Jedro

1. Pogoji za prekinitev postopka po določbi 88. čl. Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku ZMZPP.

2. Nasprotno kot v primeru litispendence ZMZPP veže institut perpetuacije na začetek postopka in ne na začetek pravde.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi, sklep sodišča prve stopnje se r a z v e l j a v i v delu glede prekinitve postopka (2. točka izreka) in v stroškovni odločitvi (5. točka izreka) in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

V preostalem delu se pritožba zavrne in v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu potrdi sodba in sklep sodišča prve stopnje (1. in 3. točka izreka).

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje razvezalo zakonsko zvezo, ki sta jo dne 16.3.1996 sklenila tožnik J. K. in toženka D. K., rojena G. in je v poročni matični knjigi za naselje K. vpisana pod zap. št. 27 za leto 1996 ( 1.tč. Izreka ). Glede odločanja o zahtevkih, ki se nanašajo na varstvo in vzgojo ter preživljanje ml. A. in o stikih je pravdni postopek prekinilo ( 2.tč izreka ). Predlog tožnika za izdajo začasne odredbe z dne 5.1.2006 je zavrglo ( 3.tč. Izreka ). Zaradi delnega umika nasprotnega zahtevka, ki se nanaša na plačilo mesečne preživnine toženki v znesku 2000 CHF z zapadlostjo vsakega 10. v mesecu za tekoči mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega obroka dalje do plačila, je postopek v tem delu ustavilo (4.tč. Izreka ) ter še odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Zoper tako odločitev se je tožnik po pooblaščencu pritožil iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP) s predlogom, da se izpodbijano sodbo in sklep v 1., 2. in 3. točki izreka razveljavi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Odločitvi prvostopenjskega sodišča v 1. točki izreka glede razveze zakonske zveze vsebinsko ne nasprotuje, vendar pa se zoper njo pritožuje iz procesnih razlogov. Meni, da je s tem, ko je sodišče odločilo zgolj o razvezi zakonske zveze, prekinilo pa pravdni postopek v delu, ki se nanaša na odločanje o zahtevkih glede varstva in vzgoje, preživljanja in stikih ml. otroka, zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Po določbi 2. odst. 421. čl. ZPP mora sodišče ob razvezi obvezno odločiti tudi o varstvu, vzgoji in preživljanju skupnih otrok. Zato sodišče prve stopnje citirane zakonske določbe ni uporabilo oz. jo je uporabilo nepravilno, to pa je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe, ki jo je v 1. in 2. tč. izreka zato potrebno razveljaviti. Sodišče je postopek prekinilo z obrazložitvijo, da med pravdnima strankama teče od 22.10.2003 postopek v Švici, ki se nanaša na zagotovitev ukrepov za zaščito zakonske zveze,katerega je sprožila toženka. Zato je po mnenju sodišča prve stopnje podan razlog iz 1. tč. 1. odst. 88. čl. Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP) za prekinitev predmetnega pravdnega postopka. Tako stališče sodišča je zmotno in temelji na napačno ugotovljenem dejanskem stanju. Kot je potrdilo švicarsko Ministrstvo za pravosodje v svojem pojasnilu in na katerem je (v nasprotju s stališčem istega sodišča v izpodbijani odločbi) temeljila celo odločitev sodišča o zavrnitvi predloga toženke za prekinitev postopka v sklepu z dne 11.5.2005, je med pravdnima strankama v Švici v teku le preliminarni postopek ločitve od mize in postelje. Ta postopek ni del razveznega postopka, saj imata po določbah švicarskega prava zakonca možnost vložiti predlog oz. tožbo za razvezo zakonske zveze šele po tem, ko preteče doba dvoletnega ločenega življenja in odvisno od vsakega primera, ali do tega sploh pride. Ker pred švicarskimi pravosodnimi organi še ni vložen predlog za razvezo zakonske zveze, ni mogoče govoriti o litispendenci. Razlogi za