enough!“ Sveta Evrope v povezavi s pravicami narodnih manjših s posebnim poudarkom na pravicah Romov. Med najpomembnejšimi rezultati v obdobju 2007 – 2011 se štejejo ustanovitev uradov za narodne manjšine v lokalnih skupnostih (Banja Luka, Doboj, Prnjavor, Laktaši, Prijedor, Gradiška), v občinskih proračunih (Banja Luka, Prnjavor, Doboj, Prijedor, Gradiška) je bila ustanovljena postavka za združenja narodnih manjšin, ustanovljene so bile regionalne, mestne in občinske zveze narodnih manjšin (zveza občine Prnjavor zveza narodnih manjšin regije Doboj), stanovanjsko vprašanje, povezano z Romi se počasi razrešuje (Banja Luka, Gradiška, Prnjavor, Teslic, Doboj, Prijedor, Bjeljina), lokalne oblasti še naprej pomagajo šolam in jim zagotavljajo potrebščine, zvezke in knjige za romske učence in dijake, občine iščejo načine in sredstva, da bi romskim študentom zagotovile štipendije.

Trajnost vrnitev med približno 4000 povratniki v BiH je nadzoroval UNHCR, ter povratnikom pomagal pri reintegraciji v skupnost preko podpore pri nastanitvi in pridobivanju dohodka ter pri zagovorništvu in drugih posredovanjih. Na splošno se ugotavlja bistven napredek glede izboljšanja položaja romskega prebivalstva v BiH.

24. Pristojni organ na podlagi preučenih informacij ugotavlja, da prosilki ob vrnitvi v izvorno državo zaradi svoje romske narodnosti ne bi bili preganjani. Pristojni organ ob iskanju informacij o izvorni državi ni našel niti ene informacije, ki bi obravnavala preganjanje nad romskim prebivalstvom, kot je opredeljeno v 26. členu ZMZ. Iz preučenih informacij zgolj izhaja, da Romi predvsem zaradi neurejenega vpisa v rojstne matične knjige nimajo dostopa do javnih storitev kot so šole, zavodi za zaposlovanje in zdravstveni domovi, in so tako posledično diskriminirani. Prav tako se pojavljajo težave pri njihovi nastanitvi, saj Romi večinoma živijo v neformalnih nezakonitih naseljih brez elektrike in vode in so tako večkrat prisiljeni zapustiti svoja bivališča. Kot izhaja iz preučenih informacij, se Romi v BiH soočajo s podobnimi težavami kot v vsej Evropi. Iz preučenih informacij nadalje izhaja, da si BiH prizadeva izboljšati položaj Romov, in sicer z izvajanjem programa registracije prebivalstva, ki je temeljni problem Romov. Pri tem sodeluje z UNHCR in drugimi nevladnimi organizacijami (npr. Vaša prava), ter vzpostavlja podatkovno bazo potreb romskega prebivalstva in temu namenja tudi določena denarna sredstva. BiH se z izvajanjem akcijskih načrtov trudi urediti tudi razmere na področju stanovanjskega varstva, kjer je bila zaradi vloženih znatnih finančnih sredstev zelo uspešna pri ureditvi prebivališč velikemu številu romskih družin. Prav tako so bili vloženi znatni napori države za izboljšanje stanja Romov glede zaposlovanja, izobraževanja in zdravstvenega varstva. Dobri rezultati so bili doseženi na področju izobraževanja, saj se je zavest o pomembnosti izobraževanja med romsko populacijo občutno zvišala, prav tako pa so bili doseženi dobri rezultati na področju zaposlovanja. Največ prizadevanj bo treba vložiti še v izboljšanje stanja na področju zdravstvenega varstva, kjer ostaja temeljni problem, da veliko Romov ni registriranih in tako tudi nimajo dostopa do zdravstvenega varstva.

25. Glede na navedeno pristojni organ brez dvoma ugotavlja, da prosilki zaradi svoje romske narodnosti ob vrnitvi v izvorno državo ne bosta utrpeli preganjanja v skladu s 26. členom ZMZ, ki določa, da morajo biti dejanja preganjanja v skladu s 1A. členom Ženevske konvencije dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic. Pristojni organ ugotavlja, da Romi v BIH zgolj zaradi svoje romske narodnosti niso preganjani. Ob tem je ključnega pomena tudi dejstvo, da je prosilka H.H. vpisana v matično knjigo rojstev, in sicer za matično področje Skelani ... za leto 1951, zaradi česar ne bo imela prav nobenih težav pri dostopu do javnih sredstev.

26. Glede subsidiarne zaščite pa tožena stranka ugotavlja, da prosilki v postopku nista uveljavljali razlogov resne škode zaradi grozeče smrtne kazni ali usmrtitve v izvorni državi. V skladu z navedenim pristojni organ ugotavlja, da ne obstaja utemeljen razlog, da bi bili prosilki ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpita resno škodo na podlagi prve alineje 28. člena ZMZ. Pristojni organ je nadalje preverjal, ali bi prosilki v primeru vrnitve v izvorno državo utrpeli resno škodo iz druge alineje 28. člena ZMZ, in sicer zaradi mučenja ali nečloveškega ali ponižujočega ravnanja ali kazni. Ker so vse navedbe prosilk glede razlogov za zapustitev izvorne države temeljile na zatrjevanem preganjanju zaradi njune romske narodnosti, ki je eden izmed razlogov za podelitev statusa begunca, je pristojni organ njune navedbe presojal že pri ugotavljanju pogojev za pridobitev status begunca. Ker pa je Vrhovno sodišče v sodbi št. I Up 245/2011 navedlo, da resna škodo, kot je opredeljena v drugi alineji 28. člena ZMZ, v posebej utemeljenih primerih ne izključuje zdravstvenega stanja posameznega prosilca, čeprav zdravstveno stanje ne more biti edini in ključni element subsidiarne zaščite, je pristojni organ preverjal tudi, če prosilka H.H. zaradi svojega zdravstvenega stanja izpolnjuje pogoje za podelitev subsidiarne oblike zaščite.

27. Pristojni organ je na podlagi dokazil, ki jih je predložila prosilka v postopku po 83. členu ZMZ – razselitev izven azilnega doma (Obvestilo zdravnika – dežurna služba z dne 16. 12. 2010, Izvid splošne bolnišnice Celje, oddelek za ledvične bolezni z dne 6. 12. 2010, Izvid Splošne bolnišnice Celje, nefrološka ambulanta z dne 23. 12. 2010, Preiskava Kliničnega inštituta za radiologijo z dne 22. 6. 2010, Izvid UKC Ljubljana, Interna klinika, Internistična prva pomoč z dne 22. 6. 2010, Izvid Splošne bolnišnice Celje, urgenca – int. z dne 11. 6. 2010, Odpustno pismo, Bolnišnica Topolščica, pljučni oddelek z dne 10. 6. 2010, Odpustno pismo Splošne bolnišnice Celje, oddelek za ledvične bolezni z dne 20. 7. 2010, Odpustno pismo, Bolnišnica Topolščica, pljučni oddelek z dne 13. 7. 1010, Odpustno pismo, Bolnišnica Topolščica, pljučni oddelek z dne 12. 11. 2009, Zdravniško potrdilo z dne 20. 5. 2009, Izvid Splošne bolnišnice Celje, urgenca – int. z dne 24. 9. 2009), Izvedenskega mnenja sodne izvedenke za klinično psihologijo A.A. z dne 14. 9. 2009 ter na podlagi podatkov, ki jih je posredovalo Ministrstvo za notranje zadeve (Splošna bolnišnica Celje, Računa za H.H. z dne 9. 9. 2011), ugotovila, da ima prosilka H.H. ugotovljene naslednje glavne zdravstvene diagnoze: blažja depresivna motnja, kronična ledvična insufienca, policistična degenerativna bolezen ledvic in kronična obstruktivna pljučna bolezen (KOPB). V zvezi z navedenimi diagnozami prosilka prejema zdravila za depresijo, bolezen ledvic ter KOPB, zaradi odpovedi ledvic pa prejema tudi zdravljene z hemodializo.

Pristojni organ je v zvezi s tovrstno presojo uporabil sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), in sicer sodbo v zadevi N. proti Združenemu kraljestvu, št. 26565/05 z dne 27. 5. 2008. ESČP je v navedeni sodbi izpostavilo splošna načela glede uporabe 3. člena EKČP in izgona iz države. Tujci, ki bodo prisilno odstranjeni iz države, načeloma ne morejo zahtevati pravice do prebivanja na ozemlju države pogodbenice, da bi lahko še naprej koristili zdravstveno, socialno pomoč ali druge oblike pomoči in storitev, ki jih zagotavlja država, ki tujca želi prisilno odstraniti. Samo dejstvo, da se bodo pritožnikove razmere, vključno z njegovo pričakovano življenjsko dobo, znatno poslabšale ob vrnitvi v njegovo izvorno državo, samo po sebi še ni dovolj, da bi se kršil 3. člen EKČP. Odločitev o odstranitvi resno bolnega tujca v državo, kjer so zmožnosti za zdravljenje njegove bolezni slabše kot v državi, kjer je sedaj, lahko sodi pod okvir 3. člena, vendar v zelo izjemnih primerih, pri čemer so odločujoči humanitarni vidiki. Posledica napredka v medicini v kombinaciji s socialnimi in ekonomskimi razlikami med državami je ta, da se raven zdravljenja v državah pogodbenicah in izvorni državi lahko močno razlikuje. Četudi je nujno, da se ob upoštevanju temeljnega pomena 3. člena ohrani določeno stopnjo prožnosti, da se lahko prepreči izgon v zelo izjemnih primerih, 3. člen EKČP državi pogodbenici ne nalaga obveznosti, da bi morala zagotoviti brezplačno in neomejeno zdravstveno varstvo vsem tujcem, ki so brez pravice prebivanja na območju njene pristojnosti, saj bi nasprotna ugotovitev za države pogodbenice pomenila preveliko breme. V obravnavanem primeru pred ESČP je pritožnica zatrjevala, da si v izvorni državi ne bo mogla privoščiti zdravljenja, da ji na podeželju, od koder izhaja, to niti ne bi bilo na voljo, ter da njena družina v Ugandi ne bi želela oziroma ne bi zmogla skrbeti zanjo v primeru resne bolezni. ESČP je ugotovilo, da so pristojni organi Združenega kraljestva pritožnici v devetletnem obdobju, kolikor je trajalo, da so nacionalna sodišča in ESČP odločili o njeni prošnji za azil in zahtevkih po 3. in 8. členu ESČP, nudili zdravstveno in socialno pomoč iz javnih sredstev. Vendar pa to še ne pomeni dolžnosti države pogodbenice, da ji še naprej zagotavlja takšno pomoč. Glede na navedeno je ESČP pritožbo zavrnilo in odločilo, da vrnitev pritožnice v Ugando ne bi povzročila kršitve 3. člena EKČP, saj ne kaže na izjemne okoliščine, kot v zadevi D. proti Združenemu kraljestvu, kjer je bil pritožnik v kritičnem stanju svoje bolezni in blizu smrti, v njegovi državi pa ni bilo nobene zdravstvene oskrbe in tudi ni imel družine, ki bi skrbela zanj v smislu prehrane, prebivanja in socialne pomoči. 28. Pristojni organ je nadalje preverjal situacijo v izvorni državi prosilk glede zdravstvenih storitev in dostopom do njih. V ta namen je pristojni organ na podlagi drugega odstavka 22. lena ZMZ pridobil naslednje informacije: - Svet Evrope, Nada Zukić, Analiza zakonodaje: Analiza zakonov o zdravstvenem zavarovanju v Bosni in Hercegovini z namenom ugotavljanja razlik med njimi in obstoječimi načeli EU, - Human Rights Watch, Drugorazredni državljani – diskriminacija Romov, Judov in drugih narodnosti v Bosni in Hercegovini, april 2012, - Klinični center Banja Luka, Klinika za pljučne bolezni - Klinični center Banja Luka, Psihiatrična klinika, - Euromedic International, Osnovne informacije in centri, - Nezavisne novine, Srbska rizično področje za ledvične bolezni, 8. 3. 2012 - Nezavisne novine, Danijel Dujković: Srečen sem, da je konec z dializo, 12. 6. 2011. 29. Informacije (razen prve) so bile posredovane pooblaščencema. Pooblaščenca do dne 6. 7. 2012 nista posredovala svojega mnenja na predložene informacije o izvorni državi. V predmetnem dopisu sta bila pooblaščenca tudi obveščena, da jima bodo dodatne informacije zaradi ekonomičnosti postopka posredovane na njune elektronske naslove, pri čemer sta bila opozorjena, da v kolikor njuna v dopisu navedena elektronska naslova nista pravilna, sporočita pravilne podatke. Ker pooblaščenca drugačnih podatkov o elektronskih naslovih nista posredovala, je pristojni organ nekatere informacije posredoval na njuna elektronska naslova. Istočasno je pristojni organ posredoval pooblaščencema po elektronski pošti tudi sodbo ESČP v zadevi N proti Združenemu kraljestvu. Pooblaščenca do dne 12. 7. 2012 po elektronski pošti nista posredovala svojega mnenja na predložene informacije o izvorni državi.

Na podlagi preučenih informacij je pristojni organ v zvezi z dostopom do zdravstvenih storitev ugotovil, da je v Republiki Srbski, katere državljanka je prosilka H.H., zdravstveno zavarovanje centralizirano in obstaja na entitetni ravni. Zakon o zdravstvenem zavarovanju Republike Srbske, ki ureja sistem obveznega in dodatnega zdravstvenega zavarovanja ter pravice, ki izhajajo iz zavarovanja, se tako uporablja na celotnem ozemlju Republike Srbske in obvezno krije vse državljane Republike Srbske. Zaradi takšne zakonske ureditve so vsi državljani – zavarovanci deležni obravnave pod istimi pogoji. Uživajo enake pravice in imajo enake obveznosti po zakonu, kar močno zmanjšuje možnost neenake obravnave zavarovanih oseb ter omogoča lažji dostop do zdravstvenega zavarovanja za zavarovance. Obvezno zavarovanje v Republiki Srbski krije med drugim tudi begunce, razseljene osebe in povratnike, če niso zavarovani na drugi podlagi. Kot je razvidno iz obširnih kategorij zavarovanih oseb, Zakon o zdravstvenem zavarovanju Republike Srbske daje obvezno zdravstveno zavarovanje številnim kategorijam državljanov.

