Jedro

Tožnik je ves čas upravnega postopka zatrjeval, da pred poskusom zapustitve Slovenije ni bil obveščen v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost. Na registracijskem listu po prevodu tolmača ni bilo zadnjih dveh stavkov, ki so del slovenskega prevoda in sicer: „ V tem primeru se namera šteje za umaknjeno, vlagatelja namere pa se lahko pridrži skladno z zakonom, ki ureja mednarodno zaščito.“ Ta dva stavka pa sta bistvena v navezavi z preostalimi manj relevantnimi dejstvi glede s strani tožene stranke zatrjevane „samovoljne“ zapustitve azilnega doma.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-4826/2022/6 (1222-07) z dne 19. 10. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka tožnika nemudoma po prejemu te sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce v Postojni.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., rojen ... 1994 v kraju Gjurat, državljan Islamske republike Pakistan, pridrži zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otrok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 18. 10. 2022 od 10:40 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 18. 1. 2023 do 10:40, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je prosilec dne 18. 10. 2022 vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Prosilca je dne 16. 10. 2022, ob njegovem prvem prihodu v državo, obravnavala Policijska postaja Ilirska Bistrica. Iz depeše št. 2253-386/2022/1 (3B692-51) izhaja, da je prosilec dne 16. 10. 2022 ob 2:46 ilegalno vstopil v Republiko Slovenijo, in sicer peš v večji skupini oseb v bližini mejnega prehoda Rakitovec. Na tak način se je izognil mejni kontroli. Prosilec je ob prijetju policije podal namero za mednarodno zaščito. Kot ciljno državo je navedel Italijo, kot razlog odhoda iz države pa ekonomske težave. Policisti so ga po opravljenem predhodnem postopku odpeljali v azilni dom na Viču. 3. Tožena stranka se sklicuje na uradni zaznamek št. 2142-4826/2022/2 z dne 18. 10. 202, da je prosilec še pred podajo prošnje za mednarodno zaščito dne 17. 10. 2022 samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma. S tem je prosilec odstopil od namere za mednarodno zaščito. Iz zaznamka o ponovni izraženi nameri za podajo prošnje, ki ga je 17. 10. 2022 pripravila Policijska postaja za izravnalne ukrepe Ljubljana, in ki je priloga prošnji za mednarodno zaščito, izhaja, da je prosilec istega dne zopet podal namero za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Ponovno je bil nastanjen v azilnem domu v Ljubljani.

4. Prosilec je dne 18. 10. 2022 podal prošnjo za mednarodno zaščito. Ob podaji prošnje je povedal, da je Pakistan zapustil v začetku leta 2019. Celotno pot je potoval ilegalno. V Grčiji je izgubil potni list in osebno izkaznico. Na vprašanje, ali bo do konca postopka počakal v Slovenji, je odgovoril pritrdilno. Ko razlog zapustitve države je navedel, da je imel težave zaradi brata, ki se je kar dvakrat poročil. Družini se nista strinjali s sklenitvijo porok. Iz tega razloga so njegovim družinskim članom grozili ožji družinski člani deklet, s katerima se je njegov brat poročil. Policija ni naredila ničesar, saj sta obe družini deklet podkupili policiste. Iz tega razloga je odšel iz države.