prekinitev postopka niso podani, zato je odločitev sodišča prve stopnje tudi v tem delu nezakonita. Sodišče prve stopnje je nepravilno uporabilo določbe ZMZPP, ko je utemeljilo, da iz razloga, ker ima mladoletni otrok pravdnih strank svoje dejansko prebivališče v Švici že od rojstva dalje, je v izključni pristojnosti švicarskega sodišča, da odloči o njegovem varstvu, vzgoji, preživljanju in stikih. Tako stališče je v nasprotju z določbo 89. čl. ZMZPP, po katerem so za oceno pristojnosti sodišča RS odločilna dejstva, ki obstajajo takrat, ko postopek začne teči. Predmetni postopek je začel teči že 19.2.2004, ko je bila vložena tožba, zato je za oceno pristojnosti sodišča RS okoliščina dejanskega prebivališča ml. A. nepomembna. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati pomembno okoliščino, da so bili ob vložitvi tožbe tako tožnik, kot toženka in njun otrok slovenski državljani, in da so imeli ob vložitvi tožbe vsi stalno prebivališče v RS, v K. Nepravilno in v škodo ml. otroka je sklicevanje sodišča na Haaški sporazum z dne 5.10.1991 (pravilno 1961) o pristojnosti oblasti in uporabnem pravu na področju varstva ml. oseb, nepomembna pa je po mnenju pritožbe za presojo pristojnosti sodišča okoliščina, da ml. A. zaradi samovoljnosti matere, toženke, ki je ml. otroka odjavila brez soglasja tožnika, v RS nima več stalnega prebivališča. Upoštevaje določbo 97. čl. ZMZPP namreč obstoji bojazen, da odločitve švicarskih pravosodnih organov v RS, iz razloga, ker je izključna pristojnost slovenskega sodišča ovira za priznanje tuje sodne odločbe, sploh ne bo mogoče priznati. Tožnik še opozarja, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je zavrglo njegov predlog za izdajo začasne odredbe z dne 5.1.2006 nepravilno uporabilo določbo 2. odst. 319. čl. ZPP, ko je svojo odločitev utemeljilo s tem, da naj bi šlo za odločanje o zahtevku, o katerem je bilo že pravnomočno odločeno. Res je na zadnjem naroku za glavno obravnavo ponovno predlagal izdajo začasne odredbe, vendar na podlagi novih, od zadnjega odločanja sodišča o predlogu za izdajo začasne odredbe spremenjenih okoliščin, na podlagi katerih je ocenil, da bi lahko ml. A. v primeru neizdaje začasne odredbe nastala nepopravljiva škoda, če bi se čakalo na končno odločitev sodišča. Sodišče bi moralo upoštevati izjemno škodljivo okoliščino, da je bilo s strani švicarskih organov ml. A. onemogočeno pripotovati v Republiko Slovenijo, tožniku so bili odvzeti otrokovi osebni dokumenti, medtem ko je bilo toženki dopuščeno sina odpeljati v Romunijo. Kolikor bi sodišče sledilo predlogu tožnika in zaslišalo ml. A., bi se tudi samo prepričalo, da neizmerno pogreša svojo staro mamo, ki živi v K., saj je nanjo zelo navezan, sama pa zaradi starosti v tujino na obisk k vnuku ne more potovati. Zato je sodišče zanemarilo svojo dolžnost in ravnalo v nasprotju z osnovnim vodilom sodišča v tovrstnih postopkih, to je skrbeti za korist otroka, posledično je ravnalo v nasprotju z določbami Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, kot tudi ZPP. Odločitev sodišča, s katero je prepustilo odločanje o varstvu, vzgoji in preživljanju ml. A. švicarskemu sodišču in je zavrglo predlog za izdajo začasne odredbe, je v nasprotju z Ustavo RS (53., 54. in 56. čl.), ki ureja posebno varstvo države zakonske zveze, družine in otrok. Ker toženka za mladoletnega sina ne skrbi celovito, saj mu preprečuje obiskovanje stare mame v K., obiskovanje šole slovenskega jezika v Švici in drugo, gre za stanje, ko bi morala država zagotoviti varstvo temu otroku. Kršene so njegove ustavne pravice, kršene so določbe Konvencije Združenih narodov o pravicah otrok, posebej glede njegove pravice do stikov s staro mamo v K., na katero je ml. A. zelo navezan.

Pritožba je delno utemeljena.