30. Zavarovane osebe v Republiki Srbski lahko zdravstveno varstvo poiščejo v najbližji zdravstveni ustanovi na območju njihovega stalnega prebivališča, medtem ko v Federaciji Bosni in Hercegovini zavarovanci lahko izberejo zdravstveno ustanovo ali družinskega zdravnika na območju kantona, v katerem ima oseba stalno prebivališče in v katerem so plačani prispevki.

31. Zakon Republike Srbske je bolj fleksibilen in prijaznejši do brezposelnih, saj že dejstvo, da se nekdo prijavi kot brezposeln, pomeni, da dobi status osebe, ki je zdravstveno zavarovan brez dodatnih pogojev.

V nobeni izmed entitet BiH Romi in njihovi otroci niso vključeni v zdravstveno zavarovanje že samo na podlagi njihove romske narodnosti. V Republiki Srbski lahko Romi pridobijo zdravstveno zavarovanje kakor vsi ostali državljani, in sicer s tem, da se prijavijo na Uradu za zaposlovanje. Velika skupina prebivalstva, ki pripada romski manjšini, ni zavarovana, ker nimajo dokumentov in informacij o svojih pravicah glede zdravstvenega zavarovanja.

32. Glede zagotavljanja zdravstvenih storitev je pristojni organ ugotovil, da v sklopu Kliničnega centra v Banja Luki deluje Klinika za pljučne bolezni, kjer med drugim zdravijo tudi obstruktivne pljučne bolezni. Pljučna klinika je sodobno opremljena, kar omogoča kvalitetno diagnosticiranje in zdravljenje pljučnih bolezni ob sodobnem informacijskem sistemu. Na kliniki se med ostalim ukvarjajo z radiografijo in diaskopijo pljuč, ultrazvočno diagnostiko perifernih senc, plevralnih izlivov in abdomena, bronhoskopijo v lokalni ali splošni anesteziji z odvzemom bioptičnega materiala in bronholavata, plevralno punkcijo (na slepo in pod ultrazvočno kontrolo, diagnostična in evakuacijska), plevroskopijo, trantorakalno punkcijo, citološko diagnostiko, spirometrijo, bodypletismografijo, alergološkim testiranjem za inhalacijske in nutritivne alergene, s plinsko analizo krvi v mirovanju in pod obremenitvijo, nespecifičnimi bronhoprovokativnimi testi, bronhodilatatornimi testi, PPD-jem in EKG-jem.

33. V sklopu Kliničnega centra v Banja Luki deluje tudi Psihiatrična klinika, kjer se opravljajo diagnostične ter terapevtske procedure za otroke in odrasle z različnimi mentalnimi motnjami in boleznimi. Na kliniki se opravljajo standardna bolnišnična obdelava, specialistični ter subspecialistični pregledi, evalvacija terapevtskih ukrepov, psihofarmakoterapija, psihoterapevtske procedure (individualna in skupinska – analitična terapija, sistemska družinska terapija, kognitivno bihevioristična terapija, družinska psihoterapija), timska obdelava in psihoedukacija staršev, psihoterapija zakonskega para, psihoterapija staršev, terapije z igro, edukacija in reedikacija otroka, skupinska socioterapija, različne socioterapevtske aktivnosti (okupacijska, rekreativna...), usmerjene k resocializaciji oseb z mentalno motnjo, psihiatrična analiza s podajanjem mnenja, timska obdelava ter aplikacija elektrokonvulzivne terapije.

34. V zvezi z nudenjem zdravljenja s hemodializo je pristojni organ na podlagi preučenih infromacij ugotovil, da v Republiki Srbski obstajajo vsaj štirje centri, kjer se opravlja zdravljenje s hemodializo, in sicer v Kliničnem centru Banja Luka, v Bijeljini, v Laktaših in v vzhodnem Sarajevu. Center v Banja Luki zagotavlja zdravljenje s hemodializo 195 pacientom, center v Bijeljini pa 210 pacientom. Oba centra uživata pomemben ugled v medicinskih in nemedicinskih krogih v BiH in tudi v širši regiji, centra pa sta dobila leta 2001 certifikat za hemodializo EN ISO 9001:2000, ki sta ga uspešno obnovila leta 2005 in 2007. Center Laktaši in center vzhodno Sarajevo sta bila odprta 2008 in sta opremljena z vrhunsko hemodializno opremo ter sistemom predelave vode. Center Laktaši storitve lahko nudi 90 pacientom, celotna kapaciteta pa je 160 pacientov. Center vhodno Sarajevo pa svoje storitve lahko nudi 45 pacientom, celotna zmogljivost pa je 90 pacientov.

35. V Republiki Srbski se s hemodializo zdravi okrog 950 oseb, 70 oseb pa živi s transplantirano ledvico. V Kliničnem centru v Banja luki so opravili že pet transplantacij ledvic in vse operacije so bile uspešne. V kratkem se bo v Banja Luki ustanovil tudi HLA laboratorij (laboratorij za tipizacijo tkiv), kar bo omogočalo analizo vseh pacientov, ki jim bo potencialno transplantirana ledvica, kot tudi tistih, ki bodo bodoči darovalci. Na Oddelku nefrologije Kliničnega centra Banja Luka je oblikovan sistem zdravljenja ledvičnih bolezni, kar pomeni, da se vsakemu pacientu omogoči najboljša in najbolj optimalna vrsta zdravljenja, ki ustreza prav njemu.

36. Po preučitvi specifičnih informacij o izvorni državi pristojni organ brez dvoma ugotavlja, da prosilka H.H. zaradi svojega zdravstvenega stanja ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bila soočena z utemeljenim tveganjem, da bi utrpela resno škodo iz druge alineje 28. člena ZMZ. Pristojni organ je ugotovil, da se kronična obstruktivna pljučna bolezen, za katero trpi prosilka, lahko uspešno zdravi vsaj v Kliničnem centru v Banja Luki, prav tako se v Kliničnem centru v Banja Luki lahko zdravi tudi za blažjo depresivno motnjo, prav tam pa je tudi Center za hemodializo bolezni ledvic. Na podlagi preučenih specifičnih informacij pristojni organ nima razloga, da bi dvomil v kvaliteto oskrbe, ki jo prosilki lahko nudi izvorna država.

37. Pristojni organ je nadalje ugotovil, da ima prosilka v Republiki Srbski tudi dostop do zdravstvenih storitev. Iz preučenih informacij izhaja, da ima veliko Romov težave pri dostopu do zdravstvenega varstva, ker niso vpisani v matične registre in tako ne morejo dostopati do zdravstvenih in socialnih storitev. Ker je prosilka v postopku predložila potrdila, iz katerih izhaja, da je vpisana v matično knjigo rojenih v matičnem področju Skelani (Republika Srbska) ter da je tudi državljanka Bosne in Hercegovine in Republike Srbske, prosilka H.H. ne bo imela težav pri dostopanju do zdravstvenih storitev. Prosilka se bo morala zgolj čim prej prijaviti na Uradu za zaposlovanje, na podlagi česar bo tudi obvezno zdravstveno zavarovana in bo tako lahko koristila potrebne zdravstvene storitve.

38. Ob upoštevanju standarda v zvezi s kršitvijo 3. člena EKČP, ki ga je postavilo ESČP v zadevi N proti Združenemu kraljestvu, pristojni organ ugotavlja, da je primer prosilke H.H. daleč nad standardom, ki ga je postavilo ESČP. Prosilka ima namreč prost dostop do zdravstvenih storitev, kvalitetna zdravstvena storitev pa po preučitvi informacij o izvorni državi v ničemer ne odstopa od tistih, ki se prosilki nudijo v Republiki Sloveniji. Glede na navedeno pristojni organ brez dvoma ugotavlja, da prosilka H.H. ob vrnitvi v izvorno državo zaradi svojega zdravstvenega stanja ne bi bila podvržena mučenju ali nečloveškemu ali poniževalnemu ravnanju ali kazni, zaradi tega tudi ne obstaja utemeljen razlog, da bi bili prosilki ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpita resno škodo na podlagi druge alineje 28. člena ZMZ. V izvorni državi prosilk ne poteka mednarodni ali notranji oboroženi spopad, ki bi lahko zaradi samovoljnega nasilja pomenil resno in individualno grožnjo za življenje in osebnost prosilk. V skladu z navedenim pristojni organ ugotavlja, da ne obstaja utemeljen razlog, da bi bili prosilki ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpita resno škodo na podlagi tretje alineje 28. člena ZMZ.

39. Tožnici sta dne 27. 7. 2012 po odvetniku vložili tožbo zaradi odprave odločbe in prošnjo za oprostitev plačila sodnih taks. V tožbi navajata, da tožena stranka tudi v ponovnem postopku ni ravnala skladno z napotki sodišča s tem, ko ni zaslišala drugo-tožeče stranke, kar ji je bilo naloženo s sodbo v zadevi I U 232/2011. Iz predloženih informacij o stanju v BiH ni mogoče z gotovostjo oz. prepričljivo zaključiti, da je zavrnitev subsidiarne zaščite za tožečo stranko utemeljena na predloženih listinah zaradi njenega zdravstvenega stanja. Kot je iz listin v spisu razvidno, je prvo tožeča stranka psihično bolna in se zdravi zaradi kronične odpovedi ledvic.

40. Iz poročila Human Rights Watch iz aprila 2012 izhaja, da so Romi, poleg Judov in drugih narodnostnih manjšin v BIH, drugorazredni državljani. Pogosto so Romi vsakodnevno diskriminirani, čeprav ustava to prepoveduje. Imajo težave z dostopom do javnih storitev oz. nimajo dostopa do javnih storitev, kot so šole, zavodi za zaposlovanje ali zdravstveni domovi, Romi so v Bosni stalno brez kritja zdravstvenega zavarovanja in si zdravstvenega zavarovanja in zdravstvenega varstva ne morejo privoščiti, ker stroškov ne morejo kriti, saj niso zaposleni. Formalno imajo sicer po zdravstveni zakonodaji vsi posamezniki med 17 in 65 let brezplačno zdravstveno nego, če so registrirani kot državljani Bosne in entitete ali kantona, dejansko pa temu ni tako. Iz poročila Komisarja za pravice pri Evropskem Svetu iz novembra 2010 izhaja, da je zaznano pomanjkanje ali odsotnost matičnih ali osebnih dokumentov za Rome. Upoštevajoč, da Rome glede na problematično registracijo v BiH sploh ne registrirajo, je za njih dostop do zdravstvene nege po zdravstveni zakonodaji v Federaciji in Republiki Srbski dejansko neobstoječ. Tudi UNHCR v svojem globalnem poročilu iz leta 2010 ugotavlja, da je dostop do pravic, kot npr. do zdravstvenega varstva, socialnega varstva, zaposlitve in izobrazbe, ki so vse odvisne od matičnih dokumentov, velik problem za ljudi, ki jim grozi apatridnost, predvsem za Rome. V Tretjem poročilu Sveta Evrope o zakonodajnih in drugih ukrepih v BiH za izvajanje načel, opredeljenih v Okvirni konvenciji o zaščiti mednarodnih manjšin, iz marca 2012, je sicer zaznati, da se od leta 2008 izvaja oz. implementira akcijski načrt za zdravstveno varstvo v BiH, pri čemer ta akcijski načrt za zdravstveno varstvo Romov obravnava več vprašanj, pri čemer iz poročila izhaja, da so za leto 2009 in 2010 bili doseženi znatni izmerljivi rezultati na področju izboljšanja zdravstva v romskih skupnostih v BiH, hkrati pa priznava, da so se pokazale očitne težave pri izvajanju zdravstvenih programov in pri komunikaciji, t.j. pri pristopu in pri dejavnosti lokalnih skupnosti.

41. Upoštevajoč zgoraj navedeno, vsa poročila, vključno z judikati, ne dokazujejo prepričljivo, da v primeru vrnitve prvo tožeče stranke v BiH, ne bo ogroženo njeno zdravje in posledično življenje, saj gre za hudo bolno osebo. Tožeči stranki sta brez dokumentov, njuna registracija ni zagotovljena in tudi v primeru registracije je iz poročil razvidno, da so Romi diskriminirani. V informaciji Euromedic International je navedeno, da so v Bosni ponujene storitve v dializnih centrih v Banja Luki, Laktaših, Bijelini in Sarajevu, okoli 550-im pacientom v Republiki Srbski, od tega 210 pacientom v Bijelini in Banja Luki, 90 v Laktaših, ostalih 250 pa naj bi za celo Bosno nudil dializni center v Sarajevu. Iz poročila pa ne izhaja, koliko je na območju BiH tako Federacije, kot kantonov, dializnih bolnikov. Glede na to ni mogoče predložena poročila o dializnih centrih o izpovedi posameznikov glede dialize šteti kot listine, ki utemeljujejo zavrnitev statusa subsidiarne zaščite tožeči stranki, ne da bi le ta utrpela resno škodo za njeno zdravje oziroma resno in individualno grožnjo za njeno življenje, vse v smislu 28. člena ZMZ.

42. Tožeča stranka tudi v predmetni tožbi ponovno meni, da zavrnitev predlaganega dokaza s postavitvijo izvedenca psihiatra, ni bila utemeljena na način, ki bi zadoščal pravnemu standardu za zavrnitev dokaznega predloga, ki bi zagotavljal pravilno oceno zdravstvenega stanja tožeče stranke. Nobenega dvoma ni, da je celo postavljena izvedenka, ki sicer ni zdravnica, soglašala, da je pri prvo tožeči stranki diagnosticirana duševna motnja. Duševne motnje pa diagnosticira zdravnik – psihiater, v skladu z dvema uveljavljenima klasifikacijskima sistemoma. Kot je razvidno iz priloženega izpisa iz internetnega portala, duševna motnja ni nekaj blažjega od bolezni, nekaj, kar bo minilo, tudi če je ne zdravimo. Motnja in bolezen imata po psihiatričnih učbenikih isti pomen. Duševne motnje diagnosticira in zdravi psihiater. Glede na to, da je že od leta 2004 tožnica bolna in se po sami naravi stvari njeno stanje ni izboljševalo, temveč poslabševalo, je pritegnitev izvedenca psihiatra bila conditio sine qua non (pogoj, brez katerega se ne more ugotoviti zdravstveno stanje oziroma nujna predpostavka za pravilno določitev in razjasnitev bolezenskega stanja in posledično zdravljenja). Upoštevajoč prej navedeno tako ne drži, da je bil sam postopek postavitve izvedenke v skladu z določilom 44. člena ZMZ ter v skladu z določili 189. do 197. členu ZUP. Prav tako ne drži, da med prejšnjim postopkom in v tem postopku stranka ni vztrajala pri postavitvi izvedenca iz področja psihiatrije in tudi z zadostno mero obrazložena. Pri čemer pretiranega dokaznega bremena pri obrazložitvi tožena stranka niti ne sme nalagati na tožečo stranko pri argumentaciji razlogov za postavitev dodatnega izvedenca, še zlasti zato, ker je tožeča stranka ves čas in tudi v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe opozarjala, da gre pri tožeči stranki za bolno osebo, pri kateri lahko diagnozo oziroma mnenje poda le psihiater, v sodelovanju s kliničnim psihologom. Tudi v psihiatričnih ustanovah se klinični psihologi vključujejo v diagnosticiranje stanja, vendar pa, kot je že pojasnjeno, duševne motnje, ki so zapleten in kompleksen proces, zahtevajo spretnost izkušenega zdravnika specialista psihiatrije in ne samo kliničnega psihologa.