5. Uradna oseba je prosilca sprva vprašala, zakaj je po podani prvi nameri zapustil spremenjene prostore azilnega doma, še preden je vložil prošnjo za mednarodno zaščito, na kar je prosilec odgovoril, da ni vedel, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov azilnega doma. Nihče ga o tem ni seznanil. Na policijski postaji tudi ni izvedel, kako poteka postopek za mednarodno zaščito. Ko so ga pripeljali v azilni dom, tudi ni pridobil nobene informacije o posledicah v primeru samovoljne zapustitve le-tega. Uradna oseba je prosilca nato pozvala k pojasnitvi, zakaj je samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma, kljub temu, da je bil na policiji seznanjen, da bo v tem primeru njegova namera za mednarodno zaščito umaknjena. Prosilec je ponovil, da na policijskem postopku teh informacij ni prejel. Povedal je, da je na policijski postaji le povedal svoje osebne podatke in podpisal nekaj dokumentov. Prosilec je nadalje povedal, da je bil, ko je zapustil sprejemne prostore azilnega doma, namenjen v Italijo. Ob tem je priznal, da če ga policija ob prihodu v Slovenijo ne bi prijela, tudi v Sloveniji za mednarodno zaščito ne bi zaprosil. 6. Prosilec je nedvomno želel zapustiti Slovenijo ter oditi v Italijo. Povedal je, da je tja bil namenjen, da bi tam zaprosil za mednarodno zaščito. Da je njegov namen de facto bil zapustiti Slovenijo nakazuje tudi dejstvo, da je bil prijet na Tivolski ulici v Ljubljani. Prosilec je torej zgolj po enem dnevu nastanitve v sprejemnih prostorih azilnega doma v Ljubljani le-te samovoljno zapustil in odšel proti Italiji. Pristojni organ je po pregledu spisovne dokumentacije ugotovil, da je bil prosilec že na Policijski postaji Ilirska Bistrica seznanjen z dejstvom, da bo, v kolikor bo samovoljno zapustil prostore azilnega doma pred podajo prošnje za mednarodno zaščito obravnavan po Zakonu o tujcih ter da se bo v tem primeru njegova namera štela za umaknjeno. Omenjeni pouk je bil prosilcu predan v njemu razumljivem jeziku, kar tudi izhaja iz registracijskega lista policijske postaje, ki ga je prosilec nenazadnje tudi podpisal. Poleg tega je v postopku na policijski postaji bil prisoten tudi tolmač, ki je prosilcu prevajal v postopku. Četudi prosilec v postopku pred pristojnim organom zatrjuje, da tolmača na policijski postaji ni razumel ter, da nikoli ni bil seznanjen o posledicah samovoljne zapustitve azilnega doma, pristojni organ temu zaradi pravkar navedenega ne more slediti. Pristojni organ še dodaja, da so tudi sprejemni prostori azilnega doma v več jezikih opremljeni z osnovnimi informacijami o postopku mednarodne zaščite, med drugim tudi z informacijo o posledicah samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma. Ob nastanitvi v sprejemne prostore azilnega doma je oseba tudi s strani socialnega delavca seznanjena, da sprejemnih prostorov ne sme zapustiti pred podajo prošnje za mednarodno zaščito, oziroma preden dobi izkaznico prosilca za mednarodno zaščito. Da prosilcu ne gre slediti, da ni poznal posledic samovoljne zapustitve azilnega doma, pa nenazadnje nakazuje tudi dejstvo, da je ob prijetju na Tivolski ulici v Ljubljani ponovno podal namero za mednarodno zaščito, kar potrjuje, da se je zavedal, da se bo zaradi samovoljne zapustitve azilnega doma njegova namera za mednarodno zaščito štela kot umaknjena ter bo obravnavan po Zakonu o tujcih. Pri tem se tožena stranka sklicuje na sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1343/2022-16 z dne 11. 10. 2022 (odst. 29).

7. V konkretnem primeru je torej mogoče brez zadržka sklepati, da obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec zopet poskušal samovoljno zapustiti azilni dom. S prosilcem je namreč v postopku za pridobitev mednarodne zaščite potrebno opraviti še osebni razgovor. Pristojni organ mora s prosilcem v nadaljnjem postopku najprej razjasniti neskladje pri navedbi razlogov za odhod iz izvorne države, saj je na policijski postaji podal drugačen razlog za odhod. Tam je namreč navajal, da je odšel iz ekonomskih razlogov, med tem, ko je pred pristojnim organom zatrdil, da je Pakistan zapustil zaradi bratovih težav, ker se je kar dvakrat poročil brez soglasja dekletovih družin. Če bo ugotovljeno, da je prosilec Pakistan dejansko zapustil zardi groženj, ki jih je prejel s strani ožjih družinskih članov dekletovih družin, je potrebno tudi podrobneje raziskati vsa dejstva, povezana z le - tem, predvsem pa zatrjevano ogroženost s strani oseb, ki so mu grozile, saj je prosilec dejal, da policija v konkretnem primeru glede tega ni storila ničesar. Ravno tako je potrebno podrobneje razjasniti tudi časovno komponento prosilčevih težav, saj je ta pristojnemu organu trenutno nejasna, zaradi česar je otežena tudi podaja odločitve. Polet tega pa brez osebnega razgovora, razen v izjemnih okoliščinah, ki v konkretnem primeru niso podane, tudi niti ni mogoče izdati vsebinske odločitve. Sklicuje se na prvi odstavek 38. člena ZMZ-1. Omenja tudi sodbo v zadevi C-18/16, češ da naj bi Sodišče EU dejalo, da omejitev gibanja omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev.

8. Pristojni organ ugotavlja, da je le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji, saj možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja ne območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa. Da v konkretnem primeru izvajanje ukrepa omejitve gibanja na območje azilnega doma za prosilca ne bo učinkovito, izhaja že iz tega, da je ta sprejemne prostore azilnega doma enkrat že namerno brez težav zapustil ter se namenil v Italijo. Pristojni organ pa na podlagi prosilčevih ravnanj nima nobenih razlogov za sklepanje, da tega ne bo poskušal ponoviti.

9. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, odprl tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014. 10. V tožbi tožnik meni, da iz sklepa ni razvidno točno konkretizirano dejstvo, ki ga ima toženka še namen ugotavljati ter v kakšni vzorčno posledični povezavi je omejitev gibanja z ugotavljanjem tega dejstva oziroma dejstev. Samo dejstvo, da je potrebno opraviti osebni razgovor s prosilcem za mednarodno zaščito ne ustreza zakonskemu dejanskemu stanju iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 saj je razgovor procesno dejanje, ki ga je v postopku praviloma potrebno opraviti. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 189/2016. 11. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že poudarilo, da se razgovor ob podaji prošnje in osebni razgovor v smislu Procesne direktive 2013/32/EU nujno ne razlikujeta. Tudi ob izpolnjevanju formularja ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, t.i. izjava prosilca o razlogih, zaradi katerih prosi za priznanje mednarodne zaščite Republiki Sloveniji, je lahko zadoščeno zahtevam osebnega razgovora, če je prosilcu omogočeno, da se seznani s procesnimi jamstvi ter dolžnostmi glede podajanja izjave in da se njegovo izjavo dopolni s postavljanjem ustreznih vprašanj, vključno v smeri razjasnjevanja eventualnih nasprotij ali nekonsistentnosti, s katerimi je treba prosilca soočiti ter mu dati možnost, da se do njih opredeli. Iz navedenega torej sledi, da je napačno sklicevanje tožene stranke, kjer navaja, da je izpolnjen tudi razlog za omejitev gibanja s tem, ker s tožnikom še ni bil opravljen osebni razgovor.

12. Glede na to, da je bil s tožnikom že opravljen osebni razgovor dne 26. 10. 2022 osebni razgovor in morda že do naroka razpisne glavne obravnave izdana meritorna odločba tožene stranke glede podane prošnje za mednarodno zaščito, tožnik izrecno podaja dokazni predlog v okviru podanih tožbenih navedb za izvedbo le tega iz razloga, ali bodo še podani razlogi tožene stranke za utemeljevanja kumulativnega pogoja omejitve osebne svobode tožniku na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ - 1 v času sodne presoje naslovnega sodišča. 13. V zadevnem primeru je namreč ob podaji prošnje za mednarodno zaščito dne 18. 10. 2022 in takoj za tem, istega dne, na razgovoru v zvezi z omejitvijo gibanja, tožnik povedal vse, kar je tožena stranka potrebovala za odločanje o njegovi prošnji za mednarodno zaščito oziroma ni bilo nobene ovire, da mu ne bi postavila še kakšnega drugega vprašanja. Na to je uradno osebo opozoril na razgovoru prisoten pooblaščenec tožnika v svoji opombi. Argument o ugotavljanju dejstev zato ni upravičen. Pooblaščenec je namreč opozoril, da je prosilec pripravljen odgovoriti na vsa vprašanja, ki bi organ zanimala, in da ni jasno, katera dejstva je treba še ugotoviti in kako bi k njihovemu ugotavljanju pripomogla omejite gibanja. Kljub temu pa je uradna oseba nadaljevala z obrazložitvijo omejitve gibanja tožniku na Center za tujce. Več kot očitno gre pri tako vodenem postopku tožene stranke za nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem prostosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 14. Opozorilo, da zapustitev sprejemnih prostorov azilnega doma pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito pomeni, da bo obravnavan kot tujec po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v RS, mu ni bilo pojasnjeno v njegovem materinem jeziku da bi ga lahko razumel, saj je kot prava neuka oseba z nekaj razredi šole. Prav tako je življenjsko gledano nerazumno pričakovati od osebe, da bi po večdnevni utrujajoči hoji bila v stanju par ur po prijetju s strani varnostnih organov okoli druge ure ponoči, ki ji še dodatno povzročijo stresno situacijo, zmožna sploh razumeti osnovne pravne določbe slovenskega azilnega prava. Kot je sam izjavil, mu ob prvem prijetju na policijski postaji niso ničesar obrazložili. Zatrjuje, da je tam bil vprašan le po imenu, priimku, datumu rojstva in poti oziroma, kako je v skupini ostalih vstopil iz območja Republike Hrvaške na območje Republike Slovenije. Nato mu je uradna osebna policija rekla, kje naj se vse podpiše, kar je tudi storil; ve pa sicer ne, kaj je podpisal. Podpisal je mnogo papirjev, sam ne ve, kakšna je bila njihova vsebina. Papirji mu tudi niso bili izročeni, saj jih je obdržala policija. Sam zatrjuje, da slovenskega Zakona o tujcih ne pozna, v Sloveniji mu nobena uradna oseba ni obrazložila niti določbe navedenega zakona ne postopka mednarodne zaščite.

15. Kot slovenskega prava neuka oseba z omejenimi možnostmi razumevanja, bi mu moral biti vsebinsko pojasnjen njegov položaj na način, ki bi ga sam zmogel razumeti in sicer s strani prve uradne osebne tožene stranke. Tožnik je sam večkrat tekom postopka povedal, da ni imel informacij, kaj se lahko zgodi, če zapusti azilni dom pred podajo prošnje. To iz registracijskega lista ne more biti povprečnemu človeku razumljivo, ne glede na to, iz katerega kulturnega okolja prihaja. Socialni delavec azilnega doma mu je le ob sprejemu povedal, kje bo nastanjen in mu ni podal nobenih informacij ne o hišnem redu, ne o njegovih pravicah in dolžnostih, kot tujca, ki je podal namero za mednarodno zaščito.

16. Je že res, da je videl informativne plakate na stenah glede postopka mednarodne zaščite, ampak je menil, da so to informacije za ostale nastanjene v azilnem domu in jih niti ni prebral. Tožnik je videl, da vsi prihajajo in odhajajo iz sprejemnih prostorov azilnega doma, odkrito, podnevi, skozi glavni vhod, ob videnju uslužbencev varnostne službe, ki so ob glavnem vhodu v azilni dom in notranjem vhodu ter na recepciji. Zato je menil, da lahko gre tudi sam v center Ljubljane in pride nazaj.

17. Tožena stranka ne poda podlage, da je tožnik izrazito begosumen, kar bi opravičevalo tovrstno rigorozno mero omejitve osebne svobode. Tožnik poudarja, da bo ostal na območju Republike Slovenije do zaključka njegovega postopka glede mednarodne zaščite. Zdaj mu je pojasnjen postopek ter njegove pravice in obveznosti.

18. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa toženke tudi ne izhaja tehtanje sorazmernosti izrečenega ukrepa. Le kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevo osebno pridržijo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev.

19. Ukrep omejitve osebne svobode na območje azilnega doma, ki je blažji poseg v osebno svobodo od istovrstnega ukrepa, ki se izvaja v Centru za tujce, je sicer v ZMZ-1 predviden, a bi morala tožena stranka izkazati kaj več o tem, kaj je storila za to, da bi bil tak ukrep izrečen na območje azilnega doma bolj učinkovit. Ne more pa se na splošno sklicevati na to, da dva varnostnika in en receptor nista dovolj, saj na tak način ni dopustno ne upoštevati zahtev prava EU, ki se nanašajo na sorazmernost oziroma nujnost ukrepa pridržanja ter uporabo manj prisilnih sredstev od pridržanja.

20. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa zgolj ali pretežno na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v azilnem domu.

21. Tudi po stališčih Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika.

22. V tem zadevnem primeru je šlo le za enkratni dogodek, ko je tožnik zapustil azilni dom na Viču; po prihodu v azilni dom je odšel v center Ljubljane, na Tivolsko cesto 30, kar je popolnoma legalno. Policija ga je tam prijela in sklepala, da je tako, kot nekateri drugi prosilci, imel namen kupiti vozovnico za vlak in se odpeljati v Italijo. Tožnik ni imen namena odpotovati v Italijo, saj ni imel niti prtljage niti vozovnice za vlak. Zgolj hipotetično ugibanje in vzpostavitev dvoma o tem, da je hotel tožnik tega dne zapustiti Slovenijo, ne dosega in ne izpolnjuje kriterija znatne begosumnosti tožnika.

23. V skladu s formalnimi okviri proste presoje dokazov dokazna ocena tožene stranke po mnenju tožnika ne dosega dokaznega standarda očitne begosumnosti, oz. t.i. nevarnosti pobega, kot ga opredeljuje 84. a člen ZMZ-1, saj mora biti samo dejanje (torej poskus zapustitve Slovenije) izvedeno naklepno, da se oseba, ki ga izvede, zaveda vseh posledic le tega. Tožnik zatrjuje, da tega namena ni imel. Želel se je še istega dne vrniti nazaj v azilni dom, vendar je bil prijet s strani policije in odpeljan v PP Center Ljubljana.

24. Tožnik se pridržan na prostore Centra za tujce zelo slabo počuti in s težavo prenaša omejitev osebne svobode, zato predlaga tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore Azilnega doma.

25. Člen 9 (3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU določa, da se prosilca nemudoma izpusti, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. Slovenski zakonodajalec te določbe kljub poteku roka za implementacijo ni prenesel v veljavo pravni red.

26. Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja težko popravljivo, oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi (ni potrebe po dokazovanju težko popravljive škode), sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave, prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah).