V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 11.5.2005, opr. št. P 112/2004 ( l. 59,60 spisa ) predlog toženke za prekinitev postopka zavrnilo, ob ugotovitvi, da pogoji za prekinitev postopka po določbi 88. čl. Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP, Ur. l. RS, št. 56/99) niso podani. Iz pojasnil švicarskega Ministrstva za pravosodje in policijo (priloga C1 spisa), na katera se sklicuje tudi pritožba, je ugotovilo, da je eden od razlogov za razvezo zakonske zveze tudi tožba za razvezo zakonske zveze po najmanj dvoletnem ločenem življenju, in ko sodišče zakonsko zvezo razveže, dodeli skrbništvo za otroka načeloma samo enemu od staršev po kriteriju otrokove koristi. Drugemu pa odvzame skrbništvo v smislu pravice odločanja, dolžnost preživljanja pa ostane. Nadalje je ugotovilo, da je toženka v Švici 22.10.2003 pričela s postopkom za izrek ukrepov za zaščito zakonske zveze in v okviru tega postopka je bilo s strani švicarskih pravosodnih organov izrečenih več začasnih ukrepov o dodelitvi ml. A. ter preživljanju zanj in za toženko. Na podlagi takih ugotovitev, da pred pravosodnimi organi v Švici še ni vložen predlog (tožba) za razvezo zakonske zveze, je zaključilo, da ni podana litispendenca. Sodišče prve stopnje je o predlogu toženke za prekinitev postopka po 88. čl. ZMZPP torej že odločilo. Tako iz izreka cit. sklepa z dne 11.5.2005 kot njegovih vsebinskih razlogov izhaja, da se odločitev ne nanaša na zavrnitev predloga za prekinitev postopka le v delu glede same razveze, ampak postopka v celoti ( ne gre prezreti, da tožnik ni vložil tožbe le z zahtevkom za razvezo zakonske zveze, ampak tudi glede varstva, vzgoje, preživljanja in o stikih ml. otroka ). Zato je sodišče z izpodbijanim sklepom z dne 5.1.2006 o prekinitvi postopka v delu glede varstva, vzgoje in preživljanja ml. A. ter o stikih odločilo v nasprotju z 88. čl. ZMZPP. Le-ta določa, da sodišče Republike Slovenije ( RS ) na zahtevo stranke prekine postopek, kadar teče pred tujim sodiščem postopek v isti zadevi in med istima strankama, in sicer: 1. če je bila tožba v pravdi, ki teče v tujini, prej vročena tožencu kot tožba v pravdi, ki teče v RS oz. če se je nepravdni postopek v tujini začel prej kot v RS, 2. če je verjetno, da bo tujo odločbo mogoče priznati v RS in 3. če obstaja vzajemnost. O "zahtevi" toženke za prekinitev postopka je sodišče že odločilo in zato ni imelo podlage (zahteve) za ponovno odločanje o prekinitvi postopka. Že iz tega razloga je odločitev o prekinitvi postopka nepravilna. Litispendenca po 88. čl. ZMZPP se namreč upošteva samo na zahtevo stranke in pod vsemi tremi navedenimi pogoji. Pritožba utemeljeno opozarja na pojasnilo švicarskega Ministrstva za pravosodje (priloga C1), na katerem je temeljila tudi zavrnitev predloga za prekinitev postopka (v sklepu z dne 11.5.2005 ), da imata po določbah Švicarskega zakonika zakonca možnost vložiti predlog (tožbo) za razvezo zakonske zveze šele po dvoletnem ločenem življenju (114. čl. švicarskega Civilnega zakonika) pred potekom tega roka. Pravdni stranki pa pred švicarskimi pravosodnimi organi še nista vložili predloga ( tožbe ), ampak je bila 22.10.2003 vložena le prošnja za ukrepe za zaščito zakonske zveze in v okviru teh prošnje za začasne ukrepe, tudi nanašajoče se na ml. A., kot ugotavlja tudi sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ( 2.odst. k tč. 2, 2. str. sodbe ). Poleg tega, za pogoj litispendence po 88. čl. ZMZPP ne zadostuje samo zahteva stranke in izpolnjen pogoj po 1. tč. 1. odst. cit.člena (vročitev tožbe v pravdi, ki teče v tujini...), ampak tudi pogoj po 2. in 3. tč. (verjetnost, da bo mogoče priznati tujo odločbo v RS, vzajemnost), o čemer izpodbijani sklep nima razlogov.

Pritrditi je tudi pritožbi, da je trenutek, ko sodišče prejme tožbo, odločilen za preizkus pristojnosti sodišča RS. 89. čl. ZMZPP določa, da so za oceno pristojnosti sodišča RS odločilna dejstva, ki obstajajo takrat, ko postopek začne teči. Pozneje nastale spremembe se ne upoštevajo (perpetuatio fori). Iz pritožbenih navedb izhaja, da so imeli ob vložitvi tožbe (19.2.2004) tožnik, toženka in ml. A. slovensko državljanstvo in stalno prebivališče v RS (v K.). Tudi iz uradnega dopisa Upravne enote K. z dne 16.9.2004 (list. 49 spisa), na katero se sklicuje tudi prvostopenjsko sodišče, izhaja, da imata toženka in ml. A. stalno prebivališče v Švici od 9.8.2004. Če ml. A. (in tudi toženka) stalnega prebivališča v RS nima več, kot ugotavlja prvostopenjsko sodišče, pa je nepomembno. Za oceno pristojnosti sodišča RS so odločilna dejstva, ki obstajajo takrat, ko postopek začne teči. Postopek pa je pričel teči 19.2.2004. Nasprotno kot v primeru litispendence ZMZPP namreč veže institut perpetuacije na začetek postopka in ne na začetek pravde. Torej od vložitve tožbe pa vse do izbrisa iz registra prebivalstva je imela toženka stalno prebivališče v RS in tudi slovensko državljanstvo ( 1. odst. 48. in 68.čl. ZMZPP ). Izbris namreč za nazaj ne učinkuje.Poudariti je še, da je v skladu s 76. čl. ZMZPP sodišče RS pristojno za odločanje o varstvu, vzgoji in preživljanju tudi takrat, kadar se ti spori rešujejo skupaj z zakonskimi spori, za katere je po tem zakonu pristojno sodišče RS. Taka situacija pa je v obravnavani zadevi podana.

Vse navedeno je narekovalo pritožbenemu sodišču, da je prvostopenjski sklep v delu glede prekinitve postopka razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje, da bo s postopkom nadaljevalo (3. tč. 365. čl. ZPP). V skladu s 165. čl. ZPP je zato moralo razveljaviti tudi stroškovno odločitev (v 5. toči izreka). Ni pa sledilo pritožbenim razlogom za razveljavitev odločitve o razvezi zakonske zveze pravdnih strank, kateri pritožba niti ne nasprotuje. Res 2. odst. 421. čl. ZPP določa, da če senat zahtevku za razvezo ali razveljavitev zakonske zveze ugodi, odloči tudi o varstvu, vzgoji in preživljanju skupnih otrok ter o stikih med zakoncema in skupnimi otroki. O tem pa bo sodišče prve stopnje v nadaljevanju postopka tudi še odločalo. Zato očitana relativna bistvena kršitev po 1. odst. 339. čl ZPP ni podana. Zato je sodišče druge stopnje pritožbo v tem delu zavrnilo in sodbo (1. točka izreka) potrdilo (353. čl. ZPP).

Prvostopenjska odločitev o zavrženju predloga za izdajo začasne odredbe z dne 5.1.2006 pa je pravilna. Tožnik je na naroku 5.1.2006 ponovno predlagal izdajo začasne odredbe, in sicer naj se ml. otroku omogoči prihod iz Švice. O takem predlogu je sodišče prve stopnje že odločilo s sklepom z dne 29.7.2005 (list. 97 spisa), tako da je predlog zavrnilo. Zato je izpodbijana odločitev o zavrženju predloga pravilna. V pritožbi zatrjevanih spremenjenih okoliščin ("novih, od zadnjega predloga spremenjenih okoliščin") namreč na naroku 5.1.2006 tožnik sploh ni konkretiziral. Zato vsi pritožbeni očitki in sklicevanje na kršenje Ustave RS in Konvencije ZN o otrokovih pravicah v tem delu niso utemeljeni. Sodišče druge stopnje je zato pritožbo v tem delu zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (v 3. točki izreka) v skladu z 2. tč. 365. čl. ZPP.