43. Glede na zgoraj navedeno tožeča stranka vztraja, da je tožena stranka posledično tudi zmotno uporabila določbe 21. člena ZMZ, glede neprimerne ocene dejanskega stanja in posledično nezakonito in pravilno odločitev glede objektivnega elementa po 22. členu ZMZ, pa je obrazloženo že zgoraj, v katerem se predvsem glede zavrnitve subsidiarne zaščite pojasnjuje, da tožena stranka na predloženih informacijah ni imela razlogov za zavrnitev mednarodne zaščite, zlasti ne za zavrnitev subsidiarne zaščite.

44. V izpodbijani odločbi tožena stranka ponovno razloguje o neskladnosti in o neverjetnosti prosilk, čeprav druge tožeče stranke sploh ni zaslišala. Prvo tožeča stranka pa je na podlagi samega izvedenskega mnenja postavljene izvedenke duševno bolna in zato njeno zaslišanje niti ni skladno z določili ZUP. Tožena stranka bi morala pridobiti tudi mnenje postavljene izvedenke, kot tudi mnenje psihiatra ali je prva tožnica, ki nastopa kot stranka, lahko stranka v postopku. Tožena stranka v izpodbijani odločbi o tem ni podala nobenih razlogov niti ne pojasnila, čeprav že iz samega izvedenskega mnenja izhaja, da so podani utemeljeni razlogi, zaradi katerih prva tožnica ni bila sposobna izpovedati pri utemeljevanju prošnje dejstev in okoliščin na način, ki bi zadostil subjektivnim predstavam tožene stranke. Procesno nesposobne stranke zastopa namreč začasni zastopnik, ki bi ga moral postaviti pristojni organ oziroma tožena stranka. Ker je o tem podan precejšen dvom in je dejansko stanje, ki vključuje tudi zdravstveno stanje prve tožnice, neraziskano, tožeča stranka uveljavlja kršitev v smislu 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1. 45. Tožeča stranka v zvezi s sklicevanjem tožene stranke na določbe 3. odst. 21. čl. ZMZ, meni tudi, da je opiranje odločbe na z Ustavo in Direktivo EU neskladne določbe čl. 21/3 ZMZ, razlog, da sodišče v tem postopku že iz tega razloga izpodbijano odločbo razveljavi oziroma kolikor bo tožena stranka pri njih vztrajala tudi v prihodnje, predlaga presojo ustavnosti in zakonitosti.

46. V nadaljevanju tožbe tožeča stranka obravnava vprašanje ustavnosti pojma splošne verodostojnosti iz 5. alineje 3. odst. 21. člena ZMZ. Navaja, da je pojem „splošne verodostojnosti“ že sam po sebi v globokem nasprotju s temeljnimi človekovimi pravicami, še zlasti s pravico do človeškega dostojanstva, pa tudi s pravico do poštenega sojenja ali upravnega odločanja. Popolnoma nesprejemljivo je, da bi zaradi ene ali več neresničnih ali celo zavestno lažnih izjav organ smel bodisi kar opustiti preverjanje resničnosti in utemeljenosti drugih njegovih navedb.

V naslednjem razdelku tožbe tožeča stranka uveljavlja neustavnost določila 3. odst. 21. člena ZMZ kot celote. Med predlagane dokaze tožeča stranka navaja zapisnik o osebnih razgovorih s prvo tožečo stranko, ne pa tudi z drugo tožečo stranko, izpis iz internetnega portala „Psihiatrija – informacije za vsakogar“, na štirih straneh. Predlaga, da sodišče razpiše glavno obravnavo, izvede predlagane dokaze in da odpravi odločbo in se zadeva vrne v ponovno odločanje toženi stranki. Iz določbe 4. odstavka 10. člena ZST-1 ne izhaja, da bi bila tožeča stranka upravičenka postopka dodelitve brezplačne pravne pomoči, niti to ne izhaja iz določb zakona o brezplačni pravni pomoči, kakor tudi ne iz določb ZMZ. Glede na to tožeča stranka prosi za oprostitev plačila sodnih taks.

47. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je s S.H. opravila osebni razgovor dne 16. 2. 2012, na katerem je bil prisoten tudi njen pooblaščenec mag. M.K. medtem ko je njen drugi pooblaščenec mag. V.J. svojo odsotnost opravičil. Da je tožena stranka z drugo tožečo stranko opravila osebni razgovor, izhaja tudi iz izpodbijane odločbe, kjer je povzeta tudi vsebina predmetnega osebnega razgovora. Tožnici sta izpostavili, da nimata nobenih osebnih dokumentov, da bi se registrirali, v kolikor pa bi se lahko registrirali, pa iz preučenih informacij izhaja, da so Romi diskriminirani. Tožena stranka v zvezi z navedenim ugotavlja, da so tožbene trditve ponovno protispisne. Prvo tožnica, katere zdravstveno stanje je problematično, je dne 21. 9. 2011 predložila izvod iz rojstne matične knjige, izdan dne 1. 7. 2011 v Srebrenici, in Potrdilo o državljanstvu, izdano dne 1. 7. 2011 v Srebrenici, iz katerega izhaja, da je H.H. državljanka BiH in Republike Srbske. Iz navedenega torej jasno izhaja, da prvo tožeča stranka ima osebne dokumente in se bo zato brez kakršnih koli težav lahko prijavila na Zavod za zaposlovanje, preko katerega bo lahko uveljavljala zdravstveno zavarovanje in posledično lahko koristila zdravstvene storitve v Republiki Srbski. Navedeno je tožena stranka natančno obrazložila tudi v izpodbijani odločbi. Tožena stranka nadalje pojasnjuje, da iz preučenih informacij o izvorni državi ne izhaja, da bi bili Romi zgolj zaradi svoje romske narodnosti diskriminirani pri nudenju zdravstvene oskrbe (npr. da Romom kljub zdravstvenemu zavarovanju ne bi želeli nuditi zdravstvene oskrbe oziroma bi bila le ta slabša kot jo nudijo drugim državljanom), ampak se problemi pri Romih pojavljajo zgolj zato, ker Romi večinoma zaradi svojega načina življenja niso registrirani kot prebivalci oziroma državljani BiH in zato ne morejo dostopati do zdravstvenih in socialnih storitev. Kot je bilo že izpostavljeno v izpodbijani odločbi, prvo tožeča stranka s tem ob vrnitvi v izvorno državo ne bo imela težav, saj je registrirana v Rojstni matični knjigi v občini Srebrenica ter poseduje tudi potrdilo o državljanstvu BiH in Republike Srbske. Glede na navedeno tožena stranka brez dvoma zaključuje, da prvo tožeča stranka v izvorni državi ne bi imela težav pri dostopu do zdravstvenih storitev, katere na podlagi preučenih informacij po kvaliteti ne odstopajo od zdravstvenih storitev v Republiki Sloveniji. Tožena stranka nadalje vztraja pri svojem stališču, da postavitev izvedenca psihiatrične stroke ni potrebna, saj njegovo mnenje, upoštevajoč, da tako klinični psihologi kot tudi psihiatri diagnosticirajo psihična stanja, ni potrebno.

48. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi upoštevala, da ima prvo tožeča stranka diagnosticirano blažjo duševno motnjo, izvedenec psihiater pa bi v svojem izvedenskem mnenju zgolj postavil isto diagnozo. Da je postavitev izvedenca psihiatrične stroke nepotrebna, izhaja tudi iz sodbe Upravnega sodišča št. I U 232/2011 z dne 6. 4. 2011, ki jo je potrdilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi št. I Up 245/2011 z dne 25. 5. 2011. Tožena stranka najprej pojasnjuje, da v izpodbijani odločbi, ob upoštevanju sodbe Vrhovnega sodišča št. I Up 245/2011 z dne 25. 5. 2011, tožnic ni ocenila kot splošno neverodostojnih, kot smiselno izhaja iz tožbenih navedb. Nadalje pa je tožena stranka ob upoštevanju odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-292/09, Up-1427/09 z dne 20. 10. 2011, kjer so izdelani osnovni kriteriji glede ocene verodostojnosti prosilcev, mnenja, da sam pojem splošne verodostojnosti ni v globokem nasprotju s temeljnimi človekovimi pravicami kot to zatrjujeta tožnici.

49. V vlogi z dne 8. 8. 2012, ki je poimenovana kot tožba, in jo je napisal svetovalec za begunce mag. M.K. tožnici uveljavljata, da tožena stranka na straneh 9-13 ponovno podaja svojo presojo, zakaj prvi prosilki (zaradi zatrjevane neskladnosti in neverjetnosti njenih izjav) statusa begunca ona sicer ne bi priznala, vendar nato (v predzadnjem odstavku na 13. strani) zapiše, da „ob upoštevanju ugotovitev Vrhovnega sodišča ne more svoje odločitve opreti na neskladnost in neverjetnost prosilkinih izjav, zato posledično ne more presoditi, ali se je ključni dogodek prosilki v izvorni državi dogodil“. Šele to je toženo stranko prisililo v zapis stališča, da „preteklo preganjanje ni bistveno, če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje ne bo ponovilo“ in predvsem, da je „ključna ugotovitev, ali je prosilec v postopku izkazal utemeljen strah pred bodočim preganjanjem v primeru vrnitve v izvorno državo“. Glede na to so navedbe na straneh 9-13 za odločitev irelevantne in jih v tožbi ni potrebno posebej oziroma ponovno izpodbijati (če bi se sodišče morda postavilo na drugačno stališče, naj kot tožbene ugovore te tožbe tudi zoper te navedbe šteje ugovore, ki so bili zoper take trditve navedeni že v prejšnjih štirih postopkih) in bodo zato v tej tožbi posebej izpodbijane preostale navedbe v izpodbijani sodbe – razen navedb v prvih dveh odstavkih na 13. strani, ki bodo posebej izpodbijane v 2. točki te tožbe. Glede napačne uporabe materialnega in procesnega prava v prvih dveh odstavkih na 13. strani odločbe tožnici pravita, da se v obeh odstavkih jasno kaže ustaljeno (dolgoletno) napačno pojmovanje tožene stranke, da so za odločanje pomembni zgolj posamezni „konkretni dogodki“ in da dolgotrajne diskriminacije Romov v BiH pri tem sploh ni treba upoštevati. Tako odločba (v drugem odstavku) za prvo prosilko navaja, da je „navedla zgolj en zasebni konkretni dogodek“ (za katerega tožena stranka v tretjem odstavku na 11. strani celo trdi, da ga je prosilka v svojih izjavah označila za najbolj pomembnega, kar sploh ni res – napačna ugotovitev dejanskega stanja) in da sta „glede ostalih težav prosilki podali zelo posplošene navedbe“, zato da „pristojni organ v zvezi z njunimi navedbami ni mogel pridobiti nobenih specifičnih informacij“. In potem v naslednjem stavku še enkrat zapiše, da „specifičnih informacij glede dogodkov, ki sta jih navedli prosilki, ni moč pridobiti (ker jih tudi sami nista predložili). Redukcija na dogodke pomeni napačno uporabo materialnega prava, saj deveta alineja 23. člena ZMZ govori (mnogo širše) o specifičnih informacijah, ki so povezane s konkretnim primerom (za besedo „izključno“ naj sodišče preveri, ali je tekstualno in smiselno v skladu z določbami relevantne direktive EU) torej s primerom kot celoto, ne le s posameznimi konkretnimi dogodki.

50. Če je drugo-tožeča stranka med tem postala polnoletna in ni več šoloobvezna, to ne pomeni, da ne more šolanja nadaljevati. O težavah Romov pri šolanju pa govorijo tudi druga poročila. Reduciranje diskriminacije na šolanje pomeni napačno uporabo materialnega prava.

51. Kar zadeva ugotovitve dejanskega stanja, tožnik pravi, da je rok za pripombe na predložene informacije o izvorni državi že sam po sebi neresen in pomeni nedopustno kršitev procesnih pravic stranke, pri čemer je tožena stranka v tem konkretnem primeru s svojimi doslej že štirimi nezakonitimi odločbami postopek zavlekla že skoraj na osem let, nato pa, ko končno prvič poišče in predloži v postopku tudi informacije o izvorni državi in da za odgovor nanje prosilkama štiri delovne dni, pa je to še toliko bolj neresno in nedopustno.

52. Pooblaščenec tudi navaja, da v 15 dneh po prejetju izpodbijane odločbe, torej od 24. julija do danes, 8. avgusta zaradi obilice drugih obveznosti ni utegnil pregledati niti vseh poslanih informacij v originalu (da bi lahko preveril, kaj vse je bilo iz njih tendeciozno ali morda zgolj iz malomarnosti izpuščeno). To mu je uspelo narediti le za poročilo Komisarja za človekove pravice Hammarberga, a že zgolj očitna tendecioznost tožene stranke pri izboru odlomkov iz tega poročila zadošča za tožbeni ugovor, da je bilo dejansko stanje glede položaja in stopnje diskriminacije Romov v BiH napačno ugotovljeno. Tožena stranka je iz njegovega 198 točk dolgega poročila kot relevantne za to odločanje predstavila vsega štiri točke, tožnik pa jih v poročilu najde še vsaj 30. Gre za primere: - sovražne reakcije in dejanja nasilja proti povratnikom, pripadnikom manjšin, so se, kot poročajo, zmanjšale, a se še vedno dogajajo povsod v državi.

- dejanja nasilja proti predstavnikom manjšin so pogosto posledica spodbujanja etničnega in verskega sovraštva, ki je v družbi široko navzoče; - Komisar ugotavlja, da etnična diskriminacija pri zaposlovanju ostaja problem; kot poročajo, je veliko število manjšinskih povratnikov naletelo na ovire pri zaposlovanju, ki so pogosto pogojene z etnično ali politično pripadnostjo; - v Republiki Srbski, kjer prevladuje srbsko prebivalstvo, šole niso prilagojene potrebam manjšinskih učencev; pouk se odvija v srbščini in v cirilici in je načrtovan tako, da ustreza le potrebam učencev iz večine.

- mnogi štejejo vrnitev za pretežko, ker je bila njihova predvojna imovina uničena; - Komisar je resno zaskrbljen zaradi dejstva, da 7.500 notranje razseljenih oseb še vedno živi v kolektivnih centrih v BiH, kjer vladajo ekstremno težke življenjske razmere; - Komisar se boji, da za mnoge od ekstremno ranljivih notranje razseljenih oseb vrnitev domov ni realistična opcija; - Komisar ugotavlja, da kljub zmanjšanju sovražnih in etnično motiviranih nasilnih dejanj taka dejanja še vedno pomenijo oviro za vzdržen povratek notranje razseljenih oseb.

53. Pa tudi iz tistih odlomkov informacij, ki jih je sama izbrala in prosilkama predstavila, je tožena stranka v odločbi tendeciozno upoštevala predvsem „pozitivne“ informacije, kritične pa izpustila ali minimizirala njihov pomen. Nekaj primerov iz informacije Human Rights Watch „Drugorazredni državljani“: Romi nesorazmerno trpijo zaradi posredne diskriminacije spričo visoke brezposelnosti, slabe izobrazbe ter življenjskih pogojev. Ali nesorazmerno trpljenje ni diskriminacija, ki je že prerasla v preganjanje v smislu Priročnika UNHCR? Odločba navaja, da je bilo 3 milijone evrov namenjenih za izboljšanje stanovanjskih razmer Romov, zamolči pa, da je bilo od obljubljenih 3 milijonov evrov le 300.000 dodeljeno stanovanjskim programom. Nihče ne ugotavlja in rešuje primerov diskriminacije, vključujoč neposredno diskriminacijo v zagotavljanju zdravstvene nege v Bosni. Zdravstvena zakonodaja v Federaciji in v Republiki Srbski določa, da morajo vsi posamezniki, stari 17 ali manj let oziroma 65 let, imeti brezplačno zdravstveno nego, če so registrirani kot državljani. Kaj pa to pomeni za prvo prosilko, ki je stara 61 let? Trditve tožene stranke, da se ji je treba v Republiki Srbski samo prijaviti kot brezposelna, pa bo s tem avtomatično dobila tudi zdravstveno zavarovanje, so povsem nepreverjene in skrajno nezanesljive – dokler ne zvemo, ali pa se taka oseba sploh lahko prijavi kot brezposelna. Pooblaščenec prav ta čas celo v Sloveniji vodi dva upravna spora zoper ravnanja upravnih enot, ki celo ljudem s pooblastilom, ki po zakonu nadomešča dovoljenje za začasno prebivanje, nočejo omogočiti ne prijave na Zavod za zaposlovanje ne prijave v zdravstveno zavarovanje. In če je tako v Sloveniji, zakaj bi toženi stranki kar na lepo besedo verjeli, da bo v Bosni kaj bistveno bolje? Tožena stranka razloguje, kot da bi bila dovolj huda rešitev človekovih pravic, ki bi lahko ustrezala kriterijem 26. člena ZMZ, samo „huda kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z EKČP ni mogoče omejiti“! Taka redukcija vsebine relevantne pravne norme je za toženo stranko sicer običajna in dobro znana, a običajno vsaj bolje skrita v obilici besed in nejasnih formulacij – tu pa prikazana jasno in nedvoumno.

54. Da bi tožena stranka lahko zakonito zapisala v svojo odločbo, da „Romi v BIH zgolj zaradi svoje romske narodnosti niso preganjani“, seveda ne zadošča gola trditev, da niso preganjani, ampak bi najprej morala (pri subsumpciji) prikazati vsebino gornje premise silogizma, torej vsebino relevantne pravne norme (kaj razume pod preganjanjem oziroma utemeljenim strahom pred njim) in pod tako prikazano vsebino pravne norme subsumirati (pravilno) ugotovljeno dejansko stanje. Vsebine pojma „preganjanje“ pa seveda ni mogoče zakonito opredeliti, dokler se ne bo tožena stranka končno vendarle enkrat prisiljena oprediliti do znane in mednarodno priznane interpretacije tega pojma iz že mnogokrat citiranih točk 51-55 Priročnika UNHCR (o tem, kdaj diskriminacija preraste v preganjanje).

55. Kar zadeva nezakonitost zavrnitve subsidiarne zaščite tožeča stranka navaja, da bi seveda težko vzdržala morebitna trditev, da v tujih informacijah o položaju v BiH opisana stopnja diskriminacije Romov v BiH ne pomeni zanje „poniževalnega ravnanja“. Dokler tožena stranka tega ne naredi (ali namesto nje sodišče, če se bo odločilo za sojenje polne jurisdikcije, kar se mu s to tožbo predlaga – glede odločanja tako o subsidiarni zaščiti kot najprej o statusu begunca), ni mogoče niti govoriti o zakoniti odločbi.

Samo na prvo prosilko pa se nanaša še vprašanje, ali bi ji subsidiarna zaščita lahko pripadala glede na njeno zdravstveno – in tudi siceršnje socialno stanje (mož od kapi trajno hudo prizadet, ena vnukinja poročena v Sloveniji, sin z družino že dolgo živi v Sloveniji in ona že vseh teh osem let pri njem, v Bosni nima nikogar več – Slovenija pa bi jo sedaj v njenem zdravstvenem stanju vrnila v Bosno). Tožena stranka se je tu omejila samo na vprašanje zdravstvenega stanja in se pri tem skrajno poenostavljeno oprla samo na zadevni „standard iz judikature ESČP“, pozabljajoč pri tem, da judikatura ESČP vzpostavlja le t.i. minimalne standarde, ki jih ESČP more in mora zagotoviti na podlagi EKČP kot mednarodne pogodbe, s katero so države podpisnice ESČP pooblastile samo za odločanje pod pogoji iz te pogodbe. Povsem nedopustno in nezakonito je zato, da se domače oblasti pri odločanju o takih vprašanjih sklicujejo na te mednarodne minimalne standarde, ne pa na dotedanjo domačo upravno in sodno prakso, ki je ta minimalni standard presegla – upoštevajoč pri tem tudi domače ustavne določbe o Sloveniji kot pravni in socialni državi. Prav zato, ker vse države podpisnice EKČP takih in podobnih določb v svojih ustavah in zakonih nimajo, je v sodbi ESČP, na katero se tožena stranka tu sklicuje, tudi zapisano, „da 3. člen EKČP državi pogodbenici (namreč vsaki!) ne nalaga obveznosti, da bi morala zagotoviti brezplačno in neomejeno zdravstveno varstvo vsem tujcem, ki so brez pravice prebivanja na območju njene pristojnosti, saj bi nasprotna ugotovitev za države pogodbenice pomenila preveliko breme“. Posamezna pogodbenica, npr. Slovenija, pa to breme seveda lahko prevzame, če ji tako narekujeta lastna ustava in zakonodaja, obe razumljeni v duhu spoštovanja človekovih pravic – pri čemer sploh ne gre za breme zagotavljanja takega zdravstvenega varstva „vsem tujcem brez pravice prebivanja v državi“, ampak samo v povsem izjemnih primerih prosilcev za azil, kot je ta tukaj obravnavani.

56. V odgovoru na odgovor tožene stranke odvetnik mag. V.J. navaja, da je tožeča stranka dejansko pomotoma navedla protispisno, da ni bila zaslišana drugo tožeča stranka S.H., zato v tem delu tožbene navedbe popravlja. Ponovno pa poudarja, da je njena sestra lahko pridobila hrvaški potni list, ker je bila rojena v Zagrebu, da pa S.H., ki ni bila rojena na Hrvaškem, potnega lista ni dobila in da torej za njo glede na priložene informacije, na katere se sklicuje tožena stranka, ni mogoče zagotoviti v BiH ustreznega zdravstvenega zavarovanja, ker gre za otroka romske narodnosti, saj se ne bo mogla registrirati in pridobiti ustrezne listine v BiH. Morebitno sklicevanje na dokumentacijo H.H., ki je stara mama drugo tožeče stranke ni utemeljeno, ker prvo tožeča stranka H.H. ne bi mogla izkazati izvora S.H., še manj pa kraj njenega rojstva. Vse to pa potrjuje, da je diskriminacija Romov, Judov in drugih narodnostnih manjšin v BiH vsakodnevna in da bi ob povratku S. in R.H. bili ogroženi.

57. Tožeča stranka vztraja, da so tožbene navedbe glede postavitve začasnega zastopnika v tem postopku relevantne in da so povezane tudi s postavitvijo izvedenca psihiatrične stroke in ne samo kliničnega psihologa kot to meni tožena stranka. Glede na navedeno postopek zoper prvo tožečo stranko in posledično mld. S.H., ni bil voden v skladu z določili ZUP.

58. Tožeča stranka vztraja, da na podlagi predloženih informacij o izvorni državi ni mogoče z gotovostjo oziroma prepričljivo zaključiti, da prvo tožeča stranka zaradi svojega zdravstvenega stanja ne bi utrpela resne škode. Mladoletna S.H. pa je brez vsakih dokumentov.

59. Tožeča stranka je v zvezi s psihičnim stanjem predlagala postavitev izvedenca psihiatrične stroke, ker sama ni mogla zaradi finančnega stanja in ne nazadnje zdravstvenega stanja pridobiti izvedenskega mnenja psihiatra in ga predložiti toženi stranki oziroma kasneje sodišču prve stopnje, da bi tako izpolnila standard, kakor ga je opredelilo sodišče v navedeni sodbi. Takšnega bremena z dokazovanjem relevantnih dokazov s pridobitvijo izvedenskega mnenja ni v skladu z bremenom, ki se lahko naloži prosilcu za mednarodno zaščito. Gre za pretirano breme, ki je v nasprotju z direktivo EU oziroma sodno prakso v RS.

Nobenega dvoma ni, da tožena stranka vztraja na nepopolnih in za tožeči stranki spornih ugotovitvah klinične psihologinje A., ki po poklicu ni zdravnica in ni psihiatrinja, zaradi česar ne more podati kvalificiranega izvedenskega mnenja, s katerim tožena stranka in sodišče prve stopnje, ki je prav tako neutemeljeno sledilo razlogovanju tožene stranke, nima ustreznega znanja.

60. V vlogi »priloga k tožbi« z dne 9. 8. 2012, ki jo je podal svetovalec za begunce mag. M.K., tožnici navajata, da je v poslani pošti manjkala priloga „Report by Thomas Hammerberg“, ki jo (v dveh izvodih) naknadno pošilja. Gre za približno 30 nadaljnjih odlomkov iz tega poročila (poleg štirih, ki jih je v postopek predložila že tožena stranka), ki prikazujejo položaj Romov v BiH v mnogo bolj kritični luči kot predloženi štirje odlomki (t.j. točke 34, 36, 37 in 38). Nekateri za ta primer pomembnejši deli teh odlomkov so označeni odebeljeno s podčrtanjem. V tožbi so bili nekateri od teh odlomkov že prevedeni v slovenščino.

61. V odgovoru na poziv z dne 22. 8. 2012 odvetnik mag. V.J. pravi, da umika navedbe v tožbi in v odgovoru na odgovor tožene stranke v delu, kjer navaja, da tožeči stranki zastopa tudi mag. M.K. – svetovalec za begunce, v njegovih vlogah. Navedba o zastopanju po mag. M.K. je nastala zaradi nesporazuma med pooblaščencema, saj mu je navedeni sporočil in je tudi vložil samostojno tožbo s pooblastilom tožečih strank. Na njegovi tožbi in v vlogah pa v celoti vztraja.

62. V odgovoru na vloge tožnic tožena stranka pravi, da bi moralo naslovno sodišče tožbo, vloženo dne 8. 8. 2012 po pooblaščencu mag. M.K., zavreči. Na podlagi 3. odstavka 189. člena ZPP se v primeru, ko že teče pravda, ne more o istem zahtevku začeti nova pravda med istimi subjekti. Če se ta pravda začne, sodišče tožbo zavrže. Na podlagi 4. odstavka 198. člena ZPP v povezavi s 1. odstavkom 22. člena ZUS-1 mora sodišče ves čas postopka po uradni dolžnosti paziti, ali ne teče morda med istimi strankami druga pravda oziroma drug upravni spor o istem zahtevku. Tožnici sta že dne 30. 7. 2012 po pooblaščencu odvetniku mag. V.J. vložili izpodbojno tožbo v upravnem postopku z enakim tožbenim zahtevkom kakor v obravnavani zadevi. Zadeva se vodi pod isto opravilno številko kot konkretna zadeva. Tožba je bila toženi stranki vročena dne 31. 7. 2012, ki je dne 7. 8. 2012 vložila odgovor na tožbo. Dne 31. 7. 2012 je torej nastopila visečnost pravde oziroma litispedenca. Posledica tega je, da se med istima strankama ne sme začeti nova pravda o isti zadevi. Listispedenca je procesna predpostavka, od katere je odvisna dopustnost tožbe. Ker sta tožnici po pooblaščencu odvetniku mag. V.J. že vložili tožbo zoper isto odločbo tožene stranke, kot jo sedaj vlagata po pooblaščencu mag. M.K., gre torej za tožbo iste stranke v isti zadevi, v kateri je že v teku postopek v upravnem sporu s tožbo. Glede na navedeno bi naslovno sodišče moralo tožbo, vloženo po pooblaščencu mag. M.K., zavreči. Tožena stranka ob tem opozarja na sklep Upravnega sodišča opr. št. I U 462/2012 z dne 30. 3. 2012, kjer je sodišče v popolnoma identičnem primeru tožbo zavrglo. Interpretacija naslovnega sodišča, da gre v primeru predmetne tožbe zgolj za dopolnitev tožbe, je protispisna. Tožba je bila namreč vložena po drugem pooblaščencu kot v prvem primeru, prav tako pa iz samega naslova in obrazložitve tožbe nikakor ne izhaja, da je ta tožba zgolj dopolnitev tožbe, vložene po pooblaščencu odvetniku mag. V.J. dne 30. 7. 2012. Ob upoštevanju navedenega bi moralo sodišče predmetno tožbo s sklepom zavreči, saj bo v nasprotnem primeru na podlagi 12. točke 339. člena ZPP podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. V kolikor se sodišče ne bo odločilo, da bi navedeno tožbo zavrglo, tožena stranka v celoti prereka navedbe tožnic in v celoti vztraja pri izdaji odločbe. Tožnici navajata odlomke iz poročila komisarja za človekove pravice Hammarberga ter Human Rights Watch, ki naj bi jih tožena stranka ne bi upoštevala pri izdaji svoje odločitve. Tožena stranka na to odgovarja, da tudi iz v tožbi izpostavljenih odlomkov nikakor ne izhaja, da bi bili Romi v BiH zaradi svoje romske narodnosti izpostavljeni preganjanju kot je opredeljeno v 26. členu ZMZ. Tožena stranka nadalje odgovarja, da ugotovitev o potrebnosti prijave na uradu za brezposelne izhaja iz preučenih informacij o izvorni državi (Svet Evrope, Nada Zukić, Analiza zakonodaje: Analiza zakonov o zdravstvenem zavarovanju v Bosni in Hercegovini z namenom ugotavljanja razlik med njimi in obstoječimi načeli EU) in so torej trditve tožnic glede skrajne neverjetnosti in nezanesljivosti ugotovitev v izpodbijani odločbi napačne. Glede ostalih navedb tožnic se tožena stranka ne bo opredeljevala, saj niso relevantne oziroma odgovor na njih izhaja že iz odločbe, ki se s to tožbo izpodbija.

63. V pripravljalni vlogi z dne 25. 8. 2012 odvetnik mag. V.J. pravi, da naj sodišče tožbo svetovalca za begunce mag. M.K., kolikor njegove tožbe ne bo zavrglo, šteje kot pripravljalno vlogo pooblaščenca odv. mag. V.J. „Glede na to pooblaščenec tožnic v izogib dvomom o vsebini navedb še enkrat tožbo mag. M.K., z vsemi navedbami, s katero sicer naslovno sodišče in stranka že razpolagata. Vse navedbe v navedenih prilogah (tožbi in prilogi tožbe) so navedbe pooblaščenca tožnic odv. mag. V.J., zato podpis na priloženih (tožbi in priloge k tožbi), ni potreben.“ Glede na zgoraj navedeno, ni več relevantno, kako se bo sodišče odločilo in ali bo sledilo navedbam tožene stranke o zatrjevani litispendence.

Po določbi 189. čl. Zakona o pravdnem postopku obstoj pravde začne teči z vročitvijo tožbe toženi stranki. Pooblaščenec tožnic nima pregleda o datumu vročitve oziroma sprejemu tožbe pooblaščenca V.J. toženi stranki. Kolikor sledimo navedbam tožene stranke, potem je mogoče, da je v konkretnem primeru ugovor litispendence utemeljen. Ni pa utemeljeno prerekanje tožene stranke, da v konkretnem primeru ne gre za dopolnitev tožbe. Pooblaščenec tožnic, zato v izogib neutemeljenemu ugovoru tožene stranke, da ne gre za dopolnitev tožbe in da je to protispisno, s to vlogo izrecno navaja, da naj se vse navedbe in predlogi, ter priloga k tožbi z dne 8. 8. 2012 in 9. 8. 2012, zoper odločbo MNZ RS št. 236-735/2004/108 (1372-06) z dne 13. 7. 2012 štejejo kot njegove navedbe v tej pripravljalni vlogi, v tem upravnem sporu. Glede na zgoraj navedeno tožena stranka predlaga, da naslovno sodišče predmetno pripravljalno vlogo s prilogami vroči toženi stranki.

64. Tožba je utemeljena.

65. Sodišče ni zavrglo tožbe svetovalca za begunce mag. M.K., kot je to predlagala tožena stranka v zadnji pripravljalni vlogi, saj sta tožnici v postopku izkazali pooblastilo za zastopanje s strani obeh svetovalcev za begunce, zato zgolj dejstvo, da je drugi svetovalec za begunce vlogo imenoval kot tožbo, ni razlog za ugoditev ugovoru tožene stranke glede litispendence.

66. Tožnici sta prošnjo za azil vložili leta 2004, ko je veljal še Zakon o azilu (ZAzil, Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 134/2006 odločba US). Določilo 1. odstavka 140. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ, (Uradni list RS, št. 111/2007) pravi, da se postopki začeti po ZAzil, nadaljujejo in končajo po določbah ZMZ. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-B, Uradni list RS, št. 99/2010) pa je v določbi 1. odstavka 99. člena določil, da se postopki začeti po ZMZ (Uradni list RS, št. 111/07 in 58/09) nadaljujejo in končajo po določbah „tega zakona“. V primerljivi zadevi I U 377/2011-33 z dne 28. 3. 2011, v kateri je bila prošnja vložena tudi še v času ZAzil, je Upravno sodišče zapisalo, da se „postopki začeti po ZMZ (Uradni list RS, št. 111/07, 58/09) nadaljujejo in končajo po tem zakonu, kar pomeni po ZMZ (Uradni list RS, št. 111/07, 58/09, 99/2010). To stališče je bilo potrjeno z sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 27/2011 z dne 12. 1. 2011.“ Vendar pa Vrhovno sodišče v pritožbenem postopku zoper sodbo v zadevi I U 377/2011-33 omenjenega stališča Upravnega sodišča, da se v taki situaciji uporablja ZMZ in ne ZMZ-B, ni izrecno potrdilo ali spremenilo (I Up 246/2011 z dne 1. 6. 2011), ampak je sámo uporabilo določbo 2. odstavka 91. člena ZMZ-B (11. točka obrazložitve) in je dodalo, da je bil člen 102. ZMZ črtan z 81. členom ZMZ-B; Vrhovno sodišče se je sklicevalo tudi na 108. člen ZMZ-B, kar kaže na to, da je Vrhovno sodišče v navedeni zadevi, kjer je bila prošnja tudi vložena v času veljavnosti ZAzil, uporabilo ZMZ-B. 67. Na glavni obravnavi dne 10. 5. 2013 je Upravno sodišče zavrnilo dokazni predlog odvetnika tožnic, da se v postopku postavi še izvedenec psihiater, ker izvedensko mnenje klinične psihologinje naj ne bi bilo zadosti. Že tožena stranka je ta dokazni predlog v upravnem postopku tehtno in pravilno zavrnila. Sodišče je na glavni obravnavi dne 10. 5. 2013 sledilo utemeljitvi zavrnitve tega dokaznega predloga in v zvezi s tem ne bo ponavljalo razlogov (2. odstavek 71. člena ZUS-1), saj je za ugotovitev psihičnega stanja prvo-tožeče stranke povsem primerno in zadostno mnenje klinične psihologinje, ki je ustno svoje izvedensko mnenje podala dne 17. 11. 2009. Iz tega mnenja tudi povsem prepričljivo izhaja, da ni mogoče oceniti, kakšno je bilo stanje prosilkinega spomina v času, ko je podala svojo prošnjo in v času dveh osebnih razgovorov, ker takrat depresivna motnja pri prosilki ni bila diagnosticirana, prosilka pa je prvič strokovno pomoč zaradi psihičnih težav poiskala v letu 2008 in 2009. Na zaslišanju na glavni obravnavi, pa tudi prej, tožeča stranka ni dovolj argumentirano oziroma prepričljivo uveljavljala, da bi bilo potrebno novo izvedensko mnenje glede psihičnega stanja prvo-tožeče stranke v času izvedbe glavne obravnave. Na zaslišanju na glavni obravnavi prvo-tožeča stranka ni dajala prav nobenega znaka o tem, da bi bila morda lahko procesno nesposobna, kot je nakazal prvi svetovalec za begunce v tožbi.

68. V skladu z določbo 2. odstavka 20. člena ZUS-1, po katerem sodišče ni vezano na predloge strank in lahko izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti ter pravilni odločitvi, je Upravno sodišče preverilo tožbeni ugovor tožečih strank (pripravljalna vloga z dne 8. 8. 2012), po katerem naj bi tožena stranka neuravnoteženo oziroma selektivno upoštevala dejstva iz poročila Thomasa Hammarberga, Komisarja za človekove pravice pri Svetu Evrope ob njegovem obisku BiH med 27. in 30. novembrom 2010. Ker je bil tožbeni ugovor v navedeni smeri utemeljen, in ker mora nacionalno sodišče v skladu s prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), kadar stranka nima očitno neutemeljenega zahtevka v zvezi s pravico iz 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP), uporabiti t.i. strogi test presoje, je sodišče pred glavno obravnavo ugotavljalo, ali so na svetovnem spletu dostopna tudi kakšna druga in novejša poročila o stanju v BiH zlasti z vidika razmer v zbirnih centrih, kamor se vračajo zavrnjeni prosilci za mednarodno zaščito, ki nimajo doma niti svojcev v BiH. Sodišče je namreč v enem od predhodnih sporov med strankami že izrazilo stališče, da »tožena stranka ni uporabila informacij o stanju Romov v BiH niti z vidika ugotavljanja pogojev za status begunca zaradi morebitnega preganjanja Romov niti z vidika ugotavljanja pogojev za subsidiarno zaščito glede vračanja zavrnjenih prosilk za azil, ki sta pripadnici romske narodnosti o tem, kam se te osebe vračajo in kakšne so tam socialne, higijenske, zdravstvene, varnostne, humanitarne razmere« (pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 232/2011-16 z dne 6. 4. 2011).

V tem kontekstu je sodišče pred glavno obravnavo dne 26. 4. 2013 pridobilo nova poročila, ki jih tožena stranka ni uporabila, in na katere se tožeči stranki v vlogah nista sklicevali, poleg tega pa je pridobilo celotno poročilo Komisarja za človekove pravice Thomasa Hammarberga. Na novo pridobljena poročila o stanju v izvorni državi so naslednja: poročilo Odbora za odpravo diskriminacije žensk z dne 21. 12. 2011 v zvezi z BiH, poročilo Komisije EU o napredku v BiH za leto 2012 z dne 10. 10. 2012, poročilo Urada visokega komisarja ZN za človekove pravice za BiH glede zaščite manjšin z dne 25. 9. 2012, poročilo nevladne organizacije Human Rights Watch (HRW) iz leta 2013 za BiH, poročilo UNHCR glede zaščite in pomoči notranje razseljenim osebam in vrnjenih oseb v BiH z meseca februarja 2012. Navedena poročila se nanašajo na BiH in so novejša glede na informacije, ki jih je pridobila tožena stranka, kajti poročilo HRW, ki ga je uporabila tožena stranka, se nanaša na leto 2012, poročilo Komisije EU o napredku v BiH, ki ga je uporabila tožena stranka, se nanaša na leto 2011, in poročilo UNHCR, ki ga je uporabila tožena stranka, se nanaša na leto 2010. Na novo pridobljena poročila, z izjemo poročila Komisije EU o napredku v BiH za leto 2012, tudi ne izvirajo iz organov, ki imajo pretežno politično-izvršilno funkcijo, kot so razna ministrstva držav podpisnic Ženevske konvencije. V angleški različicah so bila navedena poročila poslana strankama postopka en dan pred glavno obravnavo, na glavni obravnavi pa so bili relevantni deli omenjenih poročil prebrani v slovenščini in v slovenskih različicah tudi izročeni obema strankama.

69. Tožena stranka je na glavni obravnavi dne 26. 4. 2013 izrazila stališče, da upoštevajoč dejstvo, da je prva-tožeča stranka registrirana v BiH, v prebranih poročilih „ni ničesar posebej novega, kar ni v svoji odločbi ugotovila tudi tožena stranka /…/ V poročilih, ki jih je predložilo sodišče tožena stranka zopet ni zasledila niti ene navedbe, na podlagi katere bi lahko sklepalo, da so Romi zaradi svoje narodnosti diskriminirani na takšen način, da bi se lahko štelo da so preganjani.“

70. S tem stališčem se sodišče deloma strinja in sicer drži ugotovitev tožene stranke, da nobeno poročilo ne navaja, da so Romi v BiH diskriminirani zaradi njihove narodnosti do tolikšne mere, da so preganjani v smislu Ženevske konvencije. Očitno pa ne drži ugotovitev tožene stranke, da poročila ne navajajo, da so Romi diskriminirani, saj to navaja poročilo Komisije EU, in sicer da ženske pripadnice romske skupnosti „trpijo zaradi diskriminacije“ in da se je „nadaljevala diskriminacija v zvezi z dostopom do zaposlitve, zdravstvenega varstva in pokojninskih pravic“; poročilo urada Visokega komisarja za človekove pravice ZN tudi omenja diskriminacijo Romov pri zaposlovanju; organizacija HRW pravi, da so Romi podvrženi „obsežni diskriminaciji“ in v tej zvezi izpostavlja zdravstveno varstvo in zaposlovanje; predstavništvo UNHCR v omenjenem poročilu navaja, da so Romi „soočeni z diskriminacijo pri izvrševanju njihovih socialnih in ekonomskih pravic, kot so zaposlovanje, zdravstveno varstvo, pokojninske pravice in socialna zaščita“. Tem področjem diskriminacije Romov pa Komisar za človekove pravice Thomas Hammamberg, ki meni, da gre za „vztrajno (nepopustljivo) diskriminacijo“, dodaja še izobraževanje in stanovanjsko problematiko.

71. Na tej podlagi sodišče nima dvoma, da v BiH prihaja tudi do diskriminacije Romov. Vendar pa sta za obravnavani upravni spor, v katerem je treba najprej presoditi pogoje za priznanje statusa begunca, ključni vprašanji, ali sta bili tožnici že žrtvi preganjanja in v povezavi s tem, ter tudi neodvisno od tega, ali obstajajo resni razlogi za oceno, da bi bili tožnici žrtvi preganjanja v primeru vrnitve v BiH.

72. Z vidika zadnje alineje 23. člena ZMZ, ki je neustrezno prenesena iz določila 4(4) člena Kvalifikacijske direktive št. 2004/83/ES, izhaja, da se pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito upošteva dejstvo, ali se je prosilcu že neposredno grozilo, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo ali grožnje uresničile. To je neustrezen prenos določbe iz omenjene direktive, kajti po določbi 4(4) člena Kvalifikacijske direktive velja, da če je prosilec že bil izpostavljen preganjanju ali mu je že bila povzročena resna škoda ali se mu je s takšnim preganjanjem ali škodo neposredno grozilo, je to „resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem ali utemeljenim tveganjem resne škode“, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ali resna škoda ne bo ponovila. Ta resen znak v konkretnem primeru obstaja, kajti tožena stranka je kljub obsežnemu in natančnemu utemeljevanju nekonsistentnosti v izjavi prvo-tožeče stranke glede dogodka ob zatrjevanem poskusu posilstva v domači hiši tožnic na strani 13 odločbe zaključila, da zaradi upoštevanja ugotovitev Vrhovnega sodišča odločitve ne more opreti na dejstvo, da prvo-tožeča stranka ni izkazala splošne verodostojnosti in da zato ne more presoditi, ali se je omenjeni dogodek res zgodil. Tožena stranka se namreč sklicuje na ugotovitev Vrhovnega sodišča, da se morda prosilka določenih podrobnosti zaradi post-travmatičnih motenj ni spomnila natančno. Po mnenju Upravnega sodišča to pomeni, da obstaja dvom glede resničnosti obstoja dogodka v zvezi s poskusom posilstva v domači hiši, kajti tožena stranka je spregledala dejstvo, da je drugo-tožeča stranka na zaslišanju v upravnem postopku povedala, da ko je hodila v šolo, so jo tepli in da je prišla krvava domov, da je bila večkrat pri zdravniku in da so babico napadli tudi v hiši. Zaradi tega sodišče nima podlage, da tem navedbam v dvomu ne bi bilo treba verjeti, kar pomeni, da gre za resen znak, da imata obe tožnici utemeljen strah pred preganjanjem. Vendar pa sta tožnici v Sloveniji že 9 let, njuna pot iz BiH pa je trajala približno mesece. V BiH nimata nobene lastnine v premični ali nepremični obliki in se niti ne moreta vrniti v kraj, kjer sta nazadnje bivali, da bi bili morebiti podvrženi grožnjam in nasilju s strani ljudi, ki bi se ju morebiti spomnili. Zaradi teh okoliščin po mnenju sodišča obstaja utemeljen razlog za prepričanje, da se zgoraj omenjena oblika preganjanja po preteku 9 let in ob upoštevanju številnih pobud za izboljšanje položaja Romov v BiH, ki jih je zbrala in uporabila tožena stranka, ne bi ponovila; posebnega poznanstva med tožnicama in domnevnimi napadalci pa tožnici nista zatrjevali.

73. Nadalje je sodišče v zvezi z preizkusom zakonitosti odločbe o zavrnitvi prošnje za status begunca upoštevalo, da v navedenih poročilih nikjer ni zaznati stališča, da so Romi brez razlik v BiH diskriminirani do mere intenzivnosti dejanj preganjanja, ki jo vzpostavlja 26. člen ZMZ (9. člen Kvalifikacijske direktive). Zastopnika tožnic v postopku tudi nista predložila nobene sodne odločitve države članice EU (niti ne sodne odločitve države nečlanice EU), ki bi ugotovila in odločila, da so Romi v BiH sistematično in brez razlik, tudi prek akumulacije različnih pravnih, upravnih in drugih postopkov preganjani zaradi ponavljajoče diskriminacije, ki pomeni kršitev absolutnih človekovih pravic kot je prepoved nehumanega in ponižujočega ravnanja ali kaznovanja v smislu minimalnih pogojev za nastanitev, prehrano, vodo in nujno zdravstveno in sanitarno oskrbo (26. člen ZMZ). Tudi za preganjanje zaradi kumulativne diskriminacije na več področjih zagotavljanja temeljnih človekovih pravic, kot so pravice do dostopa do osnovnega zdravstvenega varstva, izobraževanja, zaposlitve, socialne pomoči, veroizpovedi, mora biti namreč podan element subjektivnega strahu in niso relevantne samo objektivne okoliščine zatrjevane diskriminacije. Tega elementa subjektivnega strahu pred preganjanjem na podlagi pripadnosti romski skupnosti pa nobena od tožnic na zaslišanju na glavni obravnavi ni izrazila, ampak sta se omejili na strah in stisko pred tem, kam se bosta vrnili v BiH glede na njune osebne okoliščine, brez da bi ob tem poudarile tveganje zaradi pripadnosti romski skupnosti. Tega občutka strahu pred zatiranjem, preganjanjem, ker sta Romkinji, tožnici nista pokazali, kar se v določeni meri ujema z obsežnimi podatki, ki jih je pridobila tožena stranka o številnih političnih in operativnih pobudah državnih služb in nevladnih organizacij za izboljšanje stanja Romov v BiH, ki jih sodišče na tem mestu ne bo ponavljalo, jih je pa upoštevalo. Tožnici namreč nista navedli več primerov konkretnejših dogodkov, ki bi kazali na to, da sta že bili žrtve diskriminatornega ravnanja s strani državnih organov; bistvo diskriminacije kot preganjanja v smislu Ženevske konvencije in prava EU je namreč diskriminacija na več zgoraj navedenih področjih, ki jo izvajajo državne službe, in ne zasebniki.

74. To pomeni, da tožnici preko svojih pravnih zastopnikov pred sodiščem nista uspeli dokazati do zadostne stopnje verjetnosti - to je do stopnje, ko je tveganje, da bi do preganjanja prišlo, enako verjetnosti, da do preganjanja tožnic na omenjeni podlagi ne bo prišlo - da imata utemeljen strah pred preganjanjem v BiH na podlagi njune pripadnosti romski skupnosti. Gola trditev svetovalca za begunce na glavni obravnavi dne 26. 4. 2013, „o poniževalnem položaju ekstremno diskriminiranih ljudi“, brez sklicevanja na morebitna dejstva iz konkretnih poročil o stanju v izvorni državi v zvezi z zatrjevano diskriminacijo kot preganjanjem v smislu Ženevske konvencije, češ da gre „za poniževalno ravnanje s hudo diskriminacijo, ki pomeni tudi preganjanje,“ omenjenega dokaznega bremena in dokaznega standarda ne zadosti. Prvi svetovalec za begunce pa preganjanja po Ženevski konvenciji niti ni uveljavljal. 75. Zaradi tega sodišče meni, da je bila odločitev tožene stranke o zavrnitvi prošnje za status begunca utemeljena in je sodišče zaradi enotnega postopka odločanja o prošnji za status begunca in subsidiarno zaščito z odločitvijo, ki je v izreku te sodbe, iz zgoraj navedenih razlogov odločilo, da tožnici ne izpolnjujeta pogojev za podelitev statusa begunca. Slednje ni izrecno določeno v izreku sodne odločbe, ker tak način odločanja izhaja iz stališča Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 246/2011 z dne 1. 6. 2011 (odst. 12 obrazložitve sodbe).

76. Kar pa zadeva tožničini prošnji za podelitev subsidiarne zaščite, sodišče ugotavlja naslednje: Po določbi 3. odstavka 2. člena ZMZ se status subsidiarne oblike zaščite prizna državljanu tretje države ali osebi brez državljanstva, ki ne izpolnjuje pogojev za status begunca, če obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo ali državo zadnjega običajnega bivališča, če gre za osebo brez državljanstva, soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, ki jo določa 28. člen Zakona. V predmetni zadevi je relevantna določba 2. alineje 28. člena ZMZ in sicer v delu, ki določa, da je resna škoda lahko tudi „poniževalno ravnanje v izvorni državi.“ Upravno sodišče je v sporu med istimi strankami v sodbi v zadevi I U 232/2011-6 z dne 6. 4. 2011 ponovilo stališče Upravnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011 in dalo napotek toženi stranki, da z dolgoletnim podaljševanjem bivanja prosilca za azil v Sloveniji, še posebej če gre za mladoletnico, ki se daljše obdobje šola v Sloveniji, in če nima socialnih vezi v izvorni državi, se poseg v njeno zasebnost z vidika 8. člena MKVČP, ki bi jo povzročila vrnitev v izvorno državo, s potekom časa vedno bolj približuje ravni nehumanega ravnanja iz 3. člena MKVČP«/…/ v primeru zavrnitve prošnje za subsidiarno zaščito. Nekaj od teh izjemnih okoliščin in tudi drugih izjemnih okoliščin je podanih tudi v konkretnem primeru, in ki jih bo sodišče navedlo v nadaljevanju.

77. Pred tem pa mora sodišče glede na utemeljitev tožene stranke in tožbeni ugovor natančneje obrazložiti pomen načela subsidiarnega varstva človekovih pravic, ko gre za odgovornosti države podpisnice po MKVČP, na katerega se je Upravno sodišče v upravno-sodni praksi že večkrat sklicevalo in tudi v tej zadevi v sodbi I U 232/2011-6 z dne 6. 4. 2011. 78. V sodbi v zadevi I U 377/2011-33 z dne 28. 3. 2011, ki je bila potrjena s strani Vrhovnega sodišča (I Up 246/2011 z dne 1. 6. 2011) je namreč Upravno sodišče zavzelo stališče, da je „z vidika prakse ESČP v zvezi z MKVČP poleg doktrine določenega polja proste presoje („wide margin of appreciation“) in subsidiarnosti varstva pravic iz MKVČP pred ESČP v razmerju do primarnosti varstva pravic pred nacionalnimi sodišči upoštevalo tudi nedavno stališče Ustavnega sodišča, ki je v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (odst. 11) postavilo višje standarde varstva človekovih pravic v primeru omejevanja osebne svobode, kot veljajo po MKVČP, četudi je šlo tudi v zadevi Up-1116/09-22, tako kot gre tudi v tem upravnem sporu, za področje odločanja, ki zadeva „skupno politiko“ na področju azila oziroma subsidarne zaščite v državah EU. Skupna azilna politika med državami članicami EU (1. odstavek 78. člena Pogodbe o Evropski uniji) sicer pod točko 2.b) predvideva „enoten status subsidiarne zaščite“, vendar sekundarni viri na tem področju še ne veljajo in niti še niso sprejeti, zato še vedno velja načelo, da države lahko uvedejo ugodnejše standarde za opredelitev statusa subsidarne zaščite, kot velja po sekundarnem pravu EU, če so ti standardi združljivi z direktivo (3. člen Direktive št. 2004/83/ES) in sodišče je dalo v tem specifičnem primeru pojmu nečloveškega ravnanja tak pomen, kot izhaja iz obrazložitve te sodbe“ (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 377/2011-33 z dne 28. 3. 2011).

79. V luči načela subsidiarnosti sodnega varstva pravic iz MKVČP pred ESČP, kar pomeni, da je primarno varstvo zagotovljeno pred domačimi sodišči, je treba poudariti, da sklicevanje tožene stranke na sodbo ESČP v zadevi N. proti Združenemu kraljestvu (27. 5. 2008) ni ustrezno. Ni ustrezno v tem smislu, da bi tožena stranka ali sodišče sprejelo in v domačo upravno-sodno prakso uveljavilo interpretacijo ESČP (odst. 43-44 sodbe v zadevi N. proti Združenemu kraljestvu), po kateri je varstvo pravice iz 3. člena MKVČP pogojevano s tehtanjem na eni strani ekonomskih zmožnosti oziroma javnim interesom glede varčevanja z javnimi sredstvi in na drugi strani s pravico posameznika do prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena MKVČP. Gre namreč za stališče ESČP, ki je ostalo osamljeno med prej izdanimi in kasneje izdanimi sodbami Velikega senata ESČP, in na katero se niti ESČP nikoli ne sklicuje v zgoraj navedenem delu obrazložitve. Pravica iz 3. člena MKVČP je namreč ius cogens v državah Sveta Evrope in tudi širše; gre za absolutno pravico, in je ni mogoče pogojevati z ničemer, tudi ne s „prevelikimi bremeni“ za državo, kot navaja tožena stranka.

80. Meja, ki jo je sebi postavilo ESČP v zvezi z vračanjem tujcev v izvorno državo, in 3. členom MKVČP, je sodba v zadevi D. proti Združenemu kraljestvu.

V sodbi v zadevi D. proti Veliki Britaniji je ESČP postavilo pravilo, da se tujci, ki so v državi podpisnici MKVČ bili v zaporu in jim je bil izrečen ukrep odstranitve iz države, načeloma ne morejo sklicevati na to, da imajo pravico ostati na ozemlju te države, da bi še naprej uživali medicinsko, socialno ali drugo obliko pomoči, ki so jo prejemali med služenjem zaporne kazni. Vendar pa lahko te osebe v zelo izjemnih primerih, v okoliščinah kot so podane v zadevi D. proti Veliki Britaniji, zaradi očitnih humanitarnih razlogov, uspešno uveljavljajo kršitev pravice iz 3. člena MKVČP (sodba ESČP v zadevi D. proti Veliki Britaniji, odst. 54). Ključne okoliščine, ki so v tej zadevi ESČP vodile k ugotovitvi kršitve 3. člena MKVČP, in postavljajo merilo na skrajni možen rob, pa so naslednje tri: v predmetni zadevi je šlo za napredovano (kritično) fazo končne in neozdravljive bolezni (Ibid. odst. 51 in 53); sodišče ni imelo dokazov, da bi katera koli oseba tožniku ob vrnitvi na otok S. Kitts pomagala z najnujnejšo sanitetno, prehrambeno, socialno in moralno pomočjo in ESČP tudi ni imelo dokazov, da bi tožnik dobil možnost ležanja v bolnici (Ibid. odst. 52); nobenega dvoma ni bilo, da je bil tožnik v psihološkem smislu pripravljen na smrt v družinskem in sočutnem okolju v Veliki Britaniji (Ibid. str. 53).

81. Čeprav je ESČP tako visok prag za ugotovitev kršitve 3. člena MKVČP, ko gre za zahtevke v zvezi z zdravstvenim stanjem tujcev, izrecno postavilo za primer, ko gre za tujca, ki je prejemal medicinsko pomoč v času prestajanja kazni, pa ESČP tega praga v kasnejših sodbah ni znižalo, ko je šlo za tujce, ki niso storili kaznivih dejanj, zaradi katerih bi prestajali kazen zapora. Tak primer je Salkić in ostali proti Švedski (sodba ESČP z dne 29. 6. 2004), kjer je šlo za vprašanje vrnitve muslimanske družine v Republiko Srbsko, pri čemer sta po mnenju psihiatričnega izvedenca 14 letni otrok, deloma pa tudi mlajši 8 letni otrok, ki sta bila potrebna kontinuirane psihiatrične pomoči, trpela za hudimi psihološkimi travmami, tipičnimi za otroke s t.i. Bosanskim sindromom, ki vključujejo samomorilske znake, in bi po mnenju izvedenca vrnitev otrok v izvorno državo pomenila veliko tveganje za trajno psihološko škodo otrokoma, če bi to vrnitev sploh preživela (Ibid. točka 3). Sodišče je v tej zadevi ugotovilo, da je ranljivo zdravstveno stanje družine posledica nestabilnih življenjskih okoliščin in negotovosti glede prihodnosti in da se zdi, da so težave otrok izvirale iz dejstva, da sta jima bila njuna starša nesposobna zagotoviti varnost, podporo in nego. Ob tem pa je ESČP upoštevalo, da je družina uspela vzpostaviti kontakt s skrbstvenim centrom v BiH. Pomemben standard, ki ga je ESČP postavilo v tej zadevi, je v tem, da je ESČP odločitev, da ne gre za kršitev 3. člena MKVČP, sprejelo ob upoštevanju dejstva, da tveganje za kršitev pravice iz 3. člena MKVČP v tem primeru ne izvira neposredno zaradi dejanj javne oblasti države podpisnice MKVČP. Enako stališče je zavzelo ESČP tudi v zadevi Hukić proti Švedski. Iz tega stališča sledi, da bi bili lahko standardi presoje potrebne intenzivnosti dejanj tveganja iz 3. člena MKVČP nižji, če bi bilo mogoče odgovornost za ta dejanja pripisati neposredno javnim oblastem države podpisnice MKVČP. V zadevi Hukić proti Švedski (sodba ESČP z dne 27. 9. 2005) je šlo za družino z otrokom, ki je imel Downov sindrom in epilepsijo (Landau-Kleffner sindrom) in je bil na Švedskem deležen rednih pregledov in določene medicinske pomoči in je bilo po mnenju zdravnika absolutno nujno, da ostane na Švedskem. Sodišče je po predhodni ugotovitvi, da je določena nega in zdravniška pomoč za predmetno bolezen v BiH dostopna, štelo, da zgolj dejstvo, da taka zdravniška pomoč v BiH ni na enaki ravni kot na Švedskem, ne more biti odločilno za ugotovitev kršitve 3. člena MKVČP in da Downovega sindroma ni mogoče primerjati s končno fazo neozdravljive, smrtne bolezni v smislu okoliščin iz zadeve D. proti Veliki Britaniji. Enako je ESČP štelo tudi v zadevi Rrustemaj in ostali proti Švedski, ko je odrasla članica družine trpela za zdravniško izkazano post-travmatsko stresno motnjo z elementi nagnjenja k samomoru, njeni trije mladoletni otroci pa so poznali zgolj življenje na Švedskem in so bili vanj integrirani in niso bili prej še nikoli na Kosovu.

82. Sodišče je to restriktivno prakso v zvezi z 3. členom MKVČP vzelo v obravnavo že v sodbi v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007. Vendar pa gre v vseh zgoraj naštetih zadevah ESČP za situacije, ko so domača sodišča držav podpisnic MKVČP odločila negativno in ESČP v skladu z načelom subsidiarnosti sodnega varstva ni z ugotovitvijo kršitve 3. člena MKVČP poseglo v sodne odločitve in prakso držav podpisnic. To pomeni, da nacionalno sodišče v izjemnih primerih lahko zavzame nižji prag za aktiviranje varstva pravice iz 3. člena MKVČP, pa to zaradi načela subsidiarnosti ne pomeni, da je odločitev domačega sodišča v nasprotju z MKVČP ali sodno prakso ESČP, ampak to pomeni, da je sodišče zavarovalo strankino pravico iz 3. člena MKVČP na podlagi višjih standardov varstva človekovih pravic, kot to velja po praksi ESČP. Z vidika MKVČP je bistveno, da država podpisnica ne gre pod raven odločitve ESČP iz zadeve D. proti Združenemu kraljestvu, nad to ravnjo pa lahko gre. To velja tudi z vidika že citirane ustavno-sodne prakse slovenskega Ustavnega sodišča. 83. Z vidika prava EU pa je višji standard varstva človekovih pravic v zvezi z varstvom beguncev glede na 3. člen MKVČP, ki po sodbi SEU v zadevi Elgafaji ustreza določilu 15.b člena Kvalifikacijske direktive št. 2004/83/ES (sodba SEU št. C-465/07 z dne 17. 2. 2009, Elgafaji, odst. 28) in zato ustreza tudi 2. alineji 28. člena ZMZ, dopusten, ker je po izdaji sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 377/2011-33 z dne 28. 3. 2011, kjer se je sodišče oprlo na klavzulo sprejemljivosti bolj ugodnih domačih standardov od standardov v sekundarnem pravu EU, bila sprejeta spremenjena Kvalifikacijska direktiva št. 2011/95/EU. Gre za direktivo o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičene do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (Uradni list EU, št. L 337, 20. 12. 2011). Ta direktiva pa ponovno vsebuje klavzulo ugodnejših standardov, po kateri države članice lahko uvedejo ali ohranijo ugodnejše standarde za opredelitev osebe, upravičene do subsidiarne zaščite, v kolikor so ti standardi združljivi s to direktivo.

84. Izjemne okoliščine v konkretnem primeru, ki opravičujejo podelitev statusa subsidiarne zaščite tožnicama, so naslednje:

85. Prva splošna posebnost za obe tožnici je ta, da sta pripadnici romske skupnosti in da je v zvezi s tem pomembno, da ESČP šteje, da so Romi postali „posebna depriviligirana in ranljiva manjšina“ v Evropi (sodba ESČP v zadevi Oršuš in ostali proti Hrvaški, 27. 1. 2010, odst. 147). Druga specifičnost, ki obravnavani primer vzpostavlja kot izjemni primer, je ta, da sta tožnici zaradi dolgotrajnega postopka za ugotavljanje mednarodne zaščite, ki ga ni mogoče pripisati krivdi tožečih strank, v Sloveniji že 9 let. 86. Drugo-tožeča stranka je v Sloveniji skoraj polovico svoje življenja, to je od starosti 10 let do starosti 19 let, pri čemer je brez mame in očeta, s katerimi nima nobenih stikov, nima lastnih sredstev za preživljanje deloma iz razlogov, ki jih je navedla prvo-tožeča stranka na glavni obravnavi in sicer, ker je S. skrbela za bolno babico (prvo-tožečo stranko) kot „medicinska sestra“ in da zaradi tega tudi ni dokončala osnovnega šolanja v Sloveniji. S. nima nobenih svojcev v BiH, je brez državljanstva, kot je sama povedala na glavni obravnavi, tožena stranka pa v odločbi ne navaja nobene pravne podlage o tem, da je drugo-tožeča stranka, državljanka BiH; drugo-tožeča stranka tudi nima nobenega podpornega socialnega okolja v BiH, kar jo dela kot 19 letno dekle in Romkinjo za izrazito ranljivo osebo v primeru vrnite v BiH. V Sloveniji pa živi z babico, s stricem (sinom prvo-tožeče stranke) in ženo od strica v stričevi hiši, stric in strina jo tudi preživljata (poleg pomoči, ki jo dobiva kot prosilka za azil), stric ima sedem otrok. Drugo-tožeča stranka ima v stričevi hiši tudi stike s sestro R., ki jih obiskuje. Poleg tega je tožena stranka na podlagi poročil o stanju v izvorni državi sama ugotovila, da je posebno pereč problem romskih otrok, ki se rodijo doma oziroma imajo starše, ki nimajo urejenih dokumentov. Na glavni obravnavi se ni dalo ugotoviti, kje se je rodila drugo-tožeča stranka, staršev pa nima.

87. Osebne okoliščine prvo-tožeče stranke, ki jo poleg pripadnosti romski skupnosti delajo še posebej ranljivo, pa so v tem, da je vdova, v Republiki srbski ali v BiH nima nikogar, nobenega od svojcev in nič premoženja, vsa njena razširjena družina živi v Sloveniji in sicer gre za družino njenega sina I., ki ima dovoljenje za bivanje od 4. 5. 2005 in S. (drugo-tožeča stranka), s katerimi biva v isti hiši, in je resno bolna. Na glavni obravnavi je pokazala listine, ki jim tožena stranka ni oporekala in sicer, da hodi vsak drugi dan v Celje na hemodializo, za kar je na glavni obravnavi pokazala kartonček z datumi dogovorjene dialize. Iz potrdila Splošne bolnišnice Celje z dne 9. 5. 2013, ki ga je tožnica pokazala na zaslišanju, je razvidno, da je tožnica kronična ledvična bolnica na programu kronične hemodialize, ki jo izvaja trikrat tedensko po 4 ure, da jemlje zdravila zaradi ishemične bolezni srca in ima vgrajen by-pass, da ima akutno respiracijsko insuficienco, kronično obstrukcijsko plučno bolezen, hipovolemijo (nesorazmerje med krvnim volumnom in kapaciteto žilnega sistema) in KLB (kronično ledvična bolezen) v 5. stopnji razvoja, kar je splošno znano dejstvo, da je najhujša stopnja bolezni pred končno ledvično odpovedjo. Kronično bolni vrnjeni prosilci za azil pa so posebej ranljive osebe v BiH (poročilo Thomasa Hammarberga, odst. 72) Po mnenju izvedenke pa ima tudi blažjo obliko depresivne motnje. Stara je 62 let in tudi po starosti, glede na podatke v uporabljenih poročilih o stanju v izvorni državi (poročilo Thomasa Hammarberga, odst. 68), sodi med ranljive skupine.

88. Vendar te osebne okoliščine pomenijo (samo) to, da bi vrnitev tožnic v izvorno državo posegla v njuno pravico do zasebnosti iz 8. člena MKVČP in ta vrnitev brez upoštevanja okoliščin v zbirnih centrih, kjer so začasno nastanjeni vrnjeni prosilci za azil, ki nimajo svojih domov ali svojcev, in notranje razseljene osebe, sama po sebi (še) ne bi pomenila nehumanega ravnanja. ESČP je namreč v zadevi B. in H. z dne 9. 4. 2013 priznalo zavrnjenemu prosilcu za azil, ki je sicer zelo kratek čas bival v Veliki Britaniji kot prosilec za azil (1 mesec v letu 2011) kot odrasla oseba, med tem ko je kot mladostnik bival v Veliki Britaniji brez ustreznega upravnega dovoljenja, in si je ustvaril socialno okolje, da v odvisnosti od konkretnih okoliščin primera, odstranitev osebe iz države podpisnice MKVČP lahko pomeni poseg v pravico do zasebnosti iz 8. člena MKVČP (odst. 118).

89. Ker pa je sodišče ob zgoraj omenjenih osebnih okoliščinah obeh prosilk moralo upoštevati še informacije o stanju v BiH v zbirnih centrih, ki jih je prebralo in obravnavalo na glavni obravnavi dne 26. 4. 2013, je bil senat sodišča ob celovitem obravnavanju teh dejstev soglasen v tem, da bi bila vrnitev tožnic v BiH nehumano ravnanje v smislu 2. alineje 28. člena ZMZ. Poročilo Komisije EU o napredku v BiH z dne 10. 10. 2012, ki sicer ne omenja razmer v zbirnih centrih, namreč navaja, da glede vrnjenih in razseljenih oseb ostaja močna ovira za trajno oziroma vzdržno vrnitev in lokalno integracijo teh oseb. Poročilo Urada Visokega komisarja ZN za človekove pravice z dne 25. 9. 2012 izraža zaskrbljenost zaradi vzdržnosti centrov vrnjenih prosilcev za mednarodno zaščito in da gre v bistvu za neformalne naselitvene centre, kar potrjuje tudi poročilo HRW za leto 2013 in poročilo UNHCR za BiH iz meseca februarja 2012. Slednje poročilo izpostavlja problem kronično bolnih v teh zbirnih centrih in da so ti kronično bolni skrajno ranljive osebe in da njihova vrnitev ni realistična. Tudi poročilo komisarja Thomasa Hammarberga navaja, da ostajajo ovire za vzdržno vračanje oseb, da so razmere v nastanitvenem centru blizu Brčkega podstandardni in ponižujoči, da so življenjski standardi v teh bivalnih enotah daleč od ustreznosti, osebe se soočajo s skrajno revščino, določene osnovne storitve, kot so voda in odplake, niso zagotovljene. Tudi to poročilo izpostavlja problem kronično bolnih, ki jih je okrog ena petina, in da so za njih razmere ponižujoče; Komisar zaključuje, da je možnost skrajno ranljivih oseb, da se vrnejo na dom nerealistična in poziva pristojne organe, naj končajo agonijo oseb, ki živijo v zbirnih centrih.

90. Z vidika pravil glede dokaznega bremena ESČP v zvezi s 3. členom MKVČP velja, da je v načelu odgovornost pritožnika (prosilca), da predloži ustrezne dokaze, da obstaja resno tveganje za kršitev 3. člena EKČP in šele če so takšni dokazi v postopku predloženi, se dokazno breme prevali na državo, da ovrže vsak dvom glede omenjenega tveganja (sodba ESČP v zadevi N.A proti Združenemu kraljestvu, odst. 111). To velja tudi v primeru preganjanja s strani nedržavnih subjektov. ESČP sicer tega standarda, da mora država odvrniti vsakršen dvom v aktualni sodni praksi, ne uporablja več. Vendar pa kljub temu sodišče meni, da v konkretnem primeru tožena stranka s svojo obrazložitvijo v izpodbijani odločbi dokaznemu bremenu ni zadostila, saj po presoji sodišča ni uspela minimizirati dvoma v tveganje glede resne škode do te mere, da bi bilo mogoče tožbo v zvezi z subdidiarno zaščito zavrniti. Zgolj z načelnimi ugotovitvami o učinkovitem zdravstvenem sistemu in enakosti pred zakonom in sklicevanjem na dejstvo, da je prvo-tožeča stranka registrirana in da zato ne bo imela nobenih problemov, pri čemer se tožena stranka v dokaznem postopku ni ukvarjala z okoliščino, da drugo-tožeča stranka ni registrirana, da je celo brez državljanstva BiH, ter načelno sklicevanje tožene stranke na številne programe in politične iniciative za boj zoper diskriminacijo Romov, po mnenju sodišča ni uspela odvrniti utemeljenega dvoma oziroma velike verjetnosti, da bosta tožnici v primeru vrnitve v zbirnih centrih notranje razseljenih oseb ali vrnjenih oseb podvržena resni škodi. Tožena stranka pa ni bila samo načelna, ampak je ugotovila tudi zelo konkretna dejstva glede dostopa do zdravljenja kroničnih bolezni dihal in ledvic (s hemodializo) ter depresivnih motenj v zdravstvenih ustanovah v Banja Luki. Za presojo subsidiarne zaščite sta pomembni predvsem kronična bolezen dihal in ledvic. Pridobljeni podatki glede dostopnosti in vsebine zdravstvenih storitev so sicer po eni strani natančni, vendar pa je tožena stranka izhajala iz predpostavke, da je „vsakemu pacientu omogočena najboljša in najbolj optimalna vrsta zdravljenja, ki ustreza prav njemu“ in da je „brez dvoma“, da tožnica ne bi bila podvržena resni škodi in da “ne bo imela težav pri dostopanju do zdravstvenih storitev“, ker je prvo-tožeča stranka registrirana v BiH in ima državljanstvo. Ta predpostavka pa je v očitnem nasprotju z ugotovitvami na glavni obravnavi obravnavanih poročil, pa tudi tistih, ki jih je uporabila tožena stranka, in ki navajajo, da še vedno prihaja do diskriminacije Romov pri dostopu do zdravstvenega varstva, pri čemer poročila navajajo, da poseben problem predstavljajo neregistrirani, ne pa da je diskriminacija omejena samo na tiste, ki niso registrirani. Sodišče torej prepoznava tožničin položaj kot posebej ranljiv in je tveganje, da bi tožnica zaradi posredne ali neposredne diskriminacije ne dobila standardnega dostopa do zdravstvenih storitev, na katerega se sicer pod predpostavko sklicuje tožena stranka, preveliko.

91. Kar zadeva vprašanje določitve trajanja subsidiarne zaščite in morebitne posebne odločitve o veljavnosti dovoljenja za bivanje, pa sodišče ugotavlja, da je ta ureditev v zakonu zelo nejasna in povzroča stanje možnih različnih razlag in interpretacij. Ker je sodišče že v prvem odstavku te obrazložitve navedlo, da je Vrhovno sodišče v primerljivem primeru uporabilo ZMZ-B, je sodišče o navedenih vprašanjih odločalo ob upoštevanju ZMZ-B; tako je ravnalo tudi zaradi tega, ker je na ta način možno v večji meri doseči namen Kvalifikacijskih direktiv št. 2004/83/ES in 2011/95/ES.

92. Vprašanje določitve časa trajanja subsidiarne zaščite in na to vezano dovoljenje za bivanje je pogojeno z dejstvom, da v času odločanja sodišča ni mogoče objektivno in natančno oceniti, kdaj se bodo razmere v zbirnih centrih za vrnjene zavrnjene prosilce za azil in notranje razseljene osebe spremenile v tolikšni meri, da vrnitev tožnic glede na njune osebne okoliščine ne bi pomenilo nehumano ravnanje oziroma kdaj je mogoče pričakovati, da bi se osebne okoliščine tožnic spremenile v tolikšni meri, da subsidiarna zaščita ne bi bila več potrebna. Določilo 1. alineje 1. odstavka 52. člena ZMZ niti ne določa, da mora pristojni organ hkrati ob ugoditvi prošnji odločiti še posebej o dovoljenju za bivanje za čas trajanja subsidiarne zaščite. Določilo 2. odstavka 91. člena ZMZ pravi, da osebi, ki ji je v Republiki Sloveniji priznana subsidiarna zaščita, odločba o priznanju statusa z dnem vročitve velja tudi kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, dokler traja zaščita. Pojmovna zveza »dokler traja zaščita« ne kaže na to, da mora pristojni organ oziroma sodišče v odločbi po 1. alineji 1. odstavka 52. člena ZMZ določiti tudi konkreten čas trajanja subsidiarne zaščite. Določilo 2. odstavka 4. člena ZMZ določa, da osebi, ki ji je priznana subsidiarna zaščita, ta preneha s potekom časa, »ki ga določa ta zakon«, oziroma kadar okoliščine, zaradi katerih ji je bila priznana subsidiarna zaščita, prenehajo ali se spremenijo do te mere, da taka zaščita ni več potrebna /…/. Konkretnega časa trajanja subsidiarne zaščite pa ZMZ ne določa. Do uveljavitve ZMZ-B (Uradni list RS, št. 99/2010) je veljalo, da odločba, s katero je bila prosilcu priznana subsidiarna zaščita, z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za obdobje treh let (102. člen), zaradi česar bi se dalo sklepati, da je bila tudi subsidiarna zaščita mišljena za trajanje 3 let. Vendar pa je bil z uveljavitvijo ZMZ-B namesto 102. člena uveden 2. odstavek 91. člena ZMZ, ki pa konkretnega časa ne določa. Glede na določbo 2. odstavka 24. člena Kvalifikacijske direktive št. 2004/83/ES, ki določa, da je treba čim prej po priznanju mednarodne zaščite upravičencem do statusa subsidiarne zaščite izdati dovoljenje za prebivanje, ki mora veljati vsaj eno leto, je morda zakonodajalec imel s spremembo ZMZ-B iz leta 2010 namen skrajšati določitev časa trajanja dovoljenja za bivanje iz treh let na manj in s tem skrajšati tudi obdobje trajanja subsidiarne zaščite. Ta namen evropskega zakonodajalca je ostal tudi v Kvalifikacijski direktivi št. 2011/95/ES (člen 24(2)). To pomeni, da niti evropski niti slovenski zakonodajalec nista izrecno predpisala, da mora pristojni organ oziroma sodišče v odločitvi o podelitvi subsidiarne zaščite določiti tudi konkreten čas trajanja subsidiarne zaščite, potrebno pa je čim prej po priznanju subsidiarne zaščite odločiti o dovoljenju za prebivanje v Republiki Sloveniji z določitvijo časa trajanja, ki ne sme biti krajši od 1 leta.

93. Iz upravne prakse izhaja, da tožena stranka v primerih priznanja subsidiarne zaščite odloča tako, da v izreku najprej odloči, da se prosilcu prizna status subsidiarne oblike zaščite brez določitve časa trajanja, v drugi točki izreka pa odloči, da odločba z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji za eno leto, s pristavkom, da lahko pristojni organ na podlagi ZMZ uvede postopek za odvzem oziroma prenehanje tega statusa (npr.: odločba tožene stranke št. 2142-296/2009/34 (1372-12) z dne 26. 4. 2012). To lahko vodi do dejanske situacije, ko je subsidiarna zaščita podeljena samo za eno leto, kar je skrajna spodnja meja glede na namene omenjenih direktiv EU. Upravno sodišče ni sledilo tej upravni praksi, po kateri se ne določi čas trajanja subsidiarne zaščite, in po kateri se z isto odločbo odloči tudi o dovoljenju za začasno prebivanje v trajanju enega leta, in sicer ni tega storilo iz štirih razlogov: Prvič: po ZMZ „z dnem vročitve“ te sodne odločbe, le-ta velja tudi kot dovoljenje za začasno prebivanje dokler traja zaščita (2. odstavek 91. člena ZMZ). Tako je določil zakonodajalec in Upravno sodišče tega ne more spreminjati s svojo interpretacijo (125. člen Ustave). V tem primeru je namreč zakonodajalec očitno določil izjemo, da tovrstna odločitev prvostopenjskega sodišča učinkuje že z vročitvijo sodne odločbe.(1) Drugič: po določbi 3. odstavka 91. člena ZMZ dovoljenje iz 2. odstavka 91. člena ZMZ izda „ministrstvo“ v obliki, določeni z ZTuj-2. Tako je izjemoma ministrstvo (namesto upravne enote) dobilo pristojnost za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje beguncu, ki mu je priznana subsidiarna zaščita, kar velja samo še za primer izdaje dovoljenja za začasno prebivanje, kadar je izdaja takšnega dovoljenja v interesu Republike Slovenije. Problem je v tem, da ZTuj-2 nima nobenih specialnih določb glede izdaje dovoljenja za začasno prebivanje beguncu, ki mu je priznana subsidiarna zaščita. Po ZTuj-2 pa je edino možno izdati dovoljenje za začasno prebivanje v trajanju 1 leta (z možnostjo podaljšanja po Kvalifikacijski direktivi št. 2004/83/ES, člen 24(2) in Kvalifikacijski direktivi št. 2011/95/ES, člen 24(2)), razen če ne bi ZTuj-2 določal drugače, ZTuj-2 pa glede dovoljenja za začasno bivanje v zvezi z subsidiarno zaščito po ZMZ nima nobene določbe in torej ne določa drugače. ZTuj-2 je zelo neprilagojen ZMZ glede na to, da v primeru dovoljenja za zadrževanje osebi, katere istovetnost je nesporno ugotovljena, začasno dovoljenje za bivanje traja 2 leti (2. odstavek 51. člena ZTuj-2). Sodišče ne vidi objektivne in upravičene podlage, da bi začasno dovoljenje zaradi subsidiarne zaščite trajalo bistveno krajši čas, kot v primeru dovolitve zadrževanja, saj gre za bistveno primerljive situacije. Zato določbe 3. odstavka 91. člena ZMZ ni mogoče razumeti tako, da se dovoljenje za začasno prebivanje beguncu, ki ima priznano subsidiarno zaščito, lahko izda samo v trajanju 1 leta. Določbo, da se dovoljenje izda „v obliki“, določeni z ZTuj-2, je treba razlagati ozko, torej da se organ mora ravnati samo po oblikovnih zahtevah in zahtevah glede sestavnih elementov dovoljenja po ZTuj-2, ne pa glede trajanja dovoljenja za začasno prebivanje. Dovoljenje za začasno prebivanje beguncu, ki mu je priznana subsidiarna zaščita, se lahko prizna v trajanju najmanj od 1 leta naprej in po analogiji z določbo 2. odstavka 51. člena ZTuj-2 je splošno primeren rok po mnenju sodišča 2 leti.

Tretjič: Zakonodajalec je v 3. odstavku 91. člena ZMZ izrecno določil, da se dovoljenje za začasno bivanje izda v obliki, določeni z ZTuj-2. Določilo 1. odstavka 58. člena ZTuj-2 in tudi 112.a člen ZMZ pravita, da pristojni organ tujcu dovoljenje za prebivanje izda v obliki „samostojne listine“, dovoljenje za prebivanje pa mora vsebovati fotografijo osebe, prstne odtise in druge elemente, ki so našteti v 5. odstavku 112.a. člena ZMZ. Zaradi tega je za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tožnic v trajanju, kolikor jima je bila dodeljena subsidiarna zaščita in v obliki, ki jo določa ZTuj-2 in ZMZ, pristojna tožena stranka, ki mora to storiti „v čim krajšem času“ po priznanju mednarodne zaščite.

Četrtič: Pojmovno zvezo „čim prej po priznanju mednarodne zaščite“ iz 24(2) člena Kvalifikacijske direktive št. 2004/83/ES in Kvalifikacijske direktive št. 2011/95/ES je treba razlagati tako, da „priznanje“ mednarodne zaščite v konkretnem primeru nastopi takrat, ko bo postala sodna odločba Upravnega sodišča pravnomočna, to je bodisi ko stranke prejmejo sodbo Vrhovnega sodišča v pritožbenem postopku, ki potrdi sodbo sodišča prve stopnje, bodisi potem ko preteče rok za pritožbo in se nobena stranka ne pritoži. To je tudi skladno s stališčem Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 246/2011 z dne 1. 6. 2011. Z vročitvijo odločbe o priznanju subsidiarne zaščite tožnici tako dobita poseben pravni naslov za bivanje, tožena stranka pa jima bo dovoljenje za začasno bivanje izdala po pravnomočnosti sodne odločitve in sicer za čas trajanja te zaščite.

94. Zaradi tega, da ne bi omejitev glede trajanja dovoljenja za začasno bivanje iz ZTuj-2 dejansko določala trajanje subsidiarne zaščite, je sodišče v izreku določilo dve letno trajanje subsidiarne zaščite od pravnomočnosti te sodne odločbe, kajti zakonodajalec je rok za podaljšanje subsidiarne zaščite določil in sicer je to 2 leti (2. odstavek 106. člena ZMZ). Logično je, da so roki v tovrstnih primerih določeni v letih in ne bi bilo logično za trajanje prvič podeljene subsidiarne zaščite določiti rok 1 leto, med tem ko je zakonodajalec za primer podaljšanja določil trajanje 2 leti. V enem letu od pravnomočnosti sodne odločbe je tudi težko pričakovati bistvene spremembe stanja v zbirnih centrih ali osebnih okoliščinah tožnic, da bi to napravilo za smiselno ponovno odpiranje postopka, ki je do te sodne odločbe trajal 9 let. Glede na ugotovljena dejstva v tem upravnem sporu v zvezi z ugotovljeno resno škodo je sodišče ocenilo, da je enako trajanje začasnega dovoljenja za bivanje, kot je to določeno za primerljivo situacijo iz 2. odstavka 51. člena ZMZ, to je dve leti, ustrezna doba tudi za določitev trajanja subsidiarne zaščite v konkretnem primeru. Ravno zaradi določbe 2. odstavka 51. člena ZMZ je Upravno sodišče določilo trajanje subsidiarne zaščite za obdobje 2 let in ne 3 let, kot je določilo trajanje subsidiarne zaščite Vrhovno sodišče v zadevi I Up 246/2011 z dne 1. 6. 2011. 95. Na tej podlagi je sodišče ob uporabi 1. alineje 1. odstavka 52. člena ZMZ v zvezi z 4. odstavkom 75. člena ZMZ in 1. odstavkom 65. člena ZUS-1, tožbi ugodilo, izpodbijani upravni akt odpravilo (2. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) in je s sodbo samo odločilo o stvari, kot izhaja iz izreka te sodbe.

96. Določilo 4. odstavka 10. člena ZST-1 določa, da je v upravnih sporih o priznanju mednarodne zaščite po zakonu, ki ureja mednarodno zaščito, se taksa ne plača. Ker sta tožnici že na podlagi zakona oproščeni plačila sodnih taks, o njuni prošnji za oprostitev sodnih taks sodišče ni posebej odločalo v izreku sodbe.

opomba (1) : V sodbi v zadevi I Up 246/2011 z dne 1. 6. 2011 Vrhovno sodišče meni drugače, ker v 13. odstavku obrazložitve pravi: /.../ ker pa je v obravnavani zadevi sodišče prve stopnje odločilo o subsidiarni zaščiti v sporu polne jurisdikcije, priznana subsidiarna zaščita ne more začeti veljati kot dovoljenje za začasno prebivanje že z dnem vročitve izpodbijane sodbe, temveč z dnem njene pravnomočnosti“ /.../.