27. Ker gre za trajajoče pravno sporno razmerje, nezakonit odvzem prostosti pa že sedaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim le še povečevala, je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana z višjo stopnjo od „verjetnosti“, sama „potrebnost“ začasne odredbe pa z dejstvom, da mora imeti tožnik učinkovito sodno varstvo. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja nedvomno odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni, saj ne more biti javna korist podana v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja postopka mednarodne zaščite, če je oseba pridržana nezakonito.

28. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki naloži, da po prejemu sodne odločbe preneha izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce in tožnika nemudoma izpusti.

29. Tožnik tudi predlaga, da se ugoditi zahtevi za začasno odredbo tako, da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

30. V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na uveljavljeno sodno prakso in na ugotovitve iz izpodbijanega akta in predlaga sodišču, da tožbo zavrne.

31. Sodišče je na glavni obravnavi izvedlo dokaz z vpogledom v upravne spise in z zaslišanjem tožnika.

_Obrazložitev k prvi točki izreka:_

32. Tožba je utemeljena.

33. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU na podlagi določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu.1

34. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.2 Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.3

35. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje4, na področje določenega dela države5, na kraj (mesto) prebivanja6, na ozemlje ene države,7 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.8 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.9 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.10 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.11

36. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce, brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

37. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem _„svobode gibanja,“_12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.13 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.14 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi _FMS in ostali_ je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem _„odvzem svobode gibanja.“_15 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je _„v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“_16 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi _FMS in ostali_.17

38. V novejši sodni praksi Sodišče EU pravi, da je pridržanje prosilca za mednarodno zaščito v smislu določb Direktive o sprejemu _„avtonomen pojem prava Unije, ki pomeni vsak prisilni ukrep, s katerim se temu prosilcu odvzame svoboda gibanja in je ločen od preostalega prebivalstva tako, da mu je odrejeno, naj stalno ostane na omejenem in zaprtem območju“_.18 V sodbi v zadevi M.A., kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku.19 Ob tem se sklicuje na pravico iz 6. člena Listine EU,20 kar pa je bistveno.

39. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Če iz aktualne sodne prakse Sodišča EU, ESČP (od leta 1996), Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),21 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

40. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).22 Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.23 _Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:_

41. Za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje _"strogo omejen" ukrep_,24 in mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_25, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_26 ker gre za _"skrajno sredstvo"_.27

42. Besedilo druge alineje prvega v zvezi z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1,28 ki naj bi v notranji pravni red preneslo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ter določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu se nekoliko razlikujeta. Poudarek v Direktivi o sprejemu,29 ki se glasi „_zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil_“, daje posebno težo in lahko celo prioriteto okoliščini begosumnosti prosilca. Zakonodajalec Republike Slovenije je netočno prenesel določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu v ZMZ-1, kajti tudi druge jezikovne različice te direktive uporabljajo pojme, ki se ujemajo s slovensko različico pojma „zlasti“ v Direktivi o sprejemu, to so pojmi: _„posebno“_ (hrvaška različica), _„in particulare“_ (italijanska različica), _„en particulier“_ (francoska različica), _„in particular_“ (angleška različica), med tem ko ZMZ-1 uporablja veznik „_in_“, kar bi kazalo na to, da morata biti po pravu EU vedno oba pogoja izpolnjena v enaki meri in kumulativno. Po mnenju Upravnega sodišča je „begosumnost“ prosilca (oziroma tujca v posamičnem primeru lahko bistvena podlaga za izrek ukrepa pridržanja, enako oziroma podobno kot tudi po Dublinski uredbi 604/2013 (ali po Direktivi o vračanju 2008/115), med tem ko mora biti pogoj iz prvega dela tega določila o tem, da je treba pridobiti določena dejstva, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, vezan tudi na obstoj dodatnega pogoja, to je begosumnosti.

43. Tožena stranka je izpodbijani ukrep pridržanja v zvezi z begosumnostjo oprla na kriterij, ki v določilu druge alineje člena 84.a ZMZ-1 opredeljuje nevarnost pobega. Po določbi druge alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 se šteje, da _„so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustila.“_

44. Tožena stranka je v določenem delu na pravilen način razlagala (ne pa tudi ugotovila) begosumnost in sicer je to storila v povezavi z zahtevo, da je treba na _„podlagi posamične presoje vsakega primera“_30 ugotoviti, ali je potrebno prosilca pridržati (člen 8(2) Direktive o sprejemu). Tožena stranka se namreč pravilno ni ustavila na goli ugotovitvi kriterija iz druge alineje člena 84.a ZMZ-1 o poskusu zapustitve Slovenije, ampak je v naslednjem koraku upoštevala tudi specifične okoliščine konkretnega primera31 in sicer, da je tožnik v prošnji kot ciljno državo navedel Italijo in ob seznanitvi z ukrepom pridržanja je povedal, da je hotel iti v Italijo in da ne bi zaprosil za azil v Sloveniji, če ga ne bi prijela policija;32 upoštevala pa je tudi, da naj bi bil tožnik obveščen o posledicah, če bo samovoljno zapustil sprejemne prostore Azilnega doma. Na zaslišanju tožnika na glavni obravnavi se je sicer vzpostavil dvom, ali je tožnik, ko je dne 17. 10. 2022 zapustil Azilni dom in odšel proti centru mesta, imel namen oditi v Italijo, kajti to je zanikal in samoiniciativno je povedal, da je v Azilnem domu pustil svojo prtljago; če bi hotel oditi v Italijo, bi vzel prtljago s seboj.

45. Vendar pa je v zadevi bistveno, da tožena stranka ni pravilno ugotovila, da je tožnik dne 17. 10. 2022 poskušal Republiko Slovenijo _„samovoljno“_ zapustiti. To pa je v bistvu ključna sporna okoliščina med strankama. Tožnik je ves čas upravnega postopka in tudi v upravnem sporu zatrjeval, da pred poskusom zapustitve Slovenije ni bil obveščen v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost. Iz registracijskega lista z dne 17. 10. 2022, podpisanega s strani uradne osebe, tolmača in tožnika, ni razvidno, da je tožnik takšno pojasnilo dejansko dobil. Tožnik je namreč na zaslišanju povedal, da tolmač, ko je potekala komunikacija z uradno osebo iz policije na postaji ilirska Bistrica, ni bilo zraven. Tožnik ga ni videl v času, ko je dajal podatke policistu o imenu, kraju rojstva in poti, po kateri je prišel. Sporazumevala sta se v angleškem jeziku. Tožena stranka na to okoliščino, ki se je izkazala na glavni obravnavi, ni reagirala. Okoliščina, da v času tožnikovega sporazumevanja s policajem ni bilo tolmača, ki bi prevajal, ni nemogoča, spričo dejstva, da se je to dogajalo ob 3.30 zjutraj in da je bilo v postopku 16 tujcev.

46. Sodišče je dalo tožniku za prebrati na glas besedilo v urdu jeziku, ki se nahaja neposredno pod rubriko: „PREVOD V JEZIK, KI GA VLAGATELJ NAMERE RAZUME - URDU“ v registracijskem listu. Tožnik je sicer to besedilo tekoče prebral, na posebno vprašanje sodišča, kaj besedilo pomeni oziroma kako ga tožnik razume, pa je tožnik besedilo v bistvu še enkrat prebral in po prevodu tolmača v tem besedilu ni bilo zadnjih dveh stavkov, ki so del slovenskega prevoda in sicer: _„ V tem primeru se namera šteje za umaknjeno, vlagatelja namere pa se lahko pridrži skladno z zakonom, ki ureja mednarodno zaščito.“_ Ta dva stavka pa sta bistvena v navezavi z preostalimi manj relevantnimi dejstvi glede s strani tožene stranke zatrjevane „samovoljne“ zapustitve azilnega doma.

47. V omenjenem registracijskem listu je torej v urdu jeziku, ki ga tožnik očitno dovolj dobro razume navedeno zgolj, da bo tožnik obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Sloveniji, če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom njegove prošnje. V situaciji, kot je bila obravnavana, ko je tožnik na glavni obravnavi dovolj prepričljivo opisal, da je iz Azilnega doma odšel podnevi, v skupini še s štirimi ali petimi Pakistanci, da je zapustil Azilni dom skozi glavni vhod, da jih varnostnik na vratih ni nič vprašal na primer za dovolilnico, ko se tožnik na poti po Ljubljani ni skrival, je bistveno, ali je iz podatkov v spisu nedvoumno razvidno, da je bilo tožniku kadar koli pred tem na individualen način pojasnjeno v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma, ker se bo sicer njegova prošnja oziroma namera štela za umaknjeno in da bo v primeru vrnitve lahko zaprt v Centru za tujce. To oziroma takšno informiranje tožnika, ki terja minimalen čas in trud za dokumentiranje v upravnem spisu, ni razvidno iz nobenega dokumenta v upravnem spisu. Kajti tožnikov podpis na registracijskem listu, ki vsebuje splošno navedbo, da so bile tožniku pojasnjene posledice samovoljne zapustitve azilnega doma, da bo obravnavan po Zakonu o tujcih, ne izkazujejo samovolje pri poskusu zapustitve Slovenije za potrebe odločanja o pridržanju. Tožnik je namreč na zaslišanju na glavni obravnavi dovolj prepričljivo potrjeval vsa dejstva, ki so deloma razvidna iz podatkov v spisu. Tožena stranka torej ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma, da bi se na tej podlagi prosilcu lahko odvzela prostost. 48. Nevarnosti pobega iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 tožena stranka torej ni pravilno ugotovila, pri čemer njegov poskus zapustitve Slovenije ne more biti podlaga za odvzem prostosti, saj odvzem prostosti ni kazen za poskus zapustitve azilnega doma.

49. Poleg že navedene napačne uporabe dela določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki se nanaša na samovoljnost poskusa zapustitve Slovenije in stopnjo begosumnosti, je tožena stranka zmotno razlagala tudi prvi del obravnavanega določila /.../_“da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti.“_ Tega določila ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora po 38. členu ZMZ-1. Kajti, osebnega razgovora po izvedenem razgovoru ob podaji prošnje za mednarodno zaščito po ZMZ-1 ni potrebno opraviti samo, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU, kar bi pomenilo, da bi bil skoraj v vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje _"strogo omejen"_ ukrep,33 in mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"34, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_35 ker gre za _"skrajno sredstvo"._36 V konkretnem primeru je namreč tožnik ob podaji prošnje za mednarodno zaščito povedal nekaj relevantnih dejstev, tako da bi tožena stranka tožniku lahko postavila še kakšno dodatno vprašanje glede njegovih izkušenj z zatrjevanimi zadržki glede vrnitve v Pakistan. Šele dodatno vprašanje ali dve v zvezi s tem bi razkrilo, ali tožena stranka res potrebuje bolj natančno izvedbo osebnega razgovora s tožnikom, ali ne. Takšna izvedba razgovora ob podaji prošnje za mednarodno zaščito namreč pomeni nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem prostosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 50. Sodišče še pripominja, da Sodišče EU v sodbi zadevi K (C-18/16), na katero se tožena stranka redno sklicuje v upravnih in sodnih postopkih, ni zavzelo samostojnega stališča, da je namen pridržanja, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi sekundarnega gibanja prosilcev, ampak je to pojasnilo vezalo na pogoj (v istem stavku omenjene sodbe) da se /.../„_ugotovi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti če obstaja nevarnost, da bo pobegnil“_ /.../.37

51. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka oba elementa iz določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1- napačno razlagala in uporabila v konkretnem primeru. To je samostojen razlog za ugoditev tožbi iz 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. _Presoja izpodbijanega akta z vidika člena 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU:_

52. Po določbi člena 8(2) Direktive o sprejemu, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, _„če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“_ Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu pa pravi, da _„države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“_ Ko sodišče v sodbi v zadevi _K_ našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.38

53. Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, _„ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil.“_39 Vendar sta že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzema prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in temu primerljiva določba člena 8(2) Direktive o sprejemu. Zato dejanske okoliščine o tem, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu v notranji pravni red, ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,40 potem neprenesena določba prava EU lahko aktivira neposredni učinek določbe prava EU (drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu) in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.41 Da slovenski zakonodajalec (še) ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu v notranji pravni red, pa v novejši sodni praksi ugotavlja tudi Vrhovno sodišče RS42 in v zadevi, ker bi morebiti lahko šlo za ranljivo osebo pravi, da se navedeni problem _„kaže kot posebej resno dejstvo“_ in nadaljuje, da _„prav v primerih, kjer bi navedena presoja sorazmernosti ukrepa pridržanja, še posebej zaradi varstva človekovih pravic, zagotovljenih po Listini EU in EKČP, narekovala alternativni ukrep, ima neuresničitev zahtev direktive tudi za posledico, da sodišče v upravnem sporu po ZMZ-1 ne more odločiti o izbiri drugega, sorazmernega ukrepa (kot so redno javljanje, finančno jamstvo ali zadrževanje na določenem območju itd.).“_43

54. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah zavzelo interpretacijo, da v primeru, ko je že na prvi pogled (_prima facie_) očitno, da izkazane okoliščine dokazujejo na znatno begosumnost tožnika, potem neimplementiranost določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu ni ovira, da je pridržanje nadaljuje, ker je povsem očitno, da v konkretnem primeru noben alternativni ukrep odvzemu prostosti ne bi mogel doseči svojega legitimnega namena.44 V predmetni zadevi pa ne gre za takšne okoliščine, zato bi tožena stranka morala upoštevati, da nima zakonske podlage za presojo milejšega ukrepa v smislu rednega javljanja organom, predložitve finančnega jamstva ali obveznosti zadrževanja na določenem mestu in da zato tudi ne more izreči ukrepa pridržanja na podlagi ZMZ-1 v Centru za tujce v Postojni. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada namreč tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti, ki so primeroma našteti v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. 55. V okoliščinah, kot so v obravnavani zadevi, bi zato tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.45 Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.A., ki je omenjena v odstavku 37 te sodbe. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov, na primer finančnega jamstva, na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijanega sklepa. To je dodaten razlog, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

_Obrazložitev k drugi točki izreka:_

56. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

57. Zakonodajalec Republike Slovenije z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe 47. člena Listine EU v zvezi s drugim pod-odstavkom člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,46 ki pravi, da _„kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.“_ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba zoper sodbo iz prve točke izreka te sodne odločbe dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri _„pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija,“_ v situaciji, če Upravno sodišče v upravnem sporu izpodbijani akt o pridržanju zgolj odpravi, ker je nezakonit, ne da bi ob tem izdalo tudi začasno odredbo.

58. Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU (člen 4(3) Pogodbe EU), kar pa pomeni, da je z dejstvom, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo v prvi točki izreka, hkrati s tem tudi izkazana težko popravljiva škoda ter javna korist za izdajo začasne odredbe v smislu tretjega odstavka 32. člena ZUS-1. Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.47 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.48

59. V konkretnem primeru sicer ne gre za to, da bi bilo Upravno sodišče dolžno določbo drugega odstavka 333. člena ZPP ignorirati, kajti tožeča stranka je v postopku izrecno predlagala izdajo začasne odredbe in sodišče jo je izdalo neposredno na podlagi prava EU, pri čemer je težko popravljiva škoda izkazana s tem, ker je sodišče ugotovilo nezakonit odvzem prostosti v konkretnem primeru, taka začasna odredba (po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1) pa je tudi sorazmerna s ciljem varovanja javnih koristi glede učinkovite uporabe prava EU. Z njeno izdajo je namreč neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

60. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, _„da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“_ in nadaljuje, da iz tega _„sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe.“_49 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,50 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.51

61. Na tej podlagi (tretji in peti odstavek 32. člena ZUS-1 in drugi pod-odstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodne odločbe.

1 Uradni list EU, L 180/101, 29. 6. 2013; v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. 3 Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive o sprejemu. 4 _Cyprus v Turkey,_ 10. 5. 2001. 5 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 6 _Hajibeyli v. Azerbaijan,_ 10. 7. 2008. 7 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 8 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 9 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 10 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 11 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 12 Glej na primer: člen 2(h) Direktive o sprejemu. 13 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_ , odst. 216, 217, 223. 16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 100. 17 Glej: Ibid. odst. 231. 18 Komisija proti Madžarski, C-808/18, 17.12.2020, odst. 159. 19 C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42, 45. 20 Ibid. odst. 83. 21 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 22 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 126-147. 23 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 24 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 25 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 26 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 27 Ibid. odst. 46, 48; Komisija proti Madžarski, C-808/18, 17.12.2020, odst. 175. 28 Po tem določilu, če ni mogoče po določbah tega zakona zagotoviti doseganja ciljev po določbah tega odstavka, lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 29 Določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu namreč pravi, da se prosilca sme pridržati, da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, _„zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“_. 30 O pomenu „posamične presoje“ glej: Mahdi, C-146/14 PPU, odst. 40, 70-73; Al Chodor, C-528/15, odst. 34; El Dridi, C-61/11, odst. 39; Sagor, C‑430/11, odst. 41; J.N., C-601/15 PPU, odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi _O.M. v. Hungary_, App. no. 9912/15, odst. 52. 31 O tem glej tudi interpretacijo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 12/2022 z dne 26. 1. 2022, odst. 12. 32 Zapisnik z dne 18. 10. 2022, str. 2. 33 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 34 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 35 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 36 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 37 Ibid. odst. 39. 38 Ibid. odst. 44. 39 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13. 40 V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 41 Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79. 42 Glej na primer: I Up 12/2022, 26. 1. 2022, odst. 16-17; I Up 159/2022, 10. 8. 2022, odst. 12; I Up 87/2022, 18. 8. 2022, odst. 13. 43 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1/2022, 2. 2. 2022, odst. 18. 44 Glej na primer sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 1756/2021, 8. 12. 2021, odst. 39-41, I U 636/2020, 15. 6. 2020, odst. 38, I U 695/2020, 23. 6. 2020, odst. 25-26, I U 1142/2020, 17. 8. 2020, odst. 36-37. 45 Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20. 46 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej _mutatis mutandis_: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 47 C-556/17, Torubarov, odst. 73. 48 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. 49 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 50 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 51 Glej: _Stanev v. Bulgaria,_ App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013.