Jedro

Za pravilno uporabo materialnega prava, spoštovanja procesnih jamstev in dokaznega prava je bistvenega pomena, da pristojni organ z zadostno stopnjo zanesljivosti in v čim prejšnji fazi postopka ugotovi, ali je prosilec mladoleten ali ne; kajti, če je mladoleten, mora organ upoštevati načelo varovanja otrokovih koristi kot vodilno pravno načelo.

Toženi stranki sicer ni treba, da pred izdajo odločbe v vsakem primeru predoči končno dokazno oceno, zato da bi se prosilec lahko učinkovito branil pred izdajo odločbe, vendar pa če ta dokazna ocena temelji na določenih nekonsistentnostih v izjavah ali predloženih listinah in na uporabi informacij o stanju v izvorni državi, potem tožena stranka mora dati možnost prosilcu, da se izreče o nekonsistentnostih in informacijah o izvorni državi in mora njegova pojasnila vključiti v dokazno oceno tako da upošteva pripombe, ki jih prosilec poda v zvezi z zatrjevanimi nekonsistentnostmi, sicer je pravica do izjave in obrambe zagotovljena le navidezno.

Pri ugotavljanju starosti prosilca ne gre za to, ali se prošnji ugodi, ali ne, ampak gre za to, ali je prosilec mladoleten, kajti od tega je odvisno polno uresničevanje načela varovanja otrokovih koristi, kar ima vpliv na uporabo materialnega prava, procesnih garancij in dokaznih standardov tako glede subsidiarne zaščite, kot tudi statusa begunca.

Pri obravnavanju statusa begunca je potrebno najprej ugotoviti, ali se navedbe prosilca nanašajo na katero izmed možnih podlag za preganjanje, kajti če se ne, je treba status begunca zavrniti že na tej podlagi brez da se organ spušča v oceno verodostojnosti izjav, ravnanj ali morebiti predloženih dokazov.

Izrek

Tožbi se ugodi tako, da se odločba št. 2142-304/2014/70 (1312-09) z dne 23. 2. 2016 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi 33. člena v povezavi s 3. točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (Ur. l. RS, št. 11/11 -UPB2, 98/11 - odl. US, 83/12, 111/13, 114/13 - odl. US in 8212015 - odl. US, v nadaljevanju: ZMZ) odločila, da se prošnji za priznanje mednarodne zaščite tožnika, roj. ... 3. 1995 v kraju Shawaat, provinca Nangarhar, državljana Islamske republike Afganistan, ugodi in se mu prizna status subsidiarne zaščite za tri leta. Odločba z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za dobo treh let. 2. V obrazložitvi odločbe tožena stranka pravi, da je prosilec v prošnji navedel, da je star okoli 17 let. Glede razlogov za zapustitev izvorne države je prosilec navedel, da je njegov oče delal pri mednarodni organizaciji TDH (Terre des hommes). Približno pred dvema letoma so talibani prosili očeta za denar, saj so mislili, da ima denar zaradi njegovega dela za mednarodno organizacijo. Oče jih je zavrnil. Kakšno leto nazaj so očeta verjetno ugrabili, ko se je vračal z dela. Naslednji dan so talibani pri vratih njihove hiše pustili pismo, v katerem je pisalo, da morajo v treh dneh izročiti 100.000 USD, drugače bodo očeta ubili. Tega denarja niso imeli, zato niso mogli plačati. Z mamo sta naslednji dan odšla na policijo, kjer so rekli, da bodo ukrepali, a ni bilo kaj dosti od tega. Čez približno 20 dni so prejeli drugo pismo, v katerem so grozili, da bodo ugrabili njega (prosilca), če ne bodo plačali zahtevanega zneska, nato pa so prejeli še tretje pismo z grožnjo, da ga bodo dobili kamorkoli gre. Na policijo so šli približno 4-5 krat in vsakič so jim odgovorili enako. Policija je nemočna, ker so talibani premočni. Doma je ostal še en mesec, potem pa je odšel v Kabul, kjer je približno 15 dni živel v najeti sobi, v kateri se je večino časa skrival. Takrat so ga na njegov telefon klicali talibani. Kje so dobili številko, mu ni znano. Grozili so mu, da tudi v Kabulu ne bo varen, da ga bodo našli in ubili. Poskušal se je skrivati v Kabulu, a zanj tam ni bilo varno, ker so povsod talibani. Nato se je pogovarjal z materjo in ji povedal za grožnje, ona pa mu je rekla, da mora čim prej zapusti državo. Prosila je svojega bratranca, da uredi vse potrebno za njegov odhod, kar je ta tudi storil. 3. Za dokumente in pot je plačal 17.000 USD, ki jih je prispevala mama, ko je prodala zlato. Na Švedskem je zaprosil za mednarodno zaščito, kjer je bil zadnjih 6 mesecev v bolnišnici, nato pa so ga švedski organi pripeljali 15. 7. 2015 v Slovenijo. O svojem potnem listu ne ve ničesar. Organizator, ki ga je najel bratranec, je organiziral vso pot in z njim potoval vse do Švedske.

4. S prosilcem je bil nato 31. 7. 2015 opravljen dodaten razgovor in dopolnitev njegove prošnje za mednarodno zaščito, saj se njegovi podatki iz potnega lista razlikujejo od podatkov zapisanih v rojstnem listu oziroma tazkiri. Prosilec je pojasnil, da sam nikoli ni imel fizično potnega lista, ker je vse to zanj urejal sprovajalec. Kot mladoletnik ne bi dobil potnega lista in ne bi smel potovati brez staršev. Švedskim organom je po 4 mesecih predložil tazkiro, vendar je niso upoštevali in mu povedali, da ga bodo vrnili v Slovenijo. Potnega lista, v katerem je imel izdan slovenski vizum, nikoli ni imel pri sebi. Ne ve, ali je bil potni list originalen, ponarejen ali prenarejen. Sprovajalec mu je samo rekel, naj mu priskrbi svojo fotografijo, vse ostalo, vključno s podpisom, pa je uredil sprovajalec sam.

5. Na osebnem razgovoru je bil prosilec takoj po uvodnih formalnostih vprašan glede osebnih podatkov, saj iz kopije njegovega potnega lista, ki je bil izdan 20. 8. 2014 in velja do 20. 8. 2019, ki jo je pristojni organ pridobil z italijanskega veleposlaništva v Kabulu, izhaja, da je rojen ... 3. 1995. Prosilec je pojasnil, da sta ime in priimek njegova, ne pa tudi rojstni podatki in podpis. Potni list mu je uredil sprovajalec, ki ga je pripeljal v Evropo. Tudi potni list mu je uredil on, za kar so mu plačali 17.000 USD. Sam potnega lista nikoli ni videl, vedel pa je, da državo zapušča legalno, s potnim listom in vizumom. Na Švedskem je nameraval predložiti tazkiro, dal jim je svoje podatke, vendar so verjeli podatkom z vizuma, s katerimi razpolaga tudi pristojni organ.

6. V zvezi z razlogi za zapustitev izvorne države je navedel, da so imeli težave s talibani, ker je njegov oče delal v podjetju TDH. Za to podjetje je delal približno 6 let ali 6 let in pol. Začel je, ko so še živeli v Caparayu, potem pa so se preselili v Jalalabad in tam je nadaljeval z delom za to organizacijo. Kot je slišal od očeta, je bila to organizacija iz Švice, ki sodeluje v Afganistanu in skrbi za mladoletne otroke, ki nimajo staršev. Pomaga jim s šolanjem, hrano, obleko in nastanitvijo. Njegov oče je bil koordinator in je organiziral delo. Od kar se spomni, je oče delal za to organizacijo. Imel je plačo 1.100 -1.200 USD in živeli so normalno. V začetku je oče imel službeni avto, potem pa so neznanci streljali na avto in je zato raje hodil na delo drugače, s taksijem ali avtobusom. V šestih letih njegovega dela ni imel nobenih težav, razen enkrat, ko je bil skupaj s šoferjem in eno gospo v neki vasi in so talibani streljali, vendar bolj za to, da bi jih prestrašili.

7. Talibani so očeta prosili za 100.000 US$, da bi kupili orožje in tako naprej sodelovali v vojni. Nato so očeta ugrabili. Ko se je po končanem delu oče vračal domov, so ga med potjo v Bati Kotu ugrabili talibani. Tisto noč so doma očeta klicali na njegovo telefonsko številko, ki pa je bila izključena. Naslednji dan so pri domačih vratih dobili pismo iz Torre Bore, v katerem so izvedeli, da so talibani ugrabili očeta in zanj zahtevali 100.000 USD, drugače ga bodo ubili. V pismu je bila zapisana telefonska številka, na katero je poklical, da bi izvedel, kje je oče. Z mamo sta odšla tudi na policijo, kjer pa so jima rekli, da jima ne morejo pomagati. Čez 20 dni so prejeli drugo pismo, v katerem je pisalo, da so očeta ubili in da je sedaj na vrsti tožnik. Nato so prejeli tudi tretje pismo, kjer so napisali, da so od njih zahtevali denar, ki ga niso plačali, zato bodo ubili tudi njega. Pisali so, da je oče delal za ameriško družbo ali NATO, zato morajo pomagati, ker imajo veliko denarja. V pismu je bilo tudi rečeno, da ga bodo našli in naredili z njim enako kot z očetom, da ga bodo ubili. Na policijski postaji so bili dvakrat, ko so bili tretjič, so prejeli potrdilo, da je oče ubit. Mama je prodala zlato in zemljo ter tako plačala za njegov odhod iz države. Potem pa je prišel na Švedsko.

8. Na koncu osebnega razgovora je prosilčev pooblaščenec izpostavil še prosilčevo bolezen in možnosti zdravljenja v Afganistanu, za katero je prosilec navedel, da te ni ne v Afganistanu ne v Pakistanu, mogoče le v Indiji. Brez ustreznega zdravljenja bo zagotovo umrl. 9. Iz dokumentacije. ki so jo priložili državni organi Švedske na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 604/2013, izhaja, da je prosilec za mednarodno zaščito na Švedskem zaprosil 1. 10. 2014 z osebnimi podatki A.A., rojen ... 9. 1998. Iz dokumentacije nadalje izhaja, da so švedski migracijski organi na podlagi evidence izdanih vizumov ugotovili, da je bil prosilcu izdan potni list št. ... dne 20. 8. 2014, ki velja do 20. 8. 2019, in sicer na ime A.A., rojen ... 3. 1995 v Nangarharju. Prav tako je razvidno, da so italijanski državni organi dne 14. 9. 2014 v Kabulu, v imenu Republike Slovenije, prosilcu izdali schengenski vizum, veljaven od 15. 9. 2014 do 14. 10. 2014. 10. Pristojni organ je s pomočjo Ministrstva za zunanje zadeve od Veleposlaništva Italije v Kabulu pridobil kopijo vizumske dokumentacije in njihovo pojasnilo, da je do izdaje vizumov za afganistanske državljane, člane Afganistan Twenty Cricket Federation, prišlo na podlagi povabila, ki jim ga je naslovila Kriket zveza Slovenije, za udeležbo na mednarodnem tekmovanju v kriketu. Iz dokumentacije izhaja tudi, da je Ministrstvo za zunanje zadeve Afganistana, Konzularni oddelek, Oddelek za potne liste, dne 25. 8. 2014 poslalo Veleposlaništvu Italije v Kabulu 14 potnih listov z zaprosilom, da bi se 14 športnikov rado udeležilo tekmovanja v kriketu v Sloveniji od 15. 9. do 25. 9. 2014, zaradi česar prosijo, da se jim po izdanih ustreznih vizumih, potne liste vrnejo. Veleposlaništvo Italije je v imenu Republike Slovenijo prosilcu 14. 9. 2014 izdalo schengenski vizum za enkraten obisk v trajanju 15 dni, ki ga je bilo mogoče izkoristiti v času od 15. 9. 2014 do 14.10.2014. 11. Iz tazkire izhaja, da je prosilcu ime A.A., ime očeta B.B. in ime starega očeta C.C. V rubriki starost je zapisano, da je leta 1392 bil star 15 let. Predložil je tudi njen uradni prevod Ministrstva za notranje zadeve Afganistan, v katerem je zapisano, da je A.A. star 15 let leta 1392, kar ustreza letu 2013. 12. Pristojni organ je oba dokumenta dal preveriti v Nacionalni forenzični laboratorij (NFL), ki je 16. 9. 2015 izdal mnenje. Iz mnenja izhaja, da pristnosti dokumentov, zaradi odsotnosti pristnih afganistanskih rojstnih listov ne morejo ugotavljati, ampak so zgolj preučili, na kakšen način so dokumenti izdelani, ter preverili, ali kažejo znake prenarejanja. Podatkov o tovrstnih dokumentih nimajo, zato o pristnosti oziroma ponarejenosti ne morejo podati mnenja. Znakov prenarejanja na prevodu niso našli.

13. Prosilec je v postopku predložil 3 talibanska pisma, ki jih tožena stranka povzema na strani 4 odločbe. NFL je po pregledu talibanskih pisem podal mnenje, da je glava pri vseh treh talibanskih pismih natisnjena z laserskim tiskalnikom, ki so v prosti prodaji in na trgu lahko dostopni. Prav tako je z laserskim tiskalnikom natisnjen štampiljčni odtis, preko katerega je ročno izpisana parafa (podpis). Tekst je ročno izpisan. NFL je pri preiskavi dokumenta ugotovil, da je ta v celoti natisnjen z brizgalnim tiskalnikom, razen štampiljčnega odtisa in podpisa. Štampiljčni odtis je dejanski štampiljčni odtis in ne imitacija, npr. natisnjen s tiskalnikom. Preko njega je ročno izpisana parafa (podpis). Znakov prenarejanja niso našli.

14. Prosilec je predložil še potrdilo oziroma certifikat o delu, ki ga je izdala mednarodna organizacija TDH, regijska pisarna v Nangarharju, in v katerem potrjujejo, da je tožnikov oče delal z velikim navdušenjem in iskrenostjo pet let za njihovo organizacijo kot socialni delavec ter da je organizacija hvaležna za njegovo delo in z njim zadovoljna.

15. Čeprav pristojni organ ne razpolaga z omenjenim potnim listom, pa je preko Ministrstva za zunanje zadeve od Veleposlaništva Italijanske republike v Kabulu pridobilo njegovo kopijo, v katero glede na zgoraj navedeno komunikacijo med dvema državnima organoma ne gre dvomiti.

16. Javne listine so tiste listine, ki jih v predpisani obliki in vsebini izdajo državni organi in dokazujejo tisto, kar se v njej potrjuje ali določa. Velja domneva, da je tisto, kar je zapisno v listini, resnično. Tako je tudi potni list po svoji vsebini javna listina, ki državljanu služi za prehod državne meje ter dokazovanje njegove istovetnosti. Prosilec je v svoj potni list pridobil schengenski vizum, ki mu je bil izdan na podlagi predloženega dokumenta in zaprosila. Pristojni organ je preučil prosilčeve navedbe, da potnega lista ni pridobil sam, ker naj bi vse uredil sprovajalec, vendar je iz njegovih nadaljnjih izjav razvidno, da je bil z vsebino potnega lista dobro seznanjen. S prirejanjem oziroma v vlogi za potni list podanimi neresnični podatki, tako kot naj bi to storil prosilec, pa je storjeno kaznivo dejanje ponareditve uradne listine, za katerega je zagrožena zaporna kazen. Prav tako se kaznuje uporaba javne listine, za katero se ve, da je lažna. Prosilec je v dokumentacijo upravne zadeve predložil tudi originalno tazkiro, ki naj bi izkazovala, da je bil leta 2013 star 15 let. Čeprav naj bi prosilec predložil domnevno originalen dokument z uradnim prevodom v angleški jezik, je pristojni organ ugotovil, da je prosilec moral tazkiro predložiti tudi v postopku pridobivanja potnega lista, na podlagi katere so mu državni organi njegove izvorne države izdali potovalni dokument. Glede na to, da je prosilec v skladu s pridobljenimi informacijami moral pri vlogi za potni list predložiti tudi tazkiro, je Ministrstvo za zunanje zadeve Afganistana, ki je izdalo potni list, zapisalo podatke, ki so izhajali iz priloge, torej tazkire. Iz navedenega sledi, da je prosilec Ministrstvu za zunanje zadeve Afganistana predložil tazkiro, ki ni enaka tazkiri, ki jo je predložil pristojnemu organu.

17. Glede tazkire je pristojni organ v informacijah zasledil, da je tazkira standardni dokument za dokazovanje identitete posamezne osebe. Pri njenem izdajanju ni enotne prakse, saj uslužbenci pri izpolnjevanju uporabljajo različne oblike zapisa pri kraju rojstva, kot tudi pri rojstnem datumu. Tako je lahko zapisana samo letnica rojstva, letnica in mesec, celoten datum, približen (ocenjen) datum ali starost osebe, ki ji je izdana tazkira. Zelo lahko se jih razmnožuje. Prave listine s ponarejeno vsebino ali popolnoma ponarejene listine so v Afganistanu zelo razširjene. Prav zaradi enostavnega ponarejanja tazkir že več let obstajajo načrti, da bi bila registracija centralizirana in računalniško vodena, ter da bi se vzpostavila t. i. elektronska tazkira. Poleg tega pa afganistanska kultura ne poudarja istih oznak za identiteto kot zahodne države. Medtem, ko so polna in točna imena, datumi in kraji rojstva, ključni za ugotavljanje identitete zahodnih državljanov, Afganistanci za svoje identificiranje uporabljajo rodoslovje, sorodstvene linije in plemensko pripadnost. Morda so ravno iz tega razloga varnostne podrobnosti na tazkiri preproste in je te dokumente lahko enostavno razmnožiti ter so tudi lahko dostopni.

18. Čeprav je prosilec že švedskim organom predložil tazkiro, so ga ti na podlagi zgoraj omenjenega potnega lista in podatkov v njem, obravnavali kot polnoletnega in ga predali Republiki Sloveniji. Na podlagi navedenega bi Kraljevina Švedska v primeru, če bi ugotovila in v kolikor bi sprejela za resnične prosilčeve navedbe, da je mladoleten, prosilca obravnavala sama, saj prošnje mladoletnikov brez spremstva obravnava država, v kateri se ti nahajajo. Prav tako bi v konkretnem primeru bilo v največjo korist mladoletnika, da bi nadaljeval zdravljenje tam, kjer ga je začel, torej na Švedskem, vendar te možnosti ni bilo, ker so že švedski migracijski organi ugotovili, da je prosilec polnoletna oseba in so ga zato v nadaljnjo obravnavo predali Republiki Sloveniji.

19. Pristojni organ glede na zgoraj navedeno pri ugotavljanju istovetnosti prosilca upošteva dokument, ki mu ga je izdal državni organ njegove izvorne države in čeprav je pri tem pridobil zgolj njegovo kopijo, je bila ta pridobljena po diplomatski pošti preko Ministrstva za zunanje zadeve Republike Slovenije in Veleposlaništva Italijanske republike v Kabulu, kateremu je bil predložen original omenjenega dokumenta, poslan s strani Ministrstva za zunanje zadeve Afganistana. Ker je rojstni datum v prosilčevem potnem listu zapisan kot ... 3. 1995, pristojni organ kot rojstni datum prosilca šteje datum, kot izhaja iz potnega lista, ki je mednarodno priznan dokument in na podlagi katerega je prosilec prišel v Evropsko Unijo.

20. Z vidika presoje upravičenosti prošnje za status begunca pa tožena stranka ugotavlja, da tretje pismo datira na 17. 10. 2015 (25. 7. 1394), zaradi česar ga prosilec ni mogel dobiti petnajst dni po drugem pismu (27. 9. 2014) in zaradi njega tudi ni zapustil izvorne države, saj je v Kraljevini Švedski prošnjo podal 1. 10. 2014, torej več kot leto dni pred tretjim talibanskim pismom. V kolikor bi tretje talibansko pismo bilo končni razlog prosilčevega odhoda iz izvorne države, to nikakor ni moglo biti 17. 10. 2015, kot sta prevedla dva prevajalca, zaradi česar talibansko pismo ni pristno, oziroma je prosilec zapustil izvorno državo zaradi drugega razloga.

21. Kot izhaja iz prosilčevih navedb, se je njegova mati po tretjem pismu odločila, da mora takoj zapustiti dom in s pomočjo svojega bratranca uredila njegov odhod. Kot je pristojni organ že ugotovil, to ni bilo 17. 10. 2015, kot je zapisan datum tretjega talibanskega pisma, ni pa moglo biti niti po drugem talibanskem pismu, 27. 9. 2014. Čeprav je prosilec izrecno navajal tri talibanska pisma, pa je pristojni organ preučil možnost, da je prejel le dve talibanski pismi in da je prosilec odšel po drugem pismu. Glede na to, da je na pismu datum 27. 9. 2014, je to razumeti, da ga je prosilčeva družina prejela tistega dne ali kakšen dan pozneje. Ker pa je bil prosilec že 1. 10. 2014 registriran kot prosilec za mednarodno zaščito na Švedskem in je v tamkajšnjem postopku navedel, da je na Švedsko vstopil 28. 9. 2014, pristojni organ nadalje ugotavlja, da ni mogel čakati pet dni v Kabulu na dokument, ki naj bi mu ga uredil sprovajalec. Iz informacij o izdaji potnega lista v Afganistanu izhaja, da sta za pridobitev potnega lista potrebna približno dva tedna. Ne glede na to, koliko časa je prosilec čakal na potni list, pristojni organ ugotavlja, da se o zapustitvi države ni mogel odločiti na podlagi talibanskih pisem, ki so datirana na 11. 9. 2014, 27. 9. 2014 in 17.10.2015. 22. Prosilcu je bil izdan potni list št. ... dne 20. 8. 2014. Prav tako je razvidno, da je Ministrstvo za zunanje zadeve Afganistana, Konzularni oddelek, Oddelek za potne liste, dne 25. 8. 2014 poslalo Veleposlaništvu Italije v Kabulu 14 potnih listov (med katerimi je tudi potni list na ime prosilca) z zaprosilom, da bi se 14 športnikov rado udeležilo tekmovanja v kriketu v Sloveniji od 15. 9. do 25. 9. 2014. Glede na navedeno pristojni organ ugotavlja, da je prosilec pridobil potni list že avgusta 2014, torej vsaj 14 dni pred očetovo ugrabitvijo in prvim talibanskim pismom, ki naj bi ga prejeli 11. 9. 2014, zaradi česar prosilčevim navedbam o zapustitvi izvorne države zaradi groženj prejetih preko treh talibanskih pisem, ni mogoče verjeti. Pristojni organ tako ugotavlja, da prosilec ni podal pravega razloga za njegovo zapustitev izvorne države, saj kot izhaja iz zgoraj navedenega, se je na pot pripravljal mnogo pred tem, ko so na dom prejeli prvo talibansko pismo. Tako je pridobil potni list in zaprosil za vizum, še preden naj bi se njegove dejanske težave s talibani sploh začele.

23. Čeprav NFL pri pregledu talibanskih pisem ni našel znakov prenarejanja, pa so talibanska pisma povsem običajne listine na navadnem A4 papirju, sicer s prednatisnjeno glavo talibanov, vsebina pa je napisana na roko. Gre torej za takšne vrste listine, ki jih ni težko ponarediti in za njihovo pripravo zadostuje že povsem običajna računalniška oprema za domačo uporabo. Ker se njihova vsebina ne sklada s prosilčevimi navedbami in potekom njegovega odhoda iz države, pristojni organ dvomi v pristnost dokumentov, ki jih je prosilec predložil v podporo svojim trditvam. Prav tako pristojni organ dvomi tudi v pristnost dokumenta, ki naj bi nastal na policijski postaji. Gre za v naprej pripravljen formular z modrim tiskom, ki je izpolnjen na roko. Pristojni organ sicer ne izključuje možnosti, da je formular pristen, vendar zaradi neprepričljivosti prosilčevih izjav vsekakor dvomi v pristnost njegove vsebine. Navedeni policijski zapisnik nima datuma, zato ga je težko umestiti, kdaj je nastal, vendar je prosilec pri tem pojasnil, da ga je dobil čisto na koncu. Tudi na vprašanje uradne osebe, ali je še kdaj odšel na policijsko postajo, je prosilec odgovoril z da, bili so dvakrat, tretjič pa so jim dali to potrdilo, da je oče ubit. Iz navedenega torej izhaja, da je bil policijski zapisnik narejen vsaj mesec dni po 12. 9. 2014, ker drugače ne bi mogel vsebovati izjave o poteku preiskave in obvestilu, ki naj bi ga prejeli mesec dni po 12. 9. 2014. Pri tem ni mogoče spregledati, da se je takrat prosilec že nahajal na Švedskem, kjer je že zaprosil za mednarodno zaščito, zato pristojni organ ugotavlja, da prosilec ni mogel prejeti predloženega formularja na policijski postaji, saj ga takrat ni bilo več v izvorni državi. Glede na njegove izjave o grožnjah v talibanskih pismih, ki niso bila razlog njegovega odhoda in glede na vsebino formularja, ki se ne sklada z ostalimi prosilčevimi navedbami, pristojni organ dvomi tudi v pristnost tega dokumenta.

24. Ob upoštevanju, da je pristojni organ izjave prosilca glede groženj talibanov, talibanskih pisem, ki naj bi jih prosilčeva družina prejela in organiziranja poti iz države, ocenil kot neverodostojne, ni mogoče slediti niti navedbam, da naj bi do vseh teh težav prišlo zaradi očetovega dela za nevladno organizacijo. Informacije predložene s strani prosilčevega pooblaščenca o delovanju organizacije TDH na ozemlju Afganistana še ne dokazujejo prosilčevih težav in čeprav iz različnih poročil izhaja, da imajo lahko humanitarni delavci zaradi njihovega dela za mednarodne organizacije probleme, tako kot tudi njihovi družinski člani, pa tega na podlagi prosilčevih neverodostojnih izjav ni mogoče zaključiti tudi v njegovem primeru. Ker iz nobene informacije o izvorni državi ne izhaja, da bi že samo dejstvo, da je nekdo zaposlen v mednarodni organizaciji, pomenilo, da je upravičen do podelitve mednarodne zaščite, ampak je pri tem potrebno opraviti individualno presojo (ali je prejel kakšne grožnje, ali je bil že žrtev nadlegovanja, ipd.), pristojni organ ugotavlja, da prosilec zgolj zato, ker je družinski član humanitarnega delavca, ni upravičen do priznanja mednarodne zaščite. Prosilec namreč razen groženj v talibanskih pismih, za katere je pristojni organ ugotovil, da niso pristna in jih je prosilec predstavil neverodostojno, ni navedel prav nikakršnih težav s talibani zaradi očetove zaposlitve v mednarodni humanitarni organizaciji.

25. Ker prosilec ni verodostojno predstavil svojih razlogov za zapustitev izvorne države in se je izkazalo, da talibanska pisma niso pristna ter da je prosilec mnogo pred tem načrtoval svoj odhod iz države, pristojni organ upravičeno dvomi v obstoj dogodkov, ki jih je prosilec izpostavil kot ključne pri odločitvi, da zapusti državo. Zaradi navedenega tudi njegovih razlogov ni mogoče povezati z očetovim delom za nevladno organizacijo. Glede na to, da prosilec v svojih izjavah, podanih tako v prošnji za mednarodno zaščito kot na osebnem razgovoru, ni navajal nobenega drugega razloga za zapustitev države, pristojni organ zaključuje, da prosilčeva odločitev in priprave na odhod iz izvorne države niso povezani z razlogi, ki jih je uveljavljal v svojem postopku mednarodne zaščite. Pristojni organ je tako v predmetni zadevi ugotovil, da prosilec ne izpolnjuje pogojev in ni upravičen do podelitve statusa begunca.

26. Tožnik v tožbi ne nasprotuje odločitvi tožene stranke, da so izpolnjeni pogoji za priznanje subsidiarne oblike zaščite, temveč je po njegovem mnenju izpodbijana odločitev napačna le v kolikor mu ni bil priznan status begunca. Zato citirano odločbo izpodbija le v delu, v katerem je odločeno, da ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, in predlaga, da sodišče samo ugotovi in odloči, da tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca. V kolikor pa bo ocenilo, da mora tožena stranka dodatno ugotoviti in razčistiti pravno relevantna dejstva pa naj odločbo odpravi samo v izpodbijanem delu in v tem obsegu (brez poseganja v pravico do subsidiarne zaščite) vrne zadevo upravnemu organu v ponovno odločanje z napotkom, da mora v izreku odločiti o priznanju statusa begunca (tako da bo v primeru priznanja statusa begunca ta status z dnem pravnomočnosti te dopolnilne odločbe nadomestil že priznani status subsidiarne zaščite).

27. Tožnik uvodoma uveljavlja kršitev 2. odstavka 207. člena ZUP, ker je tožena stranka v 1. točki izreka izpodbijane odločbe odločila samo o priznanju subsidiarne zaščite, ni pa v izreku odločbe odločila o zahtevku za priznanje statusa begunca. Čeprav je tožniku stališče Vrhovnega sodišča v zvezi s tem vprašanjem znano, vztraja, da mu je z izrekom, kot je obravnavani, onemogočeno učinkovito sodno varstvo pravice do mednarodne zaščite oziroma učinkovito sodno varstvo pravice do priznanja statusa begunca. Izrek je najpomembnejši del odločbe, ker vsebuje odločitev o upravni zadevi in ker izmed vseh sestavnih delov odločbe le izrek pridobi status dokončnosti, pravnomočnosti in izvršljivosti. Zato je treba v samem izreku odločiti o predmetu postopka in vseh zahtevkih strank, kot to na splošno (za vsako odločbo, tudi ZMZ tu ne prinaša nikakršne izjeme) določa 207. člen ZUP. Po komentarju ZUP (glej: Jerovšek et al., 2004, str. 593), kadar se odloča o več pravicah ali obveznostih, o več različnih delih zahtevkov, ki so med seboj ločljivi, o več vprašanjih, o več zahtevkih, med katerimi se nekaterim ugodi in drugim ne, izrek zaradi jasnosti formulira v obliki več točk. Izrek izpodbijane odločbe torej ni v skladu z 2. odstavkom 207. člena ZUP. Vsak prosilec za mednarodno zaščito praviloma (razen če bi svojo prošnjo sam izrecno omejil samo na subsidiarno zaščito) prosi predvsem za status begunca (ki je bistveno drugačen in zanj bolj ugoden od statusa subsidiarne zaščite), zato mora biti v izreku posebej odločeno najprej o tem primarnem zahtevku. Šele tako oblikovan izrek odločbe potem tudi omogoča stranki, ki nasprotuje le enemu delu izreka, da se pritoži le proti temu delu odločbe, s čimer neizpodbijani deli odločbe že postanejo pravnomočni. Tudi po 34. členu ZMZ pristojni organ najprej presoja pogoje za priznanje statusa begunca in šele, če ti niso izpolnjeni, pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite, iz česar logično sledi, da mora o tem, kar najprej presoja (o pogojih za status begunca), tudi odločiti in potem, če tega statusa ne prizna, seveda še o priznanju statusa subsidiarne zaščite. Zakonski pogoji za ta dva statusa so različni, zato je o vsakem od njih seveda potrebna posebna odločitev s posebno utemeljitvijo. Uvodni del določbe 34. člena ZMZ (»Pristojni organ ugotavlja pogoje za priznanje mednarodne zaščite v enotnem postopku«) zato nikakor ne pomeni, da se v tem »enotnem postopku« o dveh tako različnih vprašanjih lahko odloči z eno samo odločitvijo. Prav zato 207. člen ZUP za take in podobne primere, po citiranem komentarju tudi za »različne dele zahtevkov, ki so med seboj ločljivi«, zahteva odločitev »o vseh zahtevkih stranke«. Tudi če se je odločalo »v enotnem postopku«, drugačnega (neenotnega, ločenega, deljenega) postopka ZUP sploh ne pozna.

28. Izraz »v enotnem postopku« (v 34. členu ZMZ) je samo nepotrebna (celo bistveno moteča in zavajajoča) reminiscenca na ureditev pred nekaj leti, ko se je najprej v posebnem postopku odločalo samo o pravici do azila (statusa begunca), za pridobitev tkim. humanitarnega azila (kasneje subsidiarne zaščite) pa je bilo šele nato možno sprožiti nov, poseben upravni postopek. Sedanji izraz »v enotnem postopku« torej pomeni samo to, da se o obeh (bistveno različnih statusih, pod bistveno različnimi pogoji) odloča v istem postopku in sicer »kaskadno« (kar je bilo ob tej zakonski spremembi tudi zapisano v obrazložitvi predloga zakona), torej v enem (enotnem) postopku in ne več v dveh ločenih postopkih kot prej.

29. Možno bi bilo, da kakšen prosilec, ki bi se zavedal, da pogojev za status begunca ne izpolnjuje, zanj niti ne bi prosil, ampak bi se njegova prošnja izrecno omejevala samo na subsidiarno zaščito. Samo v takem primeru bi bil izrek odločbe, kakršen je bil uporabljen tu, pravno pravilen. V vseh drugih primerih (in tudi v tu obravnavanem primeru) pa bi moralo biti v izreku (in seveda v obrazložitvi prav tako) jasno povedano, da se prošnja v delu, ki se nanaša na status begunca, zavrne, v delu, ki se nanaša na subsidiarno zaščito, pa se ji ugodi in se ta status podeli (ali pa, da se podeli status begunca in da zato odločanje o subsidiarni zaščiti ni potrebno).

30. Kako pomembna je odločitev v dveh ločenih točkah izreka se je še posebej izkazalo v dveh primerih, ki sta se pri naslovnem sodišču vodila pod opr. št. I U 1656/2013 (kasneje na Vrhovnem sodišču pod opr. št. I Up 52/2014) in pod opr. št. I U 1655/2013 (kasneje na Vrhovnem sodišču pod opr. št. I Up 56/2014). V navedenih primerih sta prosilca v upravnem sporu izpodbijala odločbo upravnega organa le v delu, v katerem jima ni bil priznan status begunca, ne pa tudi v delu, v katerem jima je bil priznan status subsidiarne zaščite. To je pomenilo, da sta prosilca kljub sproženemu upravnemu sporu pridobila vse pravice, ki jima po zakonu kot osebama s priznano subsidiarno zaščito pripadajo (prim. 89. člen ZMZ). Kljub temu da sta prosilca izpodbijala odločbo upravnega organa zgolj v delu, v katerem jima ni bil priznan status begunca, je Vrhovno sodišče tožbi tožnikov ugodilo, vendar je razveljavilo celotno izpodbijano odločbo in zadevo vrnilo upravnemu organu v ponovno odločanje. Za prosilca je to pomenilo, da sta izgubila vse že pridobljene pravice (npr. MNZ je od njiju zahteval ponovno nastavitev v Azilnem domu, izgubila sta denarno socialno pomoč), odločeno pa je bilo o nečem, kar sploh ni bilo zahtevano (kar je tudi sicer v nasprotju s 7. členom ZUS-1, ki določa, da sme sodišče odločiti samo v mejah postavljenega zahtevka). Tožnika sta sicer zoper takšno odločitev vložila ustavno pritožbo, ki pa jo je Ustavno sodišče zavrglo, ker pravna sredstva niso bila izčrpana. Tako sta bila tožnika dejansko vse od odločitve Vrhovnega sodišča do ponovne odločitve MNZ kljub že pridobljenim pravicam ponovno v položaju prosilca za mednarodno zaščito, česar pa tožnik v konkretnem primeru ne želi.

31. Glede ugotavljanja starosti tožnik navaja, da je iz izreka izpodbijane odločbe razvidno, da se ugodi prošnji za mednarodno zaščito prosilca A.A., rojenega … 3. 1995 /… /. Na podlagi odločbe se tožniku izdajo dokumenti (prim. 91. člen ZMZ), v katerih so navedeni podatki, kot jih je v izreku odločbe o priznanju mednarodne zaščite navedel pristojni organ. V konkretnem primeru so ti podatki napačni. Iz prošnje za mednarodno zaščito je razvidno, da je tožnik povedal, da je star 17 let, v dokaz svojim navedbam pa je predložil tudi tazkiro v paštu in angleškem jeziku, ki zatrjevano starost potrjuje. V zvezi s potnim listom, iz katerega izhaja drugačna letnica rojstva pa je povedal, da je le-tega uredil sprovajalec, ki je organiziral celotno pot. Sam o potnem listu ne ve ničesar, ne ve niti, kako ga je sprovajalec dobil. Potnega lista ni imel nikoli fizično pri sebi, za sprovajalca so priskrbeli le sliko, za drugo pa ne ve, kako je sprovajalec uredil; še podpis na potnem listu ni njegov (glej: str. 6 prošnje za mednarodno zaščito, zapisnik o dopolnitvi prošnje za mednarodno zaščito ter str. 2-5 zapisnika o osebnem razgovoru).

32. Čeprav je tožnik med postopkom zatrjeval, da je mladoleten, je tožena stranka zaključila, da je rojen … 3. 1995. Takšen dokazni zaključek tožene stranke je nepravilen in sprejet v nasprotju z 10. členom ZUP. Tožena stranka tožniku ni dala na vpogled fotokopije potnega lista, ki ga je sama po uradni dolžnosti pridobila od Veleposlaništva italijanske republike v Kabulu, pa čeprav gre za dokaz, ki ga je tožena stranka štela za ključnega pri ugotavljanju tožnikove starosti. Tožena stranka tožniku ni dala možnosti, da se opredeli do poročil, ki jih je citirala pod sprotno opombo št. 1 (na str. 6 izpodbijane odločbe) niti do njene domneve, da naj bi tožnik v postopku pridobivanja potnega lista predložil tudi svojo tazkiro. Tožena stranka tožniku ni dala možnosti, da se opredeli do poročil, ki jih je citirala pod sprotno opombo št. 2 in 3 (na str. 6 izpodbijane odločbe). Tožena stranka je zaključila, da je bil tožnik dobro seznanjen z vsebino potnega lista, čeprav je iz vseh njegovih navedb mogoče ugotoviti, da je vseskozi zatrjeval, da potnega lista ni imel nikoli fizično pri sebi in da o njem (niti o postopku njegove izdaje) ne ve ničesar (glej: str. 6 prošnje za mednarodno zaščito, zapisnik o dopolnitvi prošnje za mednarodno zaščito ter str. 2-5 zapisnika o osebnem razgovoru). Na podlagi katerih izjav tožena stranka sklepa, da je bil tožnik seznanjen z vsebino potnega lista (ugotovitev v zadnjem odstavku na str. 5 izpodbijane odločbe), iz obrazložitve ni mogoče ugotoviti (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP).

33. Tožena stranka je zaključila, da je tožnik v postopku izdaje potnega lista moral predložiti tudi tazkiro oziroma da je tožnik v postopku pridobivanja potnega lista predložil tazkiro, ki ni enaka takziri, ki jo je predložil pristojnemu organu (ugotovitev v 1. odstavku na str. 6 izpodbijane odločbe), kar je v nasprotju z navedbami tožnika, da je sprovajalcu, ki je urejal potni list, dal samo sliko in nič drugega (str. 2 zapisnika o dopolnitvi prošnje za mednarodno zaščito). Tožnik je tudi pojasnil, da kot mladoletnik potnega lista nikoli ne bi mogel dobiti, saj mladoletne osebe v njegovi izvorni državi potnega lista ne morejo pridobiti niti ne morejo potovati brez staršev. To je tudi razlog, zakaj so rojstni podatki v potnem listu navedeni napačno (glej str. 3 zapisnika o osebnem razgovoru). Kot je bilo navedeno že zgoraj, tožena stranka tožniku ni omogočila, da se izjasni o poročilih, na katera je oprla svojo odločitev, poleg tega pa tudi ni presojala oziroma se opredelila do navedb, ki jih je v zvezi s temi pravno relevantnimi dejstvi podal tožnik (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP).

34. Tožena stranka je zaključila, da četudi je tožnik že švedskim organom predložil tazkiro, so ga ti na podlagi potnega lista in podatkov v njem obravnavali kot polnoletnega. Tožena stranka v tem delu ni presojala vseh dejstev in okoliščin, saj se ni opredelila do navedb tožnika, da tazkire na Švedskem niso upoštevali, ker jo je prinesel šele po štirih mesecih (očitno prepozno), torej takrat, ko je bila odločitev o predaji tožnika Republiki Sloveniji že sprejeta. Zaključek tožene stranke, da so že švedski pristojni organi presojali verodostojnost tožnikove tazkire je torej povsem pavšalen ter v nasprotju s tožnikovimi navedbami in s tistim, kar izhaja iz spisovne dokumentacije (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP).

35. Nepravilen je tudi zaključek tožene stranke, da ima obravnavana fotokopija potnega lista dokazno vrednost javne listine v smislu 1. odstavka 169. člena ZUP (ugotovitev v zadnjem odstavku na str. 5 izpodbijane odločbe). Tožena stranka namreč spregleda, da obravnavana listina predstavlja tujo listino, za katero je treba uporabiti 2. odstavek 177. člena ZUP, ki določa, da imajo listine, ki jih izdajo tuji organi in ki veljajo v kraju, kjer so bile izdane, za javne listine, ob pogoju vzajemnosti enako dokazno moč kot domače javne listine, če so overjene v skladu s predpisi. Tožena stranka ni ugotavljala, kakšno dokazno vrednost ima obravnavana listina v kraju, kjer je bila izdana, prav tako ni preverjala, ali je podan pogoj vzajemnosti in ali je listina ustrezno overjena (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP). Poleg tega je dovoljeno dokazovati, da so v javni listini oziroma kopiji javne listine dejstva neresnično potrjena ali da je javna listina oziroma kopija javne listine nepravilno sestavljena. To je v konkretnem primeru tožnik tudi storil, saj je predložil uradni dokument - originalno tazkiro, iz katere izhaja njegova starost. Opozoriti gre, da je v zvezi s predloženo tazkiro Nacionalni forenzični laboratorij podal mnenje, da na njej znaki prenarejanja niso razvidni, sicer pa ne morejo dati mnenja o pristnosti oziroma ponarejenosti dokumenta. Zgolj »domneva«, tudi v kolikor bi bila resnična, da je tazkiro na splošno mogoče enostavno ponarediti (tožniku ni bila dana možnost, da se opredeli do poročil, iz katerih to izhaja), ne daje podlage za zaključek, da je tudi konkretna tazkira ponarejena in da ji je treba odreči dokazno vrednost. Takšno sklepanje je pavšalno in nima podlage v konkretno ugotovljenih dejstvih in okoliščin tega posamičnega primera. Če pa bi že obstajal dvom v pristnost tazkire in resničnost tožnikovih navedb o njegovi starosti, bi morala tožena stranka v skladu s 44a. členom ZMZ imenovati izvedenca, v kolikor pa bi še vedno pri njej ostal dvom o tožnikovi starosti, bi morala šteti, da je tožnik mladoleten.

36. Pravilna določitev tožnikove starosti ni pomembna samo z vidika zagotavljanja ustreznih jamstev v postopku pridobivanja mednarodne zaščite (16. člen ZMZ), temveč tudi v uresničevanju njegovih pravic kot osebe z dodeljeno mednarodno zaščito (na tožnikovih dokumentih je navedena nepravilna starost).

37. V izvorni državi je bil preganjan, ker je njegov oče delal pri mednarodni organizaciji TDH, to je nevladni organizaciji, ki se zavzema za pravice otrok. Pred približno dvema letoma so talibani tožnikovega očeta prosili za denar, saj so bili mnenja, da s tem razpolaga, glede na to, da dela pri mednarodni organizaciji. Oče jih je zavrnil, saj je vedel, da bo denar namenjen za financiranje nakupa orožja, s tem pa se ni strinjal. Pred približno letom pa so očeta ugrabili, ko se je vračal iz dela. Naslednji dan po očetovem izginotju so talibani pred vrati tožnikove hiše pustili pismo, v katerem je pisalo, da morajo v roku treh dneh dati 100.000 dolarjev kot odkupnino za očeta, sicer ga bodo ubili. Čez približno 20 dni so prejeli drugo pismo, v katerem so grozili, da bodo ugrabili še tožnika, če ne bodo plačali zahtevanega. Tretje pismo pa so prejeli približno 15 dni po drugem in v njem je pisalo, da bodo tožnika dobili, kjerkoli se bo nahajal. Doma je ostal še en mesec nato pa je odpotoval v Kabul, kjer je ostal 15 dni. V tem času je prejel tudi klic talibanov in grozili so mu, da ga bodo našli in ubili. Zaradi strahu za življenje mu je mama organizirala vse potrebno za odhod iz države. Na osebnem razgovoru dne 24. 11. 2015 je tožnik dodatno pojasnil, da je pri podaji prošnje prišlo do nekaj napak in ponovno pojasnil razloge zaradi katerih prosi za mednarodno zaščito.

38. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da za toženo stranko ni sporno dejstvo, da je bil tožnikov oče zaposlen pri mednarodni organizaciji TDH (to je smiselno mogoče razbrati iz zaključkov v 2. odstavku na str. 9 izpodbijane odločbe). To potrjuje tudi potrdilo, ki ga je tekom postopka predložil tožnik, in glede katerega tožena stranka v izpodbijani odločbi ni izrazila nobenih pomislekov. Da na ozemlju Afganistana deluje organizacija Terre des hommes izhaja tudi iz poročila, ki ga je v dopisu z dne 22. 11. 2015 toženi stranki dostavil tožnikov pooblaščenec.

39. Iz informacij o izvorni državi, ki jih je dne 22. 11. 2015 tožnik dostavil toženi stranki po svojem pooblaščencu, izhaja, da so v Afganistanu posebej ogrožena družbena skupina humanitarni delavci. Zaradi narave njihovega dela pa so ogrožene tudi njihove družine, tudi otroci. Med posebej ogrožene skupine spadajo tudi družinski člani posameznikov s finančnimi sredstvi. Po mnenju smernic UNHCR so družinski člani, ki jim grozi ugrabitev zaradi povezanosti z osebo, ki naj bi imela finančna sredstva, upoštevaje okoliščine konkretnega primera, upravičeni do priznanja mednarodne zaščite na podlagi pripadnosti določeni socialni skupini (glej poročilo pod točko 1.2. dopis z dne 22. 11. 2015: UN High Commissioner for Refugees (UNHCR): UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Afganistan).

40. O pogostosti napadov na humanitarne delavce govori tudi poročilo pod točko 1.3. v dopisu z dne 22. 11. 2015: United Kingdom Home Office: Country Information and Guidance -Afganistan: Security and humanitarian situation, iz katerega izhaja, da je bilo v letu 2014 ubitih 50 ljudi, poškodovanih 54 in ugrabljenih 149 humanitarnih delavcev v skupno 232 incidentih.

41. Iz poročila pod točko 1.4. dopisa z dne 22. 11. 2015: UN News Centre: UN official »shocked« by killing of aid workers in Afghanistan, izhaja, da je bilo v marcu 2015 ubitih pet delavcev organizacije Save Children International. Navedeno poročilo tudi sicer dokazuje, da je Afganistan zaradi pogostosti umorov, ugrabitev in napadov ena od najnevarnejših držav za humanitarne delavce.

42. Tožena stranka se do navedenih poročil ni opredelila, s čimer je kršila 9. alinejo 22. člena ZMZ. Vrhovno sodišče je v zadevi, ki se je vodila pod opr. št. I Up 384/2013, izrecno poudarilo, da mora odločujoči organ glede na določbe 22. člena ZMZ v primeru, ko prosilec za mednarodno zaščito navaja takšne subjektivne okoliščine, ki bi lahko bile razlog za priznanje mednarodne zaščite, pridobiti, proučiti in ustrezno upoštevati informacije o izvorni državi, tudi če meni, da ni realno pričakovati, da bo do preganjanja zaradi okoliščin, ki jih prosilec navaja, tudi prišlo.

43. Na tem mestu je treba opozoriti da tožena stranka ni upoštevala dokaznega standarda, ki velja v azilnem postopku. Postopek za pridobitev mednarodne zaščite temelji na ugotavljanju verjetnosti, da bi bil nekdo podvržen preganjanju ali da bi utrpel resno škodo. Ta nevarnost ne predstavlja dejanskega preteklega historičnega dogodka, temveč gre za ugotavljanje verjetnosti, da bi bila oseba podvržena temu prepovedanemu ravnanju v bodoče. Gre za probabilistično (verjetnostno) presojanje, ali bo v prihodnosti prišlo do nevarnosti za posameznika, glede katere lahko posameznik izkaže utemeljen strah (sodnik Zupančič v primeru Saadi. v. Italija).

44. Zato se tudi v primeru ugotavljanja nevarnosti, da bo posameznik podvržen prepovedanemu ravnanju, upošteva ugotovitveni standard verjetnosti. To pomeni, da v postopku za mednarodno zaščito ni potrebno, da ugotovljena dejstva, informacije in okoliščine izkazujejo gotovost glede nevarnosti in utemeljenega strahu (ta najvišji dokazni standard se na primer v kazenskem pravu zahteva za obsodilno sodbo). Hkrati ne zadošča, da bi prošnja temeljila le na goli teoriji ali na standardu nižje verjetnosti.

45. Temelj probabilističnega (verjetnostnega) ocenjevanja je premik od abstraktne verjetnosti h konkretni verjetnosti, ki je podprta z informacijami; v tem postopku dejansko ne gre za dokazovanje, temveč za izkazovanje oziroma ugotavljanje verjetnosti. Zato je bolj primerno govoriti o informacijah, okoliščinah in dejstvih, ki so podlaga za odločanje. V azilnem postopku velja načelo, da je potrebno v dvomu vedno odločiti v korist prosilca (odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1525/06 z dne 21. 6. 2007).

46. V konkretnem primeru tožena stranka tožniku ni omogočila, da se do očitanih neskladij izjasni (ni mu dala možnosti, da pojasni očitana neskladja v zvezi z datumi pisem in policijskega zapisnika, v zvezi z datumom izdaje potnega lista itd.), zaradi česar je podana absolutna bistvena kršitev pravil postopka iz 3. točke 2. odstavka 237. člena ZUP.

47. V zvezi z grozilnimi pismi talibanov je mogoče ugotoviti, da verodostojnost prvega in drugega pisma za toženo stranko ni sporna, saj tožena stranka polemizira le zaradi datuma tretjega pisma (ki pa je tudi sicer nepravilno preveden ne gre za datum 17.10.2015 temveč za datum 17. 10. 2014, v zvezi s čimer tožnik predlaga zaslišanje tolmača za arabski jezik, ki je predmetno pismo prevajal).

48. Iz izpodbijane odločbe ni mogoče razbrati, ali tožena stranka tožniku verjame, da je bil njegov oče ugrabljen in ubit. Iz pisma z datumom 12. 9. 2014 izhaja, da je bil tožnikov oče ugrabljen 11. 9. 2014. To pismo je tudi v skladu s podatki iz policijskega zapisnika (ter z navedbami tožnika), iz katerega izhaja, da je tožnik dne 12. 9. 2014 očetovo izginotje prijavil na policijo. Tožena stranka zaradi tehnike izdelave listin »dvomi v pristnost dokumentov«. Tožena stranka tudi ne pojasni, na kakšen način bi sporne listine sploh morale biti izdelane, da bi jim bilo po presoji tožene stranke mogoče pokloniti verodostojnost. 49. Tožnik je vsa navedena pisma ter policijski zapisnik prejel od mame takrat, ko je že bil v Sloveniji (in jih ni prinesel s seboj), zato ne zna pojasniti, zakaj je prišlo do očitanega neskladja. Po prejemu izpodbijane odločbe je ponovno pogledal svojo dokumentacijo in ugotovil, da pravzaprav razpolaga s štirimi talibanskimi pismi, zato dopušča možnost, da je katerega izmed teh njegova mama prejela šele po tem, ko je sam zapustil izvorno državo. V kolikor bi mu bila dana možnost, da se do tega neskladja opredeli, bi lahko navedeno dejstvo razčistil in vse dvome v zvezi s tem odpravil. Tožnik se tudi ne spominja, kdaj je vložil prošnjo za mednarodno zaščito na Švedskem, ker pa mu dokumentacija v zvezi ni bila predložena, se tudi do tega dejstva ni mogel opredeliti.

50. Tožnik še pojasnjuje, da se je zdravil zaradi tuberkuloznega meningitisa, to je vnetja možganskih ovojnic, v posledici te bolezni pa so močno okrnjene njegove spominske funkcije, na kar je opozoril že tekom postopka. Zaradi tega se točnega sosledja (predvsem časovnega) ne spominja dobro, kar je lahko tudi eden izmed razlogov, zakaj je pri določenih navedbah lahko prišlo do določenih nekonsistentnosti. V zvezi s tem predlaga imenovanje izvedenca medicinske stroke, ki bo lahko pojasnil, kakšne so posledice tuberkuloznega meningitisa na spominske funkcije.

51. Na koncu še ugovarja, da ocena tožnikove verodostojnosti, ni bila opravljena v skladu s standardi, ki so uveljavljeni upravno-sodni praksi (glej npr. sodbo Upravnega sodišča I U 787/2012).

52. Četudi bi držalo, da je tožnik izvorno državo zapustil še preden je dobil tretje talibansko pismo (ob odsotnosti drugih dokazov o ponarejenosti priloženih listin), to v ničemer ne kaže, da tožnik pogojev za priznanje statusa begunca ne izpolnjuje in da njegove navedbe o nevarnosti preganjanja v njegovi izvorni državi niso resnične. Predlaga, da sodišče odločbo odpravi in s sodbo odloči, da se tožniku prizna status begunca ali pa naj navedeno odločbo odpravi le v delu, v katerem tožniku ni bil priznan status begunca, in jo le v tem delu vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Podrejeno predlaga, da naj sodišče navedeno odločbo spremeni tako, da namesto datuma rojstva dne ... 3. 1995 ugotovi, da je bil tožnik rojen ... 12. 1998. 53. V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah I U 1628/2012 z dne 5. 12. 2012, I Up 732/2011 z 28. 12. 2011, I Up 224/2011 z dne 9. 6. 2011 in I Up 402/2012 z dne 13. 12. 2012 in vztraja, da se v izreku odločbe ne odloči posebej o statusu begunca in tudi ne posebej o statusu subsidiarne zaščite. Ne more se strinjati s tožnikovimi navedbami, da ni bil seznanjen s kopijo potnega lista. Na osebnem razgovoru (stran 2 zapisnika osebnega razgovora) je bil soočen in seznanjen o pridobljeni vizumski dokumentaciji in kopijo njegovega potnega lista. Tako je odgovoril, da sta njegovo ime in priimek prava, podatki pa naj ne bi bil njegovi, tako kot ne njegov podpis. Iz zapisnika sicer res ni razvidno, da je bila tožniku kopija tudi pokazana, vendar so bili iz kopije prebrani vsi podatki, ki so mu bili predočeni, iz njegovega odgovora pa je razvidno, da je izpostavljeno kopijo potnega lista videl in zato navedel, da podpis ni njegov. Tožena stranka je preučila informacije o pridobivanju tazkir oziroma rojstnih listov in potnih listin v Afganistanu, ker pa je tožnikovi prošnji na koncu ugodila, mu teh ni poslala v seznanitev. Poleg tega od tožnika ni pričakovala, da bi toženi stranki lahko še kako drugače pojasnil pridobitev potnega lista, kot je to že povedal na osebnem razgovoru. Navedel je, da mu je vse urejal sprovajalec in česar koli drugega v zvezi s pridobitvijo dokumenta in vizuma sam ni vedel. Vprašanje je bilo tožniku zastavljeno tako, da je bilo pričakovati, da bo samoiniciativno naštel, kaj vse je moral dati sprovajalcu, da mu je uredil dokument. Šele na pobudo uradne osebe, kje je sprovajalec dobil njegovo fotografijo, je odgovoril, da mu jo je dal on in nadaljeval, da je bil v nevarnosti in je hotel čim prej oditi. Tožena stranka je pričakovala, da bo tožnik na tako zastavljeno vprašanje sam navedel, kaj vse je moral predložiti za izdajo dokumenta (čeprav sprovajalcu), vendar je o fotografiji spregovoril šele na pobudo tožene stranke. Glede na to, da je tožena stranka pridobila informacijo, da je za izdajo potnega lista potrebno predložiti tazkiro, je povsem utemeljeno zaključila, da je le-to moral predložiti tudi tožnik, čeprav o njej ni eksplicitno povedal, tako kot verjetno tudi ne bi o svoji fotografiji, če ga uradna oseba o njej ne bi naravnost vprašala. Lahko bi v imenu tožnika tazkiro predložil tudi sprovajalec sam, ki bi jo sam tudi pridobil, vendar bi takšno ravnanje dodatno vneslo dvom v verodostojnost vseh izdanih tazkir. Čeprav potnega lista morda ni nikoli videl, ali ga fizično imel v rokah, pa iz njegovih navedb izhaja, da je vedel, kakšni podatki so zapisani v potnem listu, saj je pojasnil, da kot mladoleten potnega lista ne bi mogel dobiti, iz česar je tožena stranka lahko zaključila, da je vedel, da je po podatkih iz potnega lista polnoleten. Tožena stranka mora zavrniti tudi tožnikovo pojasnilo glede ravnanja švedskih migracijskih organov, ki naj njegove tazkire ne bi upoštevali zato, ker jo je prinesel šele po štirih mesecih, ko je Republika Slovenije že sprejela odgovornost za obravnavo prošnje tožnika. Tožnik je bil posebej vprašan o dogodkih na Švedskem in odgovoril je, da je tam že takoj povedal, da je mladoleten in dal svoje podatke, vendar so švedski migracijski organi verjeli tistim z vizuma in ne njegovim. Tožena stranka mora dodati, da je Republika Slovenije prejela zahtevek za prevzem odgovornosti za obravnavo prošnje tožnika 13. 10. 2014 in nanj odgovorila 24. 11. 2014, tožnik pa je nato šele 15. 7. 2015 tudi dejansko prispel v Republiko Slovenijo. Vse do svojega odhoda iz Švedske bi tožnik lahko uveljavljal svojo mladoletnost pri švedskih migracijskih organih, ki bi tožnika, če bi ga spoznali za mladoletnega, obravnavali sami, ne glede na to, ali je Republika Slovenija že sprejela pristojnost ali ne. Vsaka država ima v vsakem trenutku diskrecijsko pravico sama obravnavati prošnjo prosilca, ki se nahaja na ozemlju njene države, v primeru tožnikove mladoletnosti pa bi bila za njeno obravnavo celo odgovorna oziroma pristojna. Tožena stranka je lahko na podlagi vsega navedenega zaključila, da so tožnikove izjave neverodostojne, tako v zvezi z razlogi, zaradi katerih je moral zapustiti izvorno državo, kot tudi v zvezi s pridobivanjem njegovih dokumentov. Tožena stranka mora nasprotovati zaključku tožnika, da je iz izpodbijane odločbe mogoče smiselno razbrati (2. odstavek stran 9), da za toženo stranko ni sporno dejstvo, da je tožnikov oče delal za TDH. Tožena stranka se je osredotočila na razloge, ki jih je uveljavljal tožnik sam, in ki so se v postopku mednarodne zaščite izkazali za neverodostojne. Tožnik se je namreč skliceval na očetovo delo za mednarodno organizacijo, zaradi katerega naj bi bil oče ugrabljen in ubit, posledično pa naj bi grozili tudi tožniku samemu. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi podrobneje utemeljila, zakaj tožnikove navedbe niso verodostojne, zaradi česar tega na tem mestu ne bo ponavljala. Tožena stranka je pojasnila, da samo delovanje organizacije TDH v Afganistanu še ne dokazuje tožnikovih težav. Glede na to, da se je tožnikovo pojasnjevanje razloga za zapustitev izvorne države izkazalo za izrazito neverodostojno, tožena stranka ni mogla zavzeti stališča, da je oče dejansko delal za omenjeno organizacijo, saj težave družine zaradi domnevnega očetovega dela niso bile izkazane, prav tako pa ni bilo mogoče ugotoviti, ali je tožnikov oče res umrl, saj se s strani tožnika predložena dokazila niso ujemala z njegovimi navedbami in so se izkazala za neresnična. S strani tožnika predložena dokazila oziroma talibanska pisma niso bila skladna z njegovimi izjavami, zaradi česar tožnikovim navedbam ni bilo mogoče verjeti. Tožnik teh nekonsistentnosti med svojimi izjavami in predloženo listinsko dokumentacijo tudi v tožbi ne poskuša pojasniti. Zaradi neskladnosti tožnikovih navedb s predloženimi dokazili je nemogoče ločiti, katere njegove navedbe naj bi bile resnične in katere lažne. Prav tako ni mogoče ločiti, kateri dokument od predloženih je pravi in kateri ne. Ne glede na to, ali je tožnikov oče res delal za organizacijo TDH, je tožena stranka neizpodbitno ugotovila, da tožniku ni mogoče verjeti, da je v izvorni državi imel tako hude težave, da je zaradi njih moral zapustiti državo. Dolžnost tožene stranke ni, da sama najde razloge za priznanje mednarodne zaščite tožniku, temveč je breme dokazovanja, da so v njegovem primeru izpolnjeni pogoji za mednarodno zaščito predvsem na tožniku samem, ki mora svoj subjektivni strah pred preganjanjem ali resno škodo tudi v zadostni meri izkazati za skladnega in verjetnega, da bi ga lahko obravnavali kot utemeljenega. Po naravi stvari je prizadeta oseba tista, ki mora zatrjevati okoliščine, da je ogrožena. Ustavno sodišče RS je v svoji sodbi Up 1427/09-16 z 20. 10. 2011 podrobneje razložilo, da obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito poteka ob upoštevanju dveh temeljnih elementov, subjektivnega in objektivnega. Tudi Ustavno sodišče RS je v odločbi št. Up 1427/09-16 zapisalo, "da pristojni organ kot enega od pogojev presoje lahko upošteva splošno verodostojnost prosilca. Pristojni organ mora v vsakem posamičnem postopku, v katerem odloča o prošnji za mednarodno zaščito, s pomočjo metod razlage ta nedoločni pravni pojem napolniti z vsebino ter nato ugotoviti, ali v konkretni zadevi obstajajo okoliščine, ki ustrezajo navedenemu pojmu. Ugotovitev splošne verodostojnosti mora biti vselej rezultat celovite presoje izjav in ravnanja prosilca pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite. Tožena stranka poudarja, da je sledila napotilu sodišča in se pri opredeljevanju glede omenjenih dogodkov v celoti sklicuje na obširno opredelitev, kakor jo je glede nastalih neskladnosti podala v izpodbijani odločbi. Tožena stranka se pri tem sklicuje tudi na odločbi Ustavnega sodišča št. Up-1970/08 z dne 2. 4. 2009 in št. U-I-292/09 z dne 20. 10. 2011, kjer je navedeno, da v azilnem postopku temelji ugotavljanje dejanskega stanja v posameznem primeru na navedbah prosilca in je zato odločitev pristojnega organa predvsem odvisna od prepričljivosti, verodostojnosti in konsistentnosti navedb, ki jih prosilec navaja v svoj prid. Tožena stranka najprej poudarja, da v konkretnem primeru ni prišlo do bistvene kršitve postopka, ker tožniku ni bila dana možnost, da neskladja oziroma nekonsistentnosti pojasni. Bistvena okoliščina je, da je tožnik sam predložil listinska dokazila, ki naj bi podkrepila njegove navedbe iz prošnje za mednarodno zaščito in osebnega razgovora. Ugotavljanje nekonsistentnosti med tožnikovimi izjavami in dokazili, ki jih je predložil sam, je dejansko predmet dokazne ocene in obrazložitev same odločbe. Dokazna ocena je poglavitno delo tožene stranke in je vključeno v obrazložitev odločbe. Toženi stranki ni jasno, zakaj bi morala tožniku pred izdajo odločbe dati možnost, da se izjasni o dokazih, ki jih je predložil sam. Glede na to, da je tožnik listinske dokaze predložil sam, je bil namreč že seznanjen z njihovo vsebino in ponovno seznanjanje z njimi ne bi imelo nobenega smisla. Tožena stranka mora tudi opozoriti, da izjave prosilcev v postopkih za mednarodno zaščito ni mogoče neposredno aplicirati na določbe ZUP-a, ki govorijo o tem, da je stranki potrebno dati možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah. ki so pomembne za izdajo odločbe. Izjave prosilcev v postopku mednarodne zaščite je namreč potrebno razumeti v smislu 188. člena ZUP. Gre namreč za izjavo stranke kot dokaz, ki je po ZUP-u dovoljen le v izjemnih primerih, medtem ko je v postopku mednarodne zaščite ob odsotnosti kakršnihkoli drugih dokazov najbolj pogosto uporabljeno dokazno sredstvo.

54. Tožena stranka mora zavrniti tudi tožnikove navedbe glede talibanskih pisem. Tožena stranka se namreč ne strinja s tožnikovim stališčem, »da je mogoče ugotoviti, da verodostojnost prvega in drugega pisma za tožena stranko ni sporna« Tožena stranka je vsa talibanska pisma spoznala za neverodostojna, saj je bilo iz ravnanja tožnika in ostale dokumentacije razvidno, da si je urejal potni list in odhod iz izvorne države še preden je prejel prvo talibansko pismo. Zaradi navedenega je tožena stranka pojasnila, da razlogi niso verodostojno podani in tudi talibanskim pismom ni mogoče verjeti. Tožnikovo trditev, da je datum tretjega pisma nepravilno preveden, mora tožena stranka zavrniti. Tožena stranka je vsa talibanska pisma prevedla že na osebnem razgovoru 24. 11. 2015 (ustno na zapisnik s pomočjo prisotnega tolmača za paštu jezik), ko pa je pri presoji dokazov ugotovila nekonsistentnosti med njimi in tožnikovo izjavo, je z namenom izključitve kakršnihkoli napak pri tolmačenju talibanska pisma ponovno poslala v prevod preko ustreznega obrazca Službi za prevajanje in lektoriranje ter informacijsko-knjižnično dejavnost Ministrstva za notranje zadeve, ki je sporna pisma poslala prevajati drugemu prevajalcu. V obeh primerih so se prevodi tako datumsko kot tudi vsebinsko ujemali; tudi datum tretjega pisma je bil v obeh primerih enak. Tožnik tako ne more trditi, da je datum tretjega talibanskega pisma nepravilno preveden, saj je bil kot tak preveden tudi na osebnem razgovoru (res podan in zapisan v tako imenovanem šamsi koledarju), ko je tožnik sodeloval pri pregledu in branju talibanskih pisem, ko mu je bil zapisnik prebran in ko nanj ni imel pripomb. Datum, ki je bil na osebnem razgovoru preveden in zapisan v šamsi koledarju za tožnika takrat ni bil sporen in tožnik tudi ni opozoril, da gre za napako. Zaradi navedenega zaslišanje tolmača za paštu jezik (in ne arabski, kot je to napačno navedeno v tožbi), ki je pismo prevajal, tožena stranka ocenjuje za povsem nepotrebno. Tako na osebnem razgovoru, kot kasneje pri dodatnem pisnem prevodu spornega talibanskega pisma je bilo ugotovljeno enako. in sicer, da je bilo pismo izdano 17. 10. 2015 (oziroma 25. 7. 1394 po šamsi koledarju), ko se je tožnik že nahajal na Švedskem. Tožena stranka je verodostojnost talibanskih pisem zavrnila zaradi njihove vsebine, ki se ni skladala s tožnikovimi navedbami in ravnanji. Tožnik se je namreč skliceval na grožnje, ki jih je od talibanov prejemal preko pisem. Tožena stranka pa je ugotovila, da si je pot iz države urejal še preden naj bi se njegove težave začele in je dobil prvo pismo, medtem ko naj bi po tretjem pismu razmere postale tako nevzdržne, da se je odločil zapustiti izvorno državo, čeprav je dejansko takrat že bil prosilec za mednarodno zaščito na Švedskem. Zaradi že večkrat navedenih ugotovljenih dejstev, tožena stranka pri tem ni mogla upoštevati načela »dvom v pristnost dokumentov« in meni, da dodatno pojasnilo, na kakšen način bi sporne listine morale biti izdelane, da bi jim bilo mogoče pokloniti verodostojnost, ni potrebno. Tudi dejanski prihod na Švedsko, kjer se je tožnik že dejansko nahajal, ko naj bi prejel tretje talibansko pismo, na podlagi katerega naj bi se odločil, da zapusti izvorno državo, ni mogoče pojasniti s težavami s spominom. Na koncu tožena stranka še dodaja, da se 21. člen ZMZ nanaša na utemeljevanje prošnje in v prvem odstavku določa, da mora prosilec sam navesti vsa dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njegov strah pred preganjanjem ali resno škodo. Tretji odstavek, ki ga tožnik v tožbi izpostavlja, da kadar prosilec ni podal »očitno« neutemeljene prošnje, je treba vse tri temeljne kriterije iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ vključiti v dokazno oceno pa se nanaša na situacijo, ko prosilec ne more predložiti nobenih dokazov. Tožnik pa je v podporo svojim izjavam predložil tri talibanska pisma in policijski zapisnik, zato se omenjeno zakonsko določilo ne nanaša na konkretni primer tožnika.

55. V pripravljalni vlogi, ki jo je sodišče prejelo 3. 5. 2016, tožnik pravi, da tožena stranka pritrjuje, da je zaključek o tem, da je tožnik v fazi pridobivanja potnega lista predložil tudi svojo tazkiro, posledica golega sklepanja (kaj bi tožnik povedal, če bi bil vprašan po takziri), ki pa z vidika postopkovnih jamstev, zlasti 9. člena ZUP, ni dopustno. Prav tako pomeni golo sklepanje argumentacija tožene stranke v zvezi z azilnim postopkom, ki je tekel na Švedskem. Dejstvo je (ki ga ne izpodbije niti tožena stranka), da na Švedskem tožnikove tazkire v postopku niso upoštevali, zato na podlagi postopanja organov na Švedskem ni mogoče sklepati o tožnikovi polnoletnosti. V obrazložitvi izpodbijane odločbe (na str. 9, odst. 2) je tožena stranka zapisala, da zgolj dejstvo, da je tožnik družinski član humanitarnega delavca še ne pomeni, da je upravičen do mednarodne zaščite. Na podlagi navedenega je mogoče zaključiti, da je tožena stranka kot dokazano štela dejstvo, da je tožnikov oče delal za humanitarno organizacijo, prošnjo za priznanje statusa begunca pa je zavrnila iz razloga, ker naj tožnik ne bi dokazal težav (v smislu pojma preganjanja), ki so mu zaradi tega nastale. Če tožena stranka vztraja, da je nedokazano dejstvo, da je bil tožnikov oče član mednarodne humanitarne organizacije, pa je treba poudariti, da je takšen dokazni zaključek popolnoma neobrazložen (tožena stranka ni obrazložila, zakaj ne verjame listinskemu dokazu, ki to članstvo dokazuje, prav tako ni opravila celovite ocene tožnikove splošne verodostojnosti, kar je bilo pojasnjeno že v tožbi). Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja, da tožnikova splošna verodostojnost ni bila ugotovljena, pa čeprav celotnega postopka ocene le-te sploh ni izvedla: ni presojala pozitivnih elementov tožnikove prošnje, ni presojala ti. zunanje (ne)konsistentnosti, ni upoštevala specifičnih osebnih okoliščin tožnika. Tožena stranka je v obrazložitvi navedla le razloge za dokazno oceno, da tretje talibansko pismo ni verodostojno, ni pa obrazložila zakaj verodostojnost odreka tudi ostalim dokaznim listinam. Takšna dokazna ocena je pomanjkljiva in nepopolna, zaključki, ki jih je sprejela tožena stranka pa pavšalni in neobrazloženi.

56. Tožba je utemeljena.

57. Za razrešitev tega upravnega spora mora sodišče odgovoriti na tri ključna vprašanja in sicer, kakšen je pravni pomen oziroma vpliv upoštevanja načela varovanja otrokovih koristi, ki velja za mladoletne prosilce, na odločitev o izpolnjevanju pogojem za mednarodno zaščito; na kakšen način pristojni organ lahko ugotavlja starost prosilca oziroma, ali je tožena stranka v konkretnem primeru na pravilen način ugotavljala in izpeljala dokazno oceno o starosti tožnika, česar upravno-sodna praksa do sedaj še ni temeljito obravnavala, in o neizpolnjevanju pogojev za status begunca; ali je tožbeni ugovor glede oblikovanja izreka upravne odločbe v primerih, ko tožena stranka v izreku odločbe ne zavrne prošnje za status begunca, ampak zgolj ugodi prošnji za subsidiarno zaščito, (ne)pravilen. Na ta tri ključna vprašanja bo sodišče odgovorilo v treh razdelkih obrazložitve te sodbe.

Pomen načela varovanja otrokovih koristi v postopkih odločanja o mednarodni zaščiti:

58. V izhodišču tega upravnega spora je vprašanje, ali ima oziroma kakšen vpliv ima (lahko) napačna ocena, da prosilec ni mladoletnik na ugotavljanje pogojev za mednarodno zaščito; ali pa morebiti načelo varovanja otrokovih koristi iz 1. alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ (v povezavi z določbo 1. odst. 15. člena ZMZ) zadeva zgolj posebno obravnavo v smislu nege in skrbi tekom postopka odločanja v Sloveniji in da mimo tega okvira načelo varovanja otrokovih koristi ne more vplivati na dokazno pravo, procesne standarde in/ali presojo materialnih pogojev za mednarodno zaščito – pri čemer je v konkretnem primeru med strankama sporen samo status begunca. Med strankama je sporno, ali je tožena stranka pravilno ocenila starost tožnika, očitno pa je, da pri obravnavi materialno-pravnih pogojev in pri izvajanju dokazov tožena stranka ni uporabila nobenih posebnih metod izvajanja in ocene dokazov ali specifičnih razlag materialnega prava glede izpolnjevanja pogojev za status begunca v povezavi z načelom varovanja otrokovih koristi, saj je v odločbi izhajala iz ocene, da je tožnik polnoleten.

59. Načeloma se je Upravno sodišče glede pomena načela varovanja otrokovih koristi že opredelilo v več upravnih sporih,(1) in sicer na naslednji način:

60. Načelo varovanja otrokovih koristi je splošno pravno načelo, ki izvira iz Konvencije ZN o otrokovih pravicah.(2) Določilo 1. točke 3. člena pravi, „naj bodo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove /.../ sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, otrokove koristi glavno vodilo.“ Z vidika zveze med Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) ter načelom varovanja otrokovih koristi je Upravno sodišče opozorilo na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici (z dne 2. 6. 2010, odst. 131). V tej sodbi Veliki senat ESČP pravi, da MKVČP ne more biti interpretirana v vakuumu, ampak mora biti interpretirana in uporabljena v harmoniji s splošnimi načeli mednarodnega prava, pri čemer v zvezi s konceptom varstva otrokovih koristi ESČP (v odstavkih 49-56) poleg že omenjene MKOP omenja še Deklaracijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1959, Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Listino EU o temeljnih pravicah in nekatere druge mednarodne listine. Iz tega ESČP (odst. 135) izpelje, da je „trenutno širok konsenz – vključno v mednarodnem pravu - za podporo ideji, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist. 61. Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča (samo) z vidika MKVČP, upoštevajoč načelo subsidiarnosti sodnega varstva pravic iz MKVČP ter doktrine določenega polja proste presoje držav podpisnic MKVČP na predmetnem področju, ne pomeni, da ko sodišče ugotovi, kaj je največja korist za otroka v posamičnem primeru, to nujno vodi k odločitvi, ki je v popolnosti skladna s to koristjo. V tem se Upravno sodišče strinja s stališčem Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi ZH.(3)

62. Glavno pravno podlago za takšno stališče je Upravno sodišče v predhodnih sodbah v zadevah I U 42/2012 in I U 1762/2015 oprlo na mnenje, da je koncept varovanja otrokovih koristi v pravu EU splošno pravno načelo, ne pa temeljna pravica, ki je vneseno v Listino EU o temeljnih pravicah in v sekundarno pravo EU. Temeljna pravica otroka v pravu EU je na primer, da ima redne osebne odnose in neposredne stike z obema staršema,(4) med tem ko določilo 2. odstavka 24. člena Listine ne pomeni temeljne pravice, ampak splošno pravno načelo. To določilo pravi, da pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Takšna interpretacija 2. odstavka 24. člena Listine je skladna s stališčem Sodišča EU iz časa pred inkorporiranjem Listine v primarno pravo EU. V zadevi C-540/03 z dne 27. 6. 2006 je namreč Sodišče EU postavilo, da je MKOP zavezujoča za vse članice EU (odst. 37), vendar pa koncept otrokovih koristi ni pravica (na primer pravica do vstopa v državo članico), ki bi preprečila izvrševanje določenega polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in zakonitim bivanjem tujcev v državi članici (odst. 59), mora pa sodišče v zadostni meri upoštevati koncept otrokovih koristi (odst. 63. in 73.). Direktiva št. 2003/86/ES o pravici do združitve družine, na katero se sodba Sodišče EU v zadevi C-540/03 nanaša, ni imela v preambuli omenjenega koncepta otrokovih koristi.

63. Z uveljavitvijo Listine kot primarnega prava EU (člen 6(1) PEU) je treba splošna pravna načela v pravu EU spoštovati v skladu z določbo člena 52(5) Listine, ki pravi, da se „določbe Listine, v katerih so določena načela, lahko izvajajo z zakonodajnimi in izvedbenimi akti institucij, organov, uradov in agencij Unije ter akti držav članic za izvajanje prava Unije v skladu z njihovimi pristojnostmi.“ Nanje se sme pred sodišči sklicevati samo pri razlagi teh aktov in pri odločanju o njihovi zakonitosti. To pomeni, da je za uporabo načela varovanja otrokovih koristi v pravu EU bistveno, kako je zakonodajalec EU v sekundarnem pravu operacionaliziral to načelo, in kako ga je vnesel v notranji pravni red zakonodajalec države članice. To (je) po stališčih v prej omenjenih sodbah Upravnega sodišča pomeni(lo), da sekundarno pravo EU daje konkretno vsebino načelu varovanja otrokovih koristi iz 2. odstavka 24. člena Listine.

64. Kvalifikacijska direktiva II, katere implementacijski akt je ZMZ, in jo mora sodišče upoštevati v tem upravnem sporu, v preambuli v recitalu 18. pravi: „V skladu s Konvencijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1989 bi morale biti koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Recital št. 16 v preambuli Kvalifikacijske direktive II nadalje pravi, da direktiva upošteva temeljne pravice in spoštuje načela, priznana z Listino. Ta direktiva si prizadeva zlasti zagotoviti polno spoštovanje človekovega dostojanstva in pravice do azila prosilcev za azil in družinskih članov, ki jih spremljajo ter uporabo členov, med katerimi ta recital omenja tudi člen 24. Listine. Nadalje recital št. 28 v preambuli Kvalifikacijske direktive II določa, da bi morale pri obravnavanju prošenj mladoletnikov za mednarodno zaščito države članice upoštevati posebne oblike preganjanja otrok. Za mladoletnika brez spremstva recital št. 27 v preambuli Kvalifikacijske direktive II izrecno določa, da bi morala biti razpoložljivost ustreznega varstva ter skrbniške ureditve, ki so v korist mladoletnika brez spremstva, del ocene, ali je zaščita dejansko na voljo. Direktiva še na dveh drugih mestih govori o varstvu otrokovih koristi in sicer v določilih členov 20(5) in 31. Kvalifikacijske direktive II, ki pa sta umeščeni v poglavje o vsebini mednarodne zaščite.

65. Po prepričanju Upravnega sodišča iz omenjenih dveh sodnih odločb Upravnega sodišča ta sistematika v Kvalifikacijski direktivi II zlasti zaradi recitala št. 18 ne pomeni, da razen pri mladoletniku brez spremstva, načelo varovanja otrokovih koristi ne more imeti nobenega zaznavnega vpliva na ugotavljanje pogojev za mednarodno zaščito pri mladoletniku, ki je v spremstvu staršev oziroma odraslih članov družine. To izhaja tudi iz besedila 1. odstavka 15. člena ZMZ, po katerem se ranljivim osebam, kamor spadajo tudi mladoletniki, zagotavlja ne samo „posebna nega in skrb“, ampak tudi „posebna obravnava.“ Zato je Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012 opozorilo, da mora imeti načelo varovanja največje koristi otroka pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja (v zvezi s subsidiarno zaščito).

66. Stališče, da se načelo varovanja največjih koristi za otroka razteza čez okvire posebne nege in skrbi v postopku, ki jih je tožena stranka upoštevala v postopku, je Upravno sodišče v dosedanji praksi oprlo tudi na nekatere druge mednarodne smernice in ustavno-pravno prakso. Na primer Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8: Prošnje za azil otrok na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o status beguncev in Protokola 1967 z dne 22. 12. 2009(5) v odstavkih 65. in 73 navajajo, da bi morali pri odločanju o mednarodni zaščiti za mladoletnike veljati posebne procesne in dokazne garancije, tako da bi imeli pristojni organi večje breme dokazovanja, kot to velja v primerih, ko ne gre za mladoletnika in da bi morala biti v veljavi bolj široka uporaba načela, po katerem je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-292/09-9, Up-1427/09-16 z dne 20. 10. 2011 postavilo, da „mora pristojni organ tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze prosilca“ (18. odstavek obrazložitve). Če to velja na splošno v zadevah mednarodne zaščite, potem še toliko bolj velja v zadevah, ko je prosilec mladoletnik.

67. Ob tem je Upravno sodišče razčiščevalo tudi, kaj pomeni slovenska različica načela iz 2. odstavka 24. člena Listine v povezavi z 18. točko preambule h Kvalifikacijski direktivi II. V slovenski različici Listine je navedeno, da /.../ „se morajo upoštevati predvsem koristi otroka“. Na mestu pojma „predvsem“ je v angleški različici Listine „primary“, v francoski različici Listine pa „primordial“, kar zadovoljivo ustreza pojmu „predvsem“ v slovenski različici Listine, a je v slovenski različici Kvalifikacijske direktive II jasno navedeno, da mora biti „korist otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Angleška različica Kvalifikacijske direktive II vsebuje pojem „best interest“, francoska pa „l'intérêt supérieur“. To vse skupaj brez prevelikega interpretativnega dvoma pomeni, da je varovanje otrokovih koristi glavno vodilo (tako se glasi tudi besedilo MKOP) oziroma najpomembnejše vodilo pri „obravnavi“ prošnje za mednarodno zaščito mladoletnika (1. odstavek 15. člena ZMZ).(6)

68. Na tej podlagi je torej Upravno sodišče v zadevah I U 42/2012 ter I U 1762/2015-10 izpeljalo interpretacijo, da mora imeti načelo varovanja največje koristi otroka pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja (v zvezi s subsidiarno zaščito). Iz tega razloga je ključnega pomena, da tožena stranka z zadovoljivo stopnjo zanesljivosti ugotovi, ali je prosilec mladoletnik, torej mlajši od 18 let (19. točka 3. člena ZMZ).

69. Vendar pa mora Upravno sodišče zgornji interpretaciji, ki izvira še iz sodb v zadevah I U 42/2014 in I U 1762/2015, glede na sporno okoliščino v tem upravnem sporu o tem, ali je tožena stranka pravilno ocenila starost tožnika, in s tem morebitno okoliščino o posebni ranljivosti tožnika, dodati še razlago z vidika Procesne direktive II,(7) Direktive o sprejemu(8) in konkretne sodne prakse ESČP, ko je šlo za presojo kršitev pravic mladoletnikov.

70. Podobno kot Kvalifikacijska direktiva II ima tudi Procesna direktiva II uvodne izjave, da so države članice pri obravnavanju prošenj vezane z obveznostmi iz aktov mednarodnega prava (uvodna izjava št. 15 Procesne direktive II); da bi morala biti v skladu z Listino in MKOP največja korist otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri uporabi te direktive /.../ „Pri ugotavljanju, kaj je največja korist za otroka, bi morale države članice upoštevati predvsem dobrobit mladoletnika in njegov socialno razvoj, vključno z okoljem, iz katerega prihaja“ (uvodna izjava št. 33 Procesne direktive II); da Procesna direktiva II spoštuje temeljne pravice in upošteva načela iz Listine in še zlasti dosledno spoštuje med drugim tudi določila 24. člena Listine (uvodna izjava št. 60 Procesne direktive II); da določeni prosilci „lahko potrebujejo posebna procesna jamstva, med drugim tudi zaradi starosti /.../ tem prosilcem bi bilo treba zagotoviti ustrezno podporo, vključno z zadostnim časom, da se vzpostavijo potrebni pogoji za njihov učinkovit dostop do postopkov in možnost predstavitve elementov, potrebnih za utemeljitev njihove prošnje“ (uvodna izjava št. 29 Procesne direktive II); potreba po posebnih procesnih jamstvih lahko prepreči uporabo pospešenega postopka ali postopka na meji ali pa vzpostavi obveznost suspenzivnosti pravnega sredstva (uvodna izjava št. 30 Procesne direktive II); o „posebnih procesnih jamstvih“ pa govorita tudi določili člena 24 in 25 Procesne direktive II. Iz teh določb torej nedvomno izhaja, da ima načelo varovanja otrokovih koristi, ko gre za mladoletnike, vpliv (vsaj) na procesna jamstva.

71. Tudi zaradi navedenih določb Procesne direktive II zato po mnenju Upravnega sodišča določila člena 22(4) Direktive o sprejemu ni mogoče razumeti tako, da ocena o posebni ranljivosti prosilca, ker je mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva v smislu 21. člena Direktive o sprejemu, v ničemer ne more vplivati na oceno potreb po mednarodni zaščiti.(9) V zvezi z določilom 22. člena Direktive o sprejemu gre namreč izključno za posebne potrebe glede „sprejema“ in glede „spremljanja položaja mladoletnika“ (tretji pododstavek člena 22(1) Direktive o sprejemu). Te potrebe so namreč lahko ločene od postopka ugotavljanja pogojev za mednarodno zaščito, ni pa to nujno; ne morejo pa te potrebe prejudicirati presoje pogojev za mednarodno zaščito.

72. Ker pa se zdi, da je besedilo člena 24(2) Listine takšno, da gre prej za načelo, kot pa za pravico, o čemer se je Upravno sodišče izreklo že v predhodni sodni praksi (I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016; I U 42/2012 z dne 15. 12. 2012), bi to na podlagi člena 52(5) Listine lahko pomenilo, da ima načelo varovanja otrokovih pravic vendarle lahko vpliv na odločitev o izpolnjevanju pogojev za mednarodno zaščito zgolj v tistih elementih materialnega ali procesnega prava, ki jih sekundarno pravo EU izrecno ureja in v zvezi s tem se postavlja vprašanje, ali so lahko zgolj uvodne izjave v Kvalifikacijski direktivi II dovolj za stališče, da ima to načelo vpliv tudi na materialno pravo in dokazne standarde in ne samo na posebna procesna jamstva;(10) slednje namreč glede na besedilo členov 24 in 25 Procesne direktive II ne more biti vprašljivo.

73. Stališče, da načelo varovanja otrokovih koristi nima pravnega pomena samo v tistih elementih, ki jih je zakonodajalec EU izrecno vključil v sekundarno pravo, ima oporo v sodni praksi Sodišča EU. V sodbi v zadevi MA, BT, DA(11) je namreč Sodišče EU zavzelo stališče, da je določba člena 24(2) „pravica“ (in ne morebiti načelo). V 25. odstavku obrazložitve te sodbe Sodišče EU pravi, da „med temi temeljnimi pravicami je namreč zlasti tista, ki je navedena v členu 24(2) Listine in sicer zagotoviti, da se pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevajo predvsem koristi otroka“. Da gre pri določilu 24(2) Listine za „temeljno pravico“ in ne morebiti za načelo, se Sodišče EU opredeljuje tudi v odstavku 58 te sodbe in dodatno utemeljuje v 59. odstavku z naslednjim: „Zato čeprav je korist mladoletnika izrecno omenjena le v prvem odstavku člena 6 Uredbe št. 343/2003, člen 24(2) Listine v povezavi z njenim členom 51(1), učinkuje tako, da se morajo pri vseh odločbah, ki jih države članice sprejemajo na podlagi drugega odstavka navedenega člena 6, prav tako upoštevati predvsem koristi otroka.“

74. Ker more Upravno sodišče temu pridružiti še konkretne primere iz sodne prakse ESČP, ko je šlo za presojo morebitnih kršitev človekovih pravic mladoletnikov, potem sodišče ugotavlja, da ti primeri sodne presoje ESČP v konkretnih primerih pritrjujejo interpretaciji, da ima načelo oziroma pravica iz člena 24(2) Listine lahko vpliv tudi na presojo materialnih pogojev za status begunca (ali subsidiarne zaščite) in na dokazne standarde. Sodna praksa ESČP v zvezi z 3. členom MKVČP je namreč relevantna z vidika prava EU člen 6(3) Pogodbe o EU in člen 52(3) Listine), in nenazadnje tudi Sodišče EU v zadevi Elgafaji konkretno postavlja, da členu 3 MKVČP v bistvu ustreza člen 15(b) Kvalifikacijske direktive I;(12) temu določilu ustreza določilo druge alineje 28. člena ZMZ (subsidiarne zaščita), vendar pa so po 26. členu ZMZ tudi dejanja preganjanja v povezavi s statusom begunca vezana predvsem na absolutno zavarovane pravice, kot je pravica iz 3. člena MKVČP. Zato je pomembna zlasti sodba Velikega senata ESČP v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki se nanaša na prosilce za mednarodno zaščito – družino z otroci, ki so bili v postopku vračanja iz Švice v Italijo na podlagi Dublin II uredbe (343/2003). Zaradi otrok v družini je ESČP v tej zadevi prvič v sodni praksi naredilo izjemo in je štelo, da zaradi dejstva, da so otroci (prosilci za azil) skrajno ranljivi, četudi so bili v spremstvu staršev, uresničevanje načela varstva otrokovih koristi v zvezi z pravico iz 3. člena MKVČP (prepoved nečloveškega ravnanja) zahteva posebno zaščito otrok.(13) Za Italijo je namreč ESČP na podlagi informacij o stanju v izvorni državi ugotovilo, da obstaja verjetnost, da bi veliko število prosilcev v Italiji ostalo brez nastanitve zaradi zapolnjenih kapacitet, ali bi bili nameščeni v prenapolnjene centre brez kakršne koli zasebnosti in v nevarne razmere, kar lahko otrokom povzroči stres in travmatične posledice. Zato bi švicarske oblasti morale pred premestitvijo prosilcev v Italijo pridobiti ustrezno zagotovilo pristojnih organov v Italiji, da bo družina z otroci nameščena v takšne okoliščine, ki bodo prilagojene temeljnim potrebam in zaščiti otrok.(14) Za odrasle oziroma polnoletne ta zahteva ne velja.

75. Da ima načelo varovanja otrokovih koristi konkreten vpliv na uporabo materialnega prava oziroma okoliščin za presojo, ali gre za kršitev človekovih pravic iz 3 ali 5. člena MKVČP, ali ne, je razvidno iz sodne prakse ESČP tudi v nekaterih drugih zadevah, kot so: Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium, Kanagaratnam et autres c. Belgique, Rahimi v. Greece, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Popov v. France, kjer je šlo za varstvo pred prepovedjo nečloveškega ravnanja mladoletnih prosilcev za azil v pridržanju ter v zadevah Selcuk v. Turkey in Nart v. Turkey, kjer je šlo za varstvo pravice do osebne svobode otrok.

76. Iz tega razdelka obrazložitve sodbe torej sledi, da je za pravilno uporabo materialnega prava, spoštovanja procesnih jamstev in dokaznega prava bistvenega pomena, da pristojni organ z zadostno stopnjo zanesljivosti in v čim prejšnji fazi postopka ugotovi, ali je prosilec mladoleten ali ne; kajti, če je mladoleten, mora organ upoštevati načelo varovanja otrokovih koristi kot vodilno pravno načelo. Na tej podlagi sodišče v naslednjem razdelku prehaja na presojo, ali je tožena stranka na pravilen način ugotavljala in ocenila tožnikovo starost, kar vključuje tudi presojo pravilnosti uporabe dokaznega standarda.

Presoja pravilnosti ocene tožene stranke glede tožnikove starosti in upravičenosti do statusa begunca:

77. Po določilu drugega pododstavka člena 22(1) Direktive o sprejemu se „ocena“ o tem, ali gre za prosilca s posebnimi potrebami, kamor spada tudi mladoletnik, še posebej, če je brez spremstva, „začne pripravljati v razumnem obdobju potem, ko je bila podana prošnja za mednarodno zaščito“.(15) Države članice zagotovijo, da se te posebne potrebe glede sprejema obravnavajo tudi, če se pokažejo v poznejši fazi azilnega postopka. Na enak način je ta obveznost določena tudi v določilih členov 24(1) in 24(4) ter uvodne izjave 29 Procesne direktive II. Ta obveznost se uresničuje v okviru določila 16. in 16a člena ZMZ.

78. S tega vidika sodišče ugotavlja, da je bila tožniku v konkretnem primeru postavljena zakonita zastopnica že isti dan, ko je dne 16. 7. 2015 vložil prošnjo za mednarodno zaščito, naslednji dan pa je bila ta odločba razveljavljena in je bil tožniku postavljena druga zakonita zastopnica. Na obrazcu ob sprejemu prošnje z dne 16. 7. 2015 je navedeno, da „se je na informiranju izvedelo, da je prosilec mladoleten“ in so zato »poklicali« zakonito zastopnico. Iz tega izhaja, da se do te faze postopka nikomur, ki je v postopku sodeloval, ni zdelo dvomljivo, ali je tožnik res mladoleten oziroma ta dvom vsaj ni bil zabeležen ob sprejemu prošnje. Iz zapisnika te prošnje izhaja, da je v tej fazi postopka pristojni organ imel na vpogled originalno tazkiro ter njen angleški prevod. Tožnik in njegova zakonita zastopnica sta dne 16. 7. 2015 podpisala tudi obvestilo o možnosti pregleda za določitev starosti mladoletnika brez spremstva, kar je morebiti del standardnega postopka v primeru, ko prosilec zatrjuje, da je mladoleten. Ob tem je prosilec izrazil željo, da bi ga pregledal moški zdravnik, kar kaže na to, da se je tožnik z možnim pregledom strinjal. 79. Tožena stranka je en dan pred tem, to je 15. 7. 2015 izdala dopis Generalni policijski upravi, da bo tožnik na podlagi Dublinske uredbe vrnjen v Slovenijo dne 15. 7. 2015 in da je tožnik po podatkih švedskega urada rojen ... 3. 1995. Celo že dosti časa pred tem, to je dne 24. 11. 2014, je bil pristojni organ iz Slovenije, ki je sprejel odgovornost za obravnavo tožnikove prošnje, seznanjen, da je tožnik rojen ... 3. 1995 in da naj bil tožnik takrat po teh podatkih star več kot 19 let in pol. 80. To pomeni, da je tožena stranka v času sprejema prošnje za mednarodno zaščito očitno dala odločilno dokazno vrednost originalni tazkiri in ne podatkom iz dokumentov švedskega organa, ki je bil pristojen za izvedbo predaje. Ob podaji prošnje je bil tožnik vprašan, ali je tazkiro pokazal švedskim organom, na kar je odgovoril pritrdilno, ni pa povedal oziroma takrat ni bil vprašan, kdaj jo je pokazal švedskim organom. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni jasno, kako to, da tožena stranka ob sprejemanju prošnje za mednarodno zaščito ni dala nobene dokazne vrednosti podatku o polnoletnosti tožnika v dokumentih švedskega organa, med tem ko se v dokazni oceni v izpodbijani odločbi sklicuje na podatek o polnoletnosti, ki izhaja iz švedskih dokumentov, izdanih v postopku predaje po Dublinski uredbi.

81. Sodišče lahko samo sklepa, da je do odločilnega preobrata v ugotovitvenem postopku prišlo na podlagi dopisa z dne 24. 7. 2015 uradne osebe iz Urada za migracije, ki je v upravnem spisu, in je bilo naslovljeno na službo SNOI pri Ministrstvu za notranje zadeve. V tem dopisu, ki je neke vrste kritika dela omenjene službe do tiste faze postopka, je med drugim navedeno, da služba ima „verodostojno kopijo potnega lista /.../ Ni tako mala stvar, ali je prosilec mladoleten ali ne. To seveda močno vpliva na sam postopek mednarodne zaščite, tudi glede priznanja statusa. Vpliva tudi na pravice in nastanitev. Povzroča mnogo stroškov (npr. zakoniti zastopnik). Lepo prosim, da SNOI popravi zadevo, ker je napaka na vaši strani. Ne razumem, kako lahko nekoga sprejmemo v državo po Dublinu, pod pogojem, da je seveda polnoleten, ima slovensko vizo, potem pa prosilec pomoli na prošnji nek listek (to bi se lahko reklo glede tazkire) in stvar se zasuka v drugo smer. Ne razumem, da sami sebi povzročamo probleme. Predlagam, da se dopolni prošnja in sicer se prosilca seznani s podatki iz dokumentacije MZZ (potni list, viza). Kar koli bo že povedal, pravzaprav ni važno, ker bo itak rekel, da sploh ne ve, kaj je pisalo na potnem listu, da so mu pač takega dali … Za nas je pomembno zgolj to, da je dokazna vrednost potnega lista, ki očitno ni ponarejen, precej večja od tazkire. Mi bomo zaključili, da je polnoleten. V registru se spremenijo podatki, on pa bo svojo mladoletnost lahko uveljavljal v upravnem sporu, ko bo izdana odločba. Itak pri dokazih, ki jih imamo, ne bo uspešen.“

82. Gre za dokazno oceno, ki sicer ni nastala tekom izvajanja dokaznega postopka, v katerem bi se tožnik lahko celovito opredelil do zatrjevane nekonsistentnosti med kopijo potnega lista in tazkiro, kot to določajo procesni predpisi (člen 15(3) in 16 Procesne direktive II v zvezi z 6 odstavkom 47. člena ZMZ).(16) Čeprav ni šlo za izvedbo dokaza na osebnem razgovoru, je ta dopis del upravnega spisa; in še preden je bil po sprejemu prošnje izveden kakršen koli dokaz, omenjeni dopis oziroma enosmerna komunikacija med službama tožene stranke zaključuje, da bo organ odločil, da je prosilec polnoleten in da ni pomembno, kaj bo rekel v nadaljnjem postopku tožnik. To je precejšnja nenavadnost v načinu vodenja ugotovitvenega postopka, ki nima podlage v procesnih predpisih. Ugotovitveni postopek, kjer se izvajajo dokazi, se namreč po ZMZ opravlja na osebnem razgovoru, ali pa mora uradna osebi prosilcu izven osebnega razgovora dati možnost, da se pisno ali ustno na zapisnik izreče o spornih dejstvih (145., 146., 154., 166. člen ZUP).

83. V nadaljevanju dne 31. 7. 2015 je bil opravljen osebni razgovor s tožnikom ob prisotnosti zakonite zastopnice tožnika (in njene pooblaščenke). Osebni razgovor se je začel z vprašanji v zvezi s tazkiro. Tožnik je takoj pojasnil, da ko je zaprosil za azil na Švedskem, tazkire še ni imel, pridobil jo je šele 4 mesece kasneje, „vendar je niso upoštevali,“ kot je dejal na osebnem razgovoru. Povedal je še, da ko jim je pokazal tazkiro, so mu povedali, da ga bodo vrnili v Slovenijo. Glede potnega lista pa je na tem razgovoru povedal, da je vse uredil sprovajalec, on je priskrbel le sliko in da podpis ni njegov in da ne ve, kdo je to naredil. Na tem osebnem razgovoru je tožnik predložil tudi originalno tazkiro z angleškim prevodom, ki ju je po podatkih zapisnika o prošnji z dne 16. 7. 2015 (str. 6, zadnji odstavek) predložil že ob vloženi prošnji. Nadalje je uradna oseba tožnika na osebnem razgovoru obvestila, da bodo dokument poslali v forenzični laboratorij. Uradna oseba je še pojasnila, če bodo ugotovili, da gre za ponaredek, bo tožnik obravnavan kot polnoletna oseba. Tožnik je povedal, da razume posledice, če bodo ugotovili, da je tazkira ponarejena. Razčiščevanju drugih dejstev ta osebni razgovor ni bil namenjen. S tem, ko je uradna oseba na osebnem razgovoru tožniku povedala, da bo dala tazkiro forenzičnemu laboratoriju v pregled zaradi morebitne ponarejenosti in da če bo ugotovljeno ponarejanje, da bo tožnik obravnavan kot polnoleten, organ ni sledil omenjenemu dopisu SNOI z dne 24. 7. 2015, po katerem naj bi že na podlagi kopije potnega lista in ne glede na to, kaj bo povedal tožnik, zaključili, da je tožnik polnoleten.

84. V zvezi z obdobjem, ko je tožnik podal prošnjo 16. 7. 2015 in ko je bil dne 31. 7. 2015 opravljen prvi osebni razgovor, je treba upoštevati tudi njegovo zdravstveno stanje. Po presoji sodišča je za to obdobje do naslednjega osebnega razgovora, ki je potekal dne 24. 11. 2015, relevantno naslednje:

85. Zdravnik je ob podaji prošnje dne 16. 7. 2015 zabeležil, da se tožnik zdravi zaradi turbekuloznega miningitisa in da bo šel po dogovoru z dr. B.B. naslednji dan na infekcijsko kliniko. V upravnih spisih se nahaja »certifikat« univerzitetne bolnišnice v Lundu (z datumom 12. 7. 2015), v katerem je navedeno, da ima tožnik tuberkulozni meningitis in da bi bil v primeru odsotnosti terapije tožnik v resni nevarnosti tudi za njegovo življenje. V tej listini je navedeno, da bi moral biti tožnik po predaji v Ljubljano takoj premeščen na infekcijsko kliniko, za kar je omenjena bolnišnica v Lundu že kontaktirala zdravnico dr. B.B. V listini »Utskrivingsinformation« univerzitetne klinike v Lundu (za obdobje zdravljenja od 12. 4. 2015 do 15. 7. 2015) je tudi navedeno, da se je tožnik tam zdravil 3 mesece, terapija za to vrsto bakterijske okužbe možganov pa je potrebna v trajanju 12 mesecev, ki naj bi jo tožnik v trajanju 9 mesecev nadaljeval v Sloveniji. Iz prošnje za nadaljnje zdravljenje, ki jo je Klinika za infekcijske bolezni v Lundu naslovila na zdravnico dr. B.B., je razvidno, da je imel tožnik ob sprejemu v bolnico v Lundu dne 12. 4. 2015 glavobole, bil je zmeden in imel je nizko stopnjo zavedanja. Tudi iz listine Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja z dne 17. 7. 2015 je razvidno, da je tožnik zbolel v začetku aprila 2015, kar se mu je kazalo prek glavobola, zmedenosti in somnolence. V tem obdobju je prejemal redno terapijo, na kontrolni pregled pa je bil naročen čez 11 dni.

86. Tožnika je dne 29. 7. 2015 spremljala na zdravniški pregled k infektologu njegova zakonita zastopnica (potrdilo z dne 29. 7. 2015) ter tudi dne 19. 8. 2015 (elektronsko sporočilo zakonite zastopnice z dne 14. 9. 2015 oziroma potrdilo z dne 19. 8. 2015). Iz listine Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja z dne 29. 7. 2015 je razvidno, da se je tožnik začel zdraviti za TBC meningitis konec aprila 2015 na Švedskem, ko je prejemal štiri-tirno terapijo. Zadnjič so opravili slikovne preiskave 7. 7. 2015. Na Švedskem je bil tudi hospitaliziran. V spisu je tudi mnenje in diagnoza zdravnice dr. B.B. iz Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja z dne 16. 9. 2015, da ima tožnik tuberkulozni meningitis in da mora v primeru dlje trajajočih glavobolov dobiti določene tablete in priti na kontrolo. Terapija se je nadaljevala tudi po kontrolnem pregledu pri isti zdravnici dne 21. 10. 2015 naslednjo kontrolo pa je imel dne 25. 11. 2015 (listina Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja z dne 21. 10. 2015). Iz teh kontrolnih pregledov tudi izhaja, da se je zdravstveno stanje tožnika izboljševalo, četudi je v času naslednjega osebnega razgovora dne 24. 11. 2015 še moral prejemati terapijo, ki bi po omenjenem mnenju zdravnikov iz Švedske morala trajati do aprila 2016. To pomeni, da vsaj ob podaji prošnje dne 16. 7. 2015 in tekom prvega osebnega razgovora dne 31. 7. 2015 od tožnika zaradi njegove bolezni, ki je po podatkih iz citiranih zdravniških izvidov imela vpliv na pozornost, zavedanje in spomin tožnika, ni mogoče pričakovati popolne skladnosti v vseh izjavah, ki se nanašajo na opis preteklih dogodkov.

87. Do zaznavne spremembe v mnenju uradne osebe, ki je vodila postopek, glede tožnikove starosti je prišlo po prejemu rezultatov forenzične preiskave tazkire. Nacionalni forenzični laboratorij (NFL) sicer ni ugotovil, da gre za ponarejanje. Iz poročila o preiskavi z mnenjem NFU z dne 16. 9. 2015 izhaja, da na predloženi tazkiri »znakov prenarejanja (brisanja in spreminjanja) podatkov niso našli«. Iz tega mnenja tudi izhaja, da v Afganistanu ni predpisanega ali standardiziranega obrazca za rojstni list in da jih v zadnjem času izdajajo tamkajšnje bolnišnice.

88. Kljub temu je tožena stranka od tega procesnega dejanja naprej očitno štela, da je tožnik polnoleten, in kljub temu, da je tožnika pred tem seznanila, da če bo ugotovljeno ponarejanje tazkire, bo tožnika obravnavala kot polnoletnega. Razlog, ki je vodil toženo stranko do te spremembe, tožniku tekom ugotovitvenega postopka ni bil predočen, ampak je razviden šele iz izpodbijane odločbe. Toženi stranki sicer ni treba, da pred izdajo odločbe v vsakem primeru predoči končno dokazno oceno, zato da bi se prosilec lahko učinkovito branil pred izdajo odločbe,(17) vendar pa če ta dokazna ocena temelji na določenih nekonsistentnostih v izjavah ali predloženih listinah (originalni tazkiri in kopiji potnega lista) in na uporabi informacij o stanju v izvorni državi, kar se je v konkretnem primeru zgodilo (opombe 1-3 na str. 6 izpodbijane odločbe), potem tožena stranka, mora dati možnost prosilcu, da se izreče o nekonsistentnostih in informacijah o izvorni državi, ki jih je pridobila tožena stranka in mora njegova pojasnila vključiti v dokazno oceno tako da upošteva pripombe, ki jih prosilec poda v zvezi z zatrjevanimi nekonsistentnostmi,(18) sicer je omenjena pravica do izjave in obrambe zagotovljena le navidezno.

89. Naslednji korak v dopisovanju med uradno osebo tožene stranke in CSD Vič Rudnik je dopis prve omenjene z dne 28. 10. 2015, ki je vodila upravni postopek, in v katerem je navedeno, da je Veleposlaništvo Italije v Kabulu v imenu Slovenije za tožnika izdalo vizum in da se v poslani dokumentaciji nahaja tudi verodostojna kopija potnega lista z rojstnimi podatki tožnika, češ da je tožnik rojen ... 3. 1995. tazkiro, po kateri naj bi bil tožnik rojen leta 1998, pa je po mnenju uradne osebe na podlagi »podatkov različnih informacij izredno lahko ponarediti.« V tem dopisu uradna oseba poziva CSD Vič Rudnik, da prekliče pooblastilo za zastopanje tožnika kot mladoletnika. Iz upravnega spisa ni razvidno, da bi bil tožnik o tem dopisu organa CSD obveščen; to pomeni, da v tej fazi postopka tožnik ni bil obveščen o dvomu v verodostojnost njegove tazkire niti ne o tem, na katere informacije se opira tožena stranka pri oceni, da je tazkira ponarejena.

90. To pomeni, da v tej fazi postopka tožnik še ni mogel vedeti oziroma pričakovati – tudi glede na to, da je NFL ugotovil, da ni znakov ponarejanja na tazkiri – da tožena stranka ne daje verodostojnosti njegovi tazkiri, da bi se v zvezi s tem lahko pravočasno branil. Pravica do izjave oziroma do obrambe v upravnih postopkih, ki se vodijo v zvezi s tujci, po pravu EU kot splošno pravno načelo zahteva, da ima vsaka oseba možnost, da „koristno in učinkovito“ poda svoje stališče v upravnem postopku, in to „pred sprejetjem vsake odločbe, ki bi lahko negativno vplivala na njene interese. Navedena pravica pomeni tudi, da mora upravni organ ustrezno upoštevati pripombe, ki jih je zadevna oseba podala, pri tem pa skrbno in nepristransko preučiti vse upoštevne elemente obravnavane zadeve in svojo odločbo podrobno obrazložiti.“(19)

91. Vendar pa je bil dne 24. 11. 2015 opravljen naslednji osebni razgovor s tožnikom. Na tem osebnem razgovoru pa je tožnik sam zastavil vprašanje, kako to, da je, ko je prišel v Slovenijo, dobil izkaznico s podatki, ki izhajajo iz potnega lista, nato je predložil tazkiro in mu je uradna oseba popravila izkaznico na podatke iz tazkire, da je mladoleten, zdaj pa ima ponovno podatek, da je polnoleten. Vprašal je tudi, zakaj ima ob sebi skrbnico, če ga štejejo za polnoletnega. Na tem osebnem razgovoru mu je tožena stranka pojasnila, da iz „uradne evidence izhaja, da je istovetnost že dokazal pred slovenskimi državnimi organi, ker mu je bil izdan slovenski vizum. Zato se uporabljajo ti podatki.“ Tožena stranka je dodala, ker je dobila to dokumentacijo, je začela uporabljati te podatke; uradna oseba naj bi sprva spregledala del dokumentacije; takoj ko so to ugotovili, so predlagali CSD, da zastopanje zakonite zastopnice ni več potrebno. Na tej točki je pooblaščenec tožnika nasprotoval postopku v tem smislu, da je zahteval, da organ da tožniku možnost, da pojasni zadeve in dodal: „V kolikor obstaja dvoje dokumentov z različnimi datumi, dopuščam, da lahko pride do dvoma o dejanski starosti, ampak zakon je v takih primerih povsem jasen. Treba je izpeljati postopek ugotavljanja starosti.“ Tožnik je na tej točki nadalje pojasnil, da kot mladoletnik ne bi dobil potnega lista in vizuma, zato mu je drug človek urejal dokumente s temi podatki, da mu je uredil vizo. Tožniku je nato tožena stranka zastavila več vprašanj glede tazkire in potnega lista in med drugim je dejal, da je sprovajalec urejal potni list, za kar je dobil plačilo 17.000$ in da je bil v nevarnosti, zato je hotel oditi čim prej. V nadaljevanju osebnega razgovora so sledila vprašanja in odgovori v zvezi s preganjanjem. Na koncu osebnega razgovora je pooblaščenec vprašal, kako bo obravnavan prosilec v nadaljevanju, ali kot mladoletna ali polnoletna oseba. Uradna oseba je odgovorila, da bo prav to del postopka, saj bo potrebno preučiti njegove izjave in jih presojati z dokumenti, ki so jih prejeli. Uradna oseba je na vprašanje prosilca odgovorila, da bo o tem, ali se ga obravnava kot polnoletnega obveščen takoj, ko bo mogoče. To pa pomeni, da je v tej fazi postopka tožnik lahko smatral, da obstaja dvom glede njegove starosti in ne da ga tožena stranka že šteje za polnoletnega.

92. Zakonita zastopnica tožnika je ob koncu tega osebnega razgovora podala na zapisnik mnenje, da se prosilcu protipravno odvzema kredibilnost, da je ob prošnji zahteval preverjanje starosti in podpisa v potnem listu, kar se ni izvedlo, zakaj je tako, pa ve povedati samo uradna oseba, od katere pa zastopnica ne dobiva nobenih poročil. Dodala, je, da je prosilec bolnik in da imata zaradi nepravilnosti izdanih kartic težave zaradi spreminjanja datumov; pri prvem pregledu je bil mladoletnik, zdaj pa naj bi bil po nalogu uradne osebe izdan azilni dokument, po katerem je prosilec polnoleten. Gre za šikaniranje tujega državljana, ker se tazkira, ki je uraden dokument, ne upošteva, na podlagi kopije potnega lista pa se ne bi smelo odločati.

93. V nadaljevanju je zakonita zastopnica naslovila pobudo na Varuha človekovih pravic, ki je v skladu z določili 6. in 1. odstavka 28. člena Zakona o varuhu človekovih pravic prosil toženo stranko (dopis z dne 1. 2. 2016) za določene odgovore o tem, zakaj organ smatra tožnika za polnoletnega in da ob tem navede »natančno dejansko stanje v povezavi z »vsemi dokazi«, na podlagi katerih je organ sprejel odločitev, in je pri tem izpostavil dilemo, zakaj originalni tazkiri daje manjšo dokazno vrednost kot kopiji potnega lista. Posebej je pozval organ, da pojasni, kdaj in v katerih virih so bile pridobljene informacije, da se afganistanske rojstne liste da izredno lahko ponarediti. Med drugim je Varuh človekovih pravic v dopisu z dne 1. 2. 2016 predlagal tudi pojasnitev, kako italijanski organi v postopkih izdaje vizumom preverjajo istovetnost oseb in zakaj organ ni izkoristil možnosti iz člena 44.a ZMZ glede na to, da je predlog za pregled z izvedencem medicinke stroke predlagala zakonita zastopnica. Poleg tega je Varuh človekovih pravic opozoril na to, da je podpis na potnem listu drug, kot na prošnji za mednarodno zaščito, na kar je opozoril tožnik, in da bi veljalo angažirati izvedenca grafološke stroke.

94. Tožena stranka je v odgovoru Varuhu človekovih pravic (dopis z dne 9. 2. 2016), ki ga ni odposlala uradna oseba, ki vodi postopek, ampak državni sekretar, odgovorila na nekatera vprašanja in je obrazložila svojo dokazno oceno tudi z navajanjem virov, na podlagi katerih je štela, da je rojstne liste v Afganistanu izredno lahko ponarediti. Iz tega dopisa državnega sekretarja jasno izhaja, da bo tožena stranka prosilca obravnavala kot polnoletnega, čeprav je bil prosilec na zadnjem osebnem razgovoru informiran, da gre za dvom v njegovo mladoletnost.(20) Državni sekretar, ki je spremenil dokazno oceno od prejšnjega osebnega razgovora, ni ne vodil osebnega razgovora niti ni pripravil odločbe o prošnji tožnika.

95. Iz podatkov v spisu ni razvidno, da bi bil tožnik s strani tožene stranke obveščen o tem vsebinskem odgovoru tožene stranke oziroma državnega sekretarja Varuhu človekovih pravic oziroma da bi bil kako drugače obveščen o v tem dopisu izvedeni dokazni oceni, v kateri pa tožena stranka z razliko od navedb na osebnem razgovoru z dne 24. 11. 2015 ne izraža dvoma v polnoletnost tožnika. Varuh človekovih pravic z odgovorom tožene stranke ni bil zadovoljen, kar je razvidno iz dopisa tega organa toženi stranki z dne 21. 3. 2016, in je podal več konkretnih pripomb na izvedeno dokazno oceno pred izdajo odločbe. Varuh človekovih pravic je v dopisu z dne 21. 3. 2016 navedel, da bo lahko končne ugotovitve podal po končanem postopku in je prosil za kopijo izdane odločbe.

96. V izvedeni dokazni oceni v izpodbijani odločbi so se potrdile napake in pomanjkljivosti v vodenju ugotovitvenega in dokaznega postopka pred izdajo odločbe. Pri obravnavi in presoji zakonitosti končne dokazne ocene o ugotavljanju starosti tožnika se bo sodišče poleg pravnih določb iz sekundarnega prava EU in ZMZ oprlo tudi na študijo i priporočila Evropskega podpornega urada za azil (EASO) iz konca leta 20132(21) ter druga priporočila relevantnih mednarodnih institucij, kot so Agencija EU za temeljne pravice (FRA), Visoki komisariat ZN za begunce (UNHCR),(22) ter Svet EU.

97. Po Študiji EASO so zvezi z ugotavljanjem starosti otrok v praksi držav članic EU uveljavljene različne metode, pri čemer pa nobena od teh metod z gotovostjo ne more določiti točne starosti otroka.(23) Procesna direktiva II uporablja standard »karseda zanesljiv odgovor« glede starosti prosilca.(24) Metode, ki jih države članice izvajajo oziroma so jih izvajale v praksi, se delijo na medicinske, kot so na primer: pregled s pomočjo pediatra; psihološki test pregled zobovja; pregled starosti kosti, zlasti vratnih, zapestnih kosti in zobovja; in nemedicinske metode, kot so zlasti: intervju glede starosti; obravnava listinskih dokazov; ocena fizičnega izgleda in obnašanja).(25) Glavna priporočila, ki jih navajajo omenjene institucije, in pravila, ki izvirajo iz pozitivnega prava, so naslednja: V vseh postopkih oziroma pri vseh metodah ugotavljanja starosti prosilcev je treba upoštevati načelo največjih koristi otroka.(26) Postopek oziroma metode ugotavljanja starosti je treba izvajati samo v primeru dvoma o starosti prosilca.(27) oziroma v primeru pomislekov o starosti prosilca(28) ali resnih dvomov v starost prosilca.(29) Ta standard je treba v povezavi s pravilom iz 1. odstavka 44a. člena ZMZ, ki uvaja »pregled« storilca, razmeti tako, da gre v tem primeru za metodo medicinskega pregleda z izvedencem, ki se opravi samo pod pogojem, če z nemidicinskimi in manj invazivnimi metodami dokazovanja ni mogoče ugotoviti starosti prosilca.(30) O določitvi starosti z medicinsko metodo (zdravniškim pregledom) morata biti prosilec in njegov zastopnik obveščena, posvetovanje se mora opraviti v skladu s starostjo in zrelostjo prosilca ter odločitev o zavrnitvi prošnje ne sme temeljiti zgolj na odklonitvi pregleda.(31) Informacija o pregledu, o metodah, možnih posledicah glede na rezultat pregleda in posledicah zavrnitve soglasja za medicinski pregled mora biti brez plačila posredovana prosilcu v jeziku, za katerega je mogoče sklepati, da ga prosilec razume oziroma za katerega se lahko upravičeno domneva, da ga razume.(32) Zdravniški pregled kot medicinska metoda ugotavljanja starosti prosilca se lahko opravi samo, če mladoletnik brez spremstva in njegov zakoniti zastopnik v to pisno privolita.(33) Ugotavljanje starosti prosilca z medicinskimi in nemedicinskimi metodami mora upoštevati multidisciplinarni in holistični (celostni) pristop.(34) Pri ugotavljanju starosti je treba uporabiti čim manj za prosilca invazivne metode ob upoštevanju dostojanstva in zasebnosti prosilca/prosilke.(35) Če ima država članica tudi po uporabi medicinske metode oziroma zdravniškega pregleda pomisleke glede prosilčeve starosti, velja domneva, da je prosilec mladoleten.(36) V primeru nestrinjanja z rezultatom postopka ugotavljanja starosti mora imeti prosilec pravico do pritožbe.(37) Uradne osebe vpletene v postopek strokovnega ugotavljanja starosti prosilca morajo imeti začetno in kontinuirano usposabljanje, vključno z usposabljanjem v zvezi s potrebami otrok.(38) Pri ugotavljanju starosti prosilca in verodostojnosti njegovih navedb ter predloženih dokazov mora tožena stranka upoštevati tudi splošne kriterije za oceno verodostojnosti iz 3. odstavka 21. člena ZMZ. Gre za kriterije, ki jih je Upravno sodišče v skladu z dobrimi praksami iz drugih držav in mednarodnimi priporočili postavilo v koherenten sistem prek sodb v zadevah I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009, I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012 in jih je kot relevantne načelno sprejelo tudi Vrhovno sodišče RS (I Up 471/2012 z dne 18. 10. 2012, odst. 21). V tej sodni praksi je Upravno sodišče tudi navedlo, da se ocena o verodostojnosti tožnikovih izjav, ravnanj in predloženih listin izvaja ne samo takrat, ko prosilec ne predloži nobenega listinskega dokaza, ampak tudi v drugih primerih, ko je izkazan dvom v navedbe in pristnost listinskih dokazov. Zato tožena stranka nima prav, ko skuša izključiti pomen določila 21. člena ZMZ v obravnavani zadevi.

98. Na podlagi zgoraj navedenih standardov in pravil, so odločilne napake v dokazni oceni izpodbijane odločbe naslednje:

99. Tako kot v dokazni oceni o verodostojnosti navedb prosilcev glede izpolnjevanja pogojev za status begunca (ali subsidiarne zaščite), tudi pri ugotavljanju starosti prosilca toženo stranko veže obveznost, da upošteva vse listinske in druge dokaze skupaj, tako tiste, ki govorijo v prid tožnika, kot tudi tiste, ki govorijo v njegovo škodo, in da ne izpelje samo tiste interpretacije dejstev, ki govori za neverodostojnost prosilčevih navedb. Gre za enega od devetih standardov, na podlagi katerih je treba presojati splošno verodostojnost prosilca iz 5. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ. To še posebej velja takrat, ko obstaja dvom glede prosilčeve mladoletnosti, kajti v primeru dvoma (tudi po opravljenem zdravniškem pregledu), je treba prosilca šteti za mladoletnega (5. odstavek 44.a člena ZMZ). Namesto upoštevanja tega standarda je tožena stranka dejansko upoštevala samo kopijo tuje listine (to je potnega lista), ki jo je prejela od Veleposlaništva Italije, slednje pa jo je pridobilo v postopku za izdajo slovenskega vizuma tožniku v Afganistanu, in je rojstni podatek v tej listini štela za edino verodostojnega, pojasnitve tožnika pa je tožena stranka zgolj navidezno vključila v dokazno oceno. Kot posledica takšnega nepravilnega oziroma selektivnega obravnavanja dejstev, je tudi kršitev tretjega kriterija za oceno verodostojnosti, v okviru katerega se ugotavlja verjetnost, da so dogodki resnično potekali tako, kot je opisal prosilec. Tožena stranka je predpostavljala, da je moral tožnik v postopku izdaje potnega lista predložiti neko drugo tazkiro in ne tisto, ki jo je predložil v upravnem postopku, in ki jo je predložil v postopku pred švedskimi organi. Tožena stranka torej ni upoštevala možnosti obrnjene situacije, ki je tudi verjetna, in sicer, da je tožnik res pridobival potni list zaradi pobega pred preganjanjem, in ker je bil mladoleten, potnega lista ne bi mogel dobiti drugače, kot s ponarejenimi podatki in da je tazkira, ki jo je predložil v postopku pred slovenskimi organi verodostojna. Argument, da švedski organi tožnika ne bi vrnili, če bi bil prosilec mladoleten, spet zgolj podpira interpretacijo dogodkov, ki kažejo na tožnikovo polnoletnost, in ne upošteva oziroma ignorira navedbe tožnika, da so se švedski organi seznanili s tazkiro v postopku po tem, ko naj bi Slovenija že privolila v sprejem. Ravnanje švedskih organov tudi ne more biti dokaz o starosti tožnika, saj je bilo lahko tudi ugotavljanje starosti tožnika na Švedskem pomanjkljivo. Nadalje na selektivno (pristransko) in neobjektivno obravnavo dejstev kaže tudi to, da tožena stranka ni upoštevala, da po informacijah v izvorni državi tudi glede pridobivanja potnih listov obstaja praksa ponarejanja. V poročilu Immigration and Refugee Board of Canada (1. 2. 2013) je navedeno, da je leta 2011 nastal živahen trg dokumentov, da skorumpirani uradniki prodajajo potne liste za velike vsote denarja, kar je potrdil tudi afganistanski Visoki urad za nadzor in proti korupciji (HOOAC). Tudi enota za preprečevanje goljufij pri veleposlaništvu ZDA v Kabulu v poročilu iz junija 2011 pravi, da je večina afganistanskih dokumentov, če ne kar vsi, zrela za ponarejanje in v okviru tega omenja tudi potne liste. Kljub informacijam o tem, da so na tazkirah pogosto lahko napake in da jih je enostavno ponarediti, je v poročilu Švicarske organizacije za pomoč beguncem (12. 3. 2013), pa tudi v vseh drugih poročilih, ki so v upravnem spisu, navedeno, da je tazkira standardni dokument za dokazovanje identitete posamezne osebe in da vključuje tudi podatek o rojstvu.

100. Tožena stranka tudi ni upoštevala, da je šlo nesporno za zavajanje v postopku pridobivanja vize zaradi športnega dogodka v kriketu, zaradi katerega naj bi tožnik potoval v Slovenijo. Tožnik namreč, kot je tudi sam povedal, ni član ekipe kriketa in do prihoda v Slovenijo zaradi športnega dogodka tudi ni prišlo; v verbalni noti, datirani na 25. 11. 2014, je pristojni organ Italije potrdil, da je Veleposlaništvo Italije preklicalo odobrene vizume. Ker nesporno ni šlo za verodostojen razlog, zaradi katerega je bila izdana viza, in ji je bilo treba priložiti potni list, je tudi sum na neverodostojnost priloženega potnega lista oziroma kopije potnega lista zaznaven. Nadalje je tožnik opozoril, da podpis na kopiji potnega lista ni njegov in je predlagal preizkus z grafologom. Tožena stranka iz nepojasnjenega in neupravičenega razloga ni primerjala podpisa tožnika s podpisom na kopiji potnega lista. Če bi se izkazalo, da podpis na kopiji potnega lista ni tožnikov, potem bi to odvzelo dokazno vrednost kopiji potnega lista. Tožena stranka tudi sicer ni imela podlage v 2. odstavku 177. člena ZUP, da bi kopiji potnega lista dala takšno dokazno moč kot domači javni listini.(39) Nadalje je pomanjkljivost v dokazni oceni tožene stranke v tem, da ni upoštevala, da NFL pri izdelavi poročila o preiskavi ni imel obširnih podatkov o tem, kako se izdajajo verodostojne tazkire v praksi. NFL pravi, da pristnih afganistanskih rojstvih listov v zbirki pristnih dokumentov nima; razpolaga le s podatkom, da so rojstni listi redki in da jih v zadnjem času izdajajo bolnišnice. Glede na to, da je tožena stranka pridobila informacije o tem, kakšne so tazkire, kdo in kdaj jih izdaja, bi morala po pridobljenih rezultatih NFL sama preveriti, ali se oziroma v kolikšni meri se podatki na predloženi tazkiri ujemajo s podatki o načinih izdelav tazkir na podlagi informacij o stanju v izvorni državi. In če bi se po tako opravljeni analizi pokazalo, da predložena tazkira odstopa pomembno od tistega, kar je znano o pristnih tazkirah v omenjenih poročilih, potem bi bil lahko izkazan dvom v verodostojnost podatkov v tazkiri. Tožena stranka v odgovoru na tožbo priznava, da informacij o pridobivanju tazkir in potnih listin v Afganistanu ni poslala v seznanitev in sicer zato, ker je tožnikovi prošnji ugodila. Pri ugotavljanju starosti prosilca ne gre za to, ali se prošnji ugodi, ali ne, ampak gre za to, ali je prosilec mladoleten, kajti od tega je odvisno polno uresničevanje načela varovanja otrokovih koristi, kar ima vpliv na uporabo materialnega prava, procesnih garancij in dokaznih standardov tako glede subsidiarne zaščite, kot tudi statusa begunca. S tem, ko je tožena stranka dokazno oceno oprla izključno na zunanjo nekonsistentnost tožnikovih navedb, in je štela, da je predložena tazkira nepristna na podlagi informacij o stanju v izvirni državi, je imela obveznost, da te informacije predoči tožniku, da se do njih opredeli pred izdajo odločbe (1. odstavek 22. člena ZMZ; člen 15(3) in 16(1) Procesne direktive II), česar pa ni storila. To je lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve glede starosti tožnika. Tožena stranka tudi ni pojasnila, zakaj ni uporabila kakšne neinvazivne medicinske metode za ugotavljanje starosti glede na to, da se je tožnik z zakonito zastopnico s tem strinjal. V konkretnem primeru bi razlog za to lahko bila bližajoča polnoletnost tožnika glede na podatek o rojstvu v tazkiri in dejstvo, da je možnost napak pri medicinskem ugotavljanju starosti prosilca precejšnja.

101. Ker je tožena stranka nepravilno ugotavljala starost tožnika, ki bi ga v dvomu morala šteti za mladoletnika, to tudi pomeni, da ni upoštevala načela varovanja največjih koristi otroka pri presoji pogojev za status begunca, v okviru česar so pomemebna lahko t.i. dejanja preganjanja, ki so specifična za otroke („child-specific acts of persecution“). Vendar pa mora sodišče ne glede na to, da tožena stranka ni upoštevala načela varovanja otrokovih koristi presoditi, ali je ta napaka v konkretnem primeru lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve, oziroma, če je morebiti ob upoštevanju konkretnih okoliščin tega primera odločitev o zavrnitvi statusa begunca zakonita ne glede na načelo varovanja otrokovih koristi.

102. Prva napaka glede odločitve o zavrnitvi statusa begunca je v tem, da tožena stranka sploh ni navedla, v okviru katerega razloga za preganjanje iz 1. odstavka 27. člena ZMZ je obravnavala verodostojnost tožnikovih navedb in predloženih listinskih dokazov. Pri obravnavanju statusa begunca je namreč potrebno najprej ugotoviti, ali se navedbe prosilca nanašajo na katero izmed možnih podlag za preganjanje, kajti če se ne, je treba status begunca zavrniti že na tej podlagi brez da se organ spušča v oceno verodostojnosti izjav, ravnanj ali morebiti predloženih dokazov. Tožena stranka bi morala tožnikovo prošnjo obravnavati v povezavi s podlago iz 4. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ - pripadnost določeni družbeni skupini, delno v povezavi s političnim prepričanjem, ki naj bi ga potrditvah tožnika talibani pripisovali tudi njemu, kot sinu sodelavca humanitarne organizacije „Terre des Hommes“. Tožnikov oče je z delom za mednarodno humanitarno organizacijo služil denar, denar pa so od tožnikovega očeta neuspešno zahtevali talibani. Tožnika torej kot potomca delavca pri humanitarni organizaciji, ki se ukvarja z dejavnostjo, ki ni v skladu s cilji in interesi talibanov, z rizično skupino veže poreklo oziroma identiteta, ki je nespremenljiva, in jo akter preganjanja dojema kot posebno/različno. Tožena stranka tudi sama priznava na podlagi vpogleda v informacije o stanju v izvorni državi, da delo v humanitarnih, mednarodnih organizacijah lahko pomeni posebno okoliščino tveganja in podlago za preganjanje s strani talibanov, če vse ostale ugotovljene okoliščine to podpirajo. Ob tem se sklicuje na Smernice UNHCR iz leta 2013 in poročilo ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije z dne 15. 8. 2015, vendar ob tem ne navaja točne strani, zato sodišče niti ni moglo preveriti tega podatka. Vendar to dejstvo med strankama niti ni sporno. Tožena stranka ni podvomila v pristnost listine zaradi načina njene izdelave, ki jo je predložil tožnik, in ki po podpisniku direktorju regijske pisarne Nangarhar, mednarodne organizacije TDH, potrjuje, da je tožnikov oče delal z velikim navdušenjem in iskrenostjo 5 let za to organizacijo kot socialni delavec in da je organizacija hvaležna za njegovo delo in z njim zadovoljna. Podatek iz poročila Ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije z dne 15. 8. 2015, ki ga tožena stranka omenja v opombi št. 5, govori, da je ravno provinca Nangarhar najbolj nestabilna med tistimi, ki so najbolj prizadete glede varnostnih incidentov. Ta podatek namreč govori v prid tožnikovi izpovedbi glede izsiljevanja talibov oziroma bi bila njegova izpovedba bistveno manj verjetna, če bi se nanašala na provinco, kjer talibani (večinoma) ne delujejo. Na osebnem razgovoru dne 24. 11. 2015 je tožnik povedal, da je bil oče koordinator in da je organiziral delo ravno na področju Nangarharja. V ponovnem postopku, v katerem bo morala tožena stranka natančno dokumentirati, iz katerih delov poročil (z oznako strani ali odstavkov) je črpala podatke, bo morala tožena stranka upoštevati aktualnejše smernice UNHCR iz aprila 2016, v katerih so družinski člani tistih, ki delajo za mednarodne organizacije, zlasti ženske in otroci, posebej omenjeni kot ciljne skupine, ki so žrtve nadlegovanj, ugrabitev, nasilja in ubijanja.(40) Sicer je tožnik v upravnem postopku pred izdajo odločbe dne 22. 11. 2015 predložil dve poročili, na kateri se sklicuje v tožbi (v drugem in tretjem odstavku na strani 7 tožbe), ki navajata številke ubitih in poškodovanih humanitarnih delavcev. Ta dejstva so relevantna, vendar jih tožena stranka ni vključila v dokazno oceno kot informacije, ki govorijo v prid tveganjem, ker je tožnik nesporno družinski član humanitarnega delavca.

103. Naslednji pomemben dokaz, ki ga je tožnik predložil v upravnem postopku, je zapis načelnika nangarharske policije. V tem zapisu, ki je v obliki izpolnjenega formularja, je navedeno, da so preiskovalci (iz policije) obvestili policijsko postajo, da je bil tožnikov oče ugrabljen in ubit s strani talibanov in da tožnikovo družino opazujejo ter nadlegujejo. Policija je sicer v postopku iskanja izvedla več racij in tožnikovega očeta niso našli. Po mesecu dni iskanja je policija potrdila zgoraj omenjeni dejstvi o ugrabitvi in uboju. V zapisu je še navedeno, da so očeta ugrabili talibani na področju okrožja Batti Kot. Razlog za ugrabitev je bilo njegovo delo za organizacijo TDH, ki skrbi za otroke. Talibani so za njegovo izpustitev zahtevali 100.000$. Po zapisu je tožnik prijavil ugrabitev dne 12. 9. 2014. Tožena stranka je dala policijski zapisnik v strokovni pregled NFL in ta je ugotovil, da znakov prenarejanja (brisanja in spreminjanja podatkov) na listini ni našel, pri čemer je navedel, da je štampiljčni odtis dejanski štampiljčni odtis in ne imitacija, tako da bi bil natisnjem s tiskalnikom. Preko štampiljčnega odtisa je ročno izpisana parafa (podpis) z modrim pisalom. Na podlagi tega strokovnega pregleda je tožena stranka zaključila, da ne izključuje možnosti, da je zapis „pristen“, vendar „zaradi neprepričljivosti prosilčevih izjav vsekakor dvomi v pristnost njegove vsebine“ (zadnji odstavek na strani 8 izpodbijane odločbe). Z oceno o neverodostojnosti drugih izjav ni mogoče zavrniti možnosti, da je zapis policijske postaje verodostojen, kajti dokazna ocena mora biti narejena na podlagi ocene vseh dokazov skupaj, ne pa samo ob upoštevanju tistih dokazov oziroma njihove interpretacije, ki govorijo proti verodostojnosti tožnika. Tožena stranka dodaja, da na policijskem zapisniku ni datuma, zato ga ni mogoče časovno umestiti. Vendar to ne drži povsem, kajti iz njegove vsebine izhaja, da je tožnik prišel na policijsko postajo 12. 9. 2014, na osebnem razgovoru dne 24. 11. 2015 pa je povedal, da ga je dobil „čisto na koncu.“ Tožnik je podal prošnjo 16. 7. 2015 in v prošnji je dejal, da so očeta ugrabili talibani „kakšno leto nazaj“. Naslednji dan po ugrabitvi naj bi talibani pustili pismo, kjer je bilo navedeno, kaj bodo naredili z očetom, če ne bodo prejeli odkupnine, in naslednji dan je odšel z mamo na policijo, kamor je šel sicer večkrat po njegovih navedbah v prošnji. To pomeni, da je policijski zapisnik možno umestiti v časovni okvir dogajanja in odstopanje za dva meseca, kdaj naj bi ubili očeta, ni takšno, da bi lahko odvzelo vso verodostojnost policijskemu zapisniku. Policijski zapisnik tudi navaja, da se je tožnik pojavil pri načelniku s prijavo ugrabitve očeta 12. 9. 2014, kot prosilec za mednarodno zaščito pa je bil registriran na Švedskem 1. 10. 2014. Ta dva podatka si torej nista v nasprotju ali v neskladju. Datum 12. 9. 2014, ko naj bi prijavil ugrabitev policiji, se ujema tudi z navedbo tožnika v prošnji za mednarodno zaščito, da je en dan po ugrabitvi že dobil pismo, ki je datirano na 11. 9. 2014. Lahko pa je bil policijski zapisnik izdan že po tem, ko je tožnik zapustil Afganistan in mu ga je poslala mama. Tožena stranka tega tožnika ni vprašala. Ker tožena stranka tožnika ni soočila z ugotovljenimi neskladji, je tožnik šele v tožbi lahko pojasnil, da je vsa grozilna pisma in policijski zapisnik prejel od mame, ko je že bil v Sloveniji in jih ni prinesel s seboj. V tožbi dodatno pojasnjuje, ker razpolaga s štirimi pismi, dopušča možnost, da je katerega mama dobila šele po tem, ko je sam zapustil izvorno državo.

104. Grozilna pisma talibanov so naslednji bistveni dokazi za ugotavljanje stopnje tveganja zaradi morebitnega preganjanja, zato bi ugotovljena časovna neskladja med datiranostjo pisem in tožnikovim prihodom na Švedsko, v povezavi z nerazrešenim vprašanjem, ali res pisem ni prinesel s seboj, ampak mu jih je poslala mama, tožena stranka morala s tožnikom najprej poskusiti razčistiti v upravnem postopku, pa tega ni storila (6. odstavek na str. 7b izpodbijane odločbe), s čimer je kršila določbe členov 16. in 15(3) Procesne direktive II v zvezi z določbo 6. odstavka 47. člena ZMZ.(41) Tožnik v tožbi navaja, da je datum 17. 10. 2015 na tretjem pismu napaka prevajalca in zato predlaga zaslišanje tolmača, ki je predmetno pismo prevajal. Tožena stranka ima prav v ugotovitvi, da tožnik ni mogel ostati doma še mesec dni po prvem grozilnem pismu in potem še 15 (prošnja za mednarodno zaščito) oziroma 5 dni (osebni razgovor z dne 24. 11. 2015) dni preživeti v Kabulu, ker je bil že 1. 10. 2015 registriran na Švedskem, kamor naj bi prišel 29. 9. 2015 In ravno tako se izpoved tožnika glede časovnega zaporedja dogodkov ne ujema s tem, da je veleposlaništvo Italije v Kabulu že 25. 8. 2014 zaprosilo za izdajo slovenskih vizuma in je poslalo potne liste 14 športnikov, med katerimi naj bi bil tudi tožnikov, iz česar sledi, da sprovajalec ni mogel pridobivati potnega lista šele po prejemu grozilnih pisem. Vendar je tožnik že ob podaji prošnje povedal, da ima zaradi bolezni težave s spominom, te težave pa je sodišče povzelo v odstavkih 85-86 te obrazložitve in so bile brez dvoma (glede na zdravniške izkaze) najmanj v času prošnje in prvega osebnega razgovora. Iz zapisnika o osebnem razgovoru z dne 24. 11. 2015, ko naj bi bile bolezenske težave tožnika manjše, izhaja, da je prvo grozilno pismo bilo namenjeno družini, da predloži odkupnino za očeta in ni bilo namenjeno grožnji tožniku. 20 dni po prvem pismu naj bi dobili drugo pismo, v katerem piše, da so očeta ubili in grožnja se v tem drugem pismu preusmerja na družinske člane. Tožena stranka v zvezi s tem nima prav, ko pravi, da soočenje z nekonsistentnostmi ni bilo potrebno, saj je pisma kot dokaze tožnik predložil sam in je šlo zgolj za dokazno oceno. Predmetni postopek je glede na večino drugih sporov specifičen ravno v tem smislu, da je tožnik predložil v postopku veliko lisitnskih dokazov, ki jih v večini drugih postopkov ni. Predložil je originalno tazkiro, pismo organizacije v Afganistanu, ki potrjuje delo tožnikovega očeta v humanitarne namene v zvezi z otroci, neke vrste potrdilo iz policijske postaje o ugrabitvi, iskanju in umoru tožnikovega očeta ter tri grozilna pisma talibanov. Tudi, če prosilec v postopku ne predloži nobenega listinskega dokaza, se lahko izkaže, da bi tožena stranka morala prosilca soočiti z nekonsistentnostmi med njegovimi izjavami ali ravnanji, zato ni razumne razlage, da če prosilec predloži listinske dokaze, je njegov procesni položaj slabši, ker tožena stranka te obveznosti nima. Sodišče ocenjuje, da je opustitev obveznosti iz 15(3) in 16. člena Procesne direktive II v zvezi z 6. odstavkom 4. člena ZMZ lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve.

105. Razlog za to je namreč tudi v tem, da je tožena stranka očitno uporabila previsok dokazni standard glede ugotavljanja utemeljenega strahu pred preganjanjem (1. odstavek 2. člena ZMZ), kot je uveljavljen v mednarodni sodni praksi.

106. Glede dokaznega standarda je sodišče že v pravnomočni sodbi v zadevi I U 411/72015 z dne 24. 4. 2015 v odstavku 118 navedlo, da načela, ki ga sicer poleg ESČP zagovarja tudi UNHCR,(42) po katerem velja v dvomu odločiti v korist pritožniku, ne gre zamenjevati z dokaznim standardom v azilnih zadevah. Dvom namreč lahko pomeni tudi 50% verjetnost. Dokazni standard v azilnih zadevah pa naj bi bil po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50%. Upravno sodišče je v sodbi v zadevi begunca iz Sirije postavilo, da je dokazni standard v azilnih zadevah nižji od dokaznega standarda t.i. ravnotežja med dvema različnima možnostima(43) – torej nižji od 50 % in seveda še toliko bolj nižji od standarda, ki velja v kazenskem pravu (onkraj razumnega dvoma). Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo.(44) Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja UNHCR že 17 let.(45) To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, dokaj odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre zgolj za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V obravnavanem sporu gre namreč najprej za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se potrditvah tožnika že zgodil, in šele potem tudi za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%. Iz izpodbijane odločbe pa izhaja, da je tožena stranka tožniku naložila preveliko dokazno breme, saj bi očitno moral tožnik z vso gotovostjo izkazati nevarnost preganjanja, ki se deloma povezuje s preteklimi dogodki. Zato so po mnenju Upravnega sodišča procesne napake glede odsotnosti soočenja stranke z nekonsistentnostmi lahko vplivale na zakonitost in pravilnost odločitve v konkretnem primeru.

107. Zaradi napačne uporabe materialnega prava (1. odstavek 2. člena ZMZ), kršitve pravil postopka (6. odstavek 47. člena ZMZ v zvezi z 15(3) in 16. členom Procesne direktive II ter 10. člena ZUP) in posledično nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče tožbi ugodilo tako, da je izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča, ki zadeva materialno pravo in na vodenje postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1). Obrazložitev za tak izrek sodne odločbe sodišče z ustreznimi dodatnimi obvezujočimi napotki podaja v naslednjem razdelku sodbe.

Presoja tožbenega ugovora glede izreka izpodbijane odločbe:

108. Kadar tožena stranka zavrne status begunca in prizna status subsidiarne zaščite, se mora izrek upravne odločbe, ki sledi uvodu upravne odločbe, kot je uvod izpodbijane odločbe, glasiti tako, da je izrek sestavljen iz dveh točk ali odstavkov, kot na primer sledi:

109. »1.Prosilcu z osebnimi podatki /…/ se zavrne priznanje statusa begunca. 2. Prosilcu z imenom /…/ se prizna status subsidiarne zaščite za tri leta. Ta odločba z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za dobo treh let.«

110. Tožena stranka je sicer v obrazložitvi odločbe presojala upravičenost za priznanje statusa begunca (str. 7-9) in je v zadnjem stavku na strani 9 odločbe navedla, da je »pristojni organ tako v predmetni zadevi ugotovil, da prosilec ne izpolnjuje pogojev in ni upravičen do podelitve statusa begunca«. Vendar pa te odločitve ni izrecno vključila v izrek odločbe, čeprav bi to morala, kot bo razvidno iz nadaljevanja sodbe in sicer bi to morala storiti zaradi preprečitve: - nedopustnega omejevanja pravice do »učinkovitega pravnega sredstva zoper odločbo o neutemeljenosti prošnje v zvezi s statusom o begunca« iz prvega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II v zvezi z členom 47(1) in 52(1) Listine (in v povezavi z določbo drugega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II ter mutatis mutandis s sodbo Sodišča EU v zadevi Diouf (C-69/10)(46) oziroma iz določila 23. člena Ustave v zvezi z 1. odstavkom 74. člena ZMZ; ob tem je pomembno, da je določba, ki opredeljuje pravico iz člena 46(2) Procesne direktive II, dovolj jasna in nepogojna, da ima neposredni učinek,(47) in jo mora sodišče uporabiti ne glede na morebitno tej določbo nasprotujočo ureditev ali sodno prakso v državi članici (načelo primernosti prava EU).(48) - nedopustnega odvzema (omejitve) pravice do upravičenosti do priznanja statusa begunca iz določila 2. odstavka 2. člena ZMZ, ki implementira določbo člena 2(f) Kvalifikacijske direktive II, ter upravičenj, ki iz tega statusa izvirajo (89. člen ZMZ, ki je implementacijska določba poglavja VII Kvalifikacijske direktive II, v zvezi z 3. odstavkom 15. člena Ustave (49) in mutatis mutandis s sodbo Sodišča EU v zadevi H.T.(50)

111. To pomeni, da bi tožena stranka morala na podlagi prava EU in določila člena 3a Ustave izrecno odločati o statusu begunca tudi v izreku in ne samo v obrazložitvi odločbe, kar bo sodišče utemeljilo v nadaljevanju te sodbe. Nenazadnje, tudi iz ZUP (1. odstavek 213. člena) izhaja, da mora upravni organ z izrekom odločati« o predmetu postopka« (in vseh zahtevkih strank) in ne z obrazložitvijo odločbe; predmet postopka pa sta v obravnavani zadevi dve obliki mednarodne zaščite, ki sta dve medsebojno ločeni in samostojni pravici: status begunca in subsidiarna zaščita.

112. Zaradi novejše oziroma dopolnjene sodne prakse Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 148/2016 z dne 5. 7. 2016, I Up 165/2016 z dne 4. 8. 2016 in I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016, pa Upravno sodišče v tej zadevi ni moglo več šteti, da je sprejemljivo, če Upravno sodišče v takem primeru oblikovanja izreka izpodbijane odločbe odpravi samo tisti del odločitve, ki (implicitno) pomeni zavrnitev priznanja statusa begunca, tako da odločitev o podelitvi subsidiarne zaščite ostane v veljavi, kot je to storilo na primer v sodbi v zadevi I U 440/2016 z dne 26. 4. 2016. 113. Po mnenju Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevah I Up 165/2016, 4. 8. 2016 (odst. 8) in I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016 (odst. 20) je namreč tak izrek sodbe sodišča „nerazumljiv oziroma protisloven“, če sodišče ob enakem izreku upravne odločbe, kot je izpodbijani, razsodi, da se tožbi ugodi tako, da se odločba odpravi v delu, v katerem je tožena stranka zavrnila prošnjo tožnika za priznanje statusa begunca in se zadeva v tem delu vrne toženi stranki v ponoven postopek, saj se v upravnem sporu „izpodbija izrek in ne obrazložitev odločbe.“(51)

114. Upravno sodišče se s takim stališčem Vrhovnega sodišča strinja in mu v konkretnem primeru tudi sledi ob upoštevanju 1. odstavka 11. člena Zakona o sodiščih.(52) Možnost, da bi praksa oblikovanja izreka Upravnega sodišča iz sodne odločbe v zadevi I U 440/2016 morebiti veljala zgolj začasno, dokler ne bi Vrhovno sodišče razrešilo pravno vprašanje glede pravilnosti oblike izreka upravnih določb v tovrstnih zadevah preko tehtno argumentiranih vlog strank in seznanitve s celovito argumentacijo sodišča prve stopnje z vidika prava EU, je z odločitvijo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 165/2016 in I Up 189/2016, da je takšen izrek sodne odločbe Upravnega sodišča nerazumljiv in protisloven, odpadla.

115. Poleg tega Upravno sodišče ob tem upošteva tudi stališče Vrhovnega sodišča,(53) da je napačna ugotovitev Upravnega sodišča v nekaterih predhodnih istovrstnih zadevah, da sodna praksa Vrhovnega sodišča z vidika obravnavanega pravnega vprašanja ni povsem ustaljena. Upravno sodišče torej pri nadaljnji izpeljavi argumentacije o potrebni obliki izreka upravne odločbe v tovrstnih zadevah izhaja iz tega, da je sodna praksa Vrhovnega sodišča na tem področju ustaljena.

116. Tako kot v predhodnih zadevah pa je tudi v tej zadevi bistveno, ali se Upravno sodišče glede interpretacije z vidika prava EU lahko strinja z omenjeno ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča. Z razliko od prvotnih stališč Vrhovnega sodišča je namreč Vrhovno sodišče v sodni odločbi v zadevi I Up 165/2016 z dne 4. 8. 2016 in tudi v zadevi I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016 vključilo tudi vidik prava EU, četudi zgolj v tistih mejah, kot je pravo EU uporabilo Upravno sodišče v dosedanji sodni praksi.(54)

117. Ključni vprašanji, od katerih je odvisna sodna odločitev v tem upravnem sporu pa sta: ali pomeni stališče Vrhovnega sodišča, ki podpira prakso oblikovanja izreka upravnih odločb v tovrstnih primerih, po katerih pa lahko tožnik izpodbija zavrnitev statusa begunca samo pod pogojem, da se odpove že pridobljenemu statusu subsidiarne zaščite, poseg v pravico do učinkovitega pravnega sredstva zoper negativno odločitev o statusu begunca ter v sam status subsidiarne zaščite in upravičenja, ki izvirajo iz statusa subsidiarne zaščite po pravu EU in če gre za poseg v pravico do učinkovitega pravnega sredstva in omenjene pravice v zvezi z subsidiarno zaščito, ali je ta poseg predpisan z zakonom in ga je mogoče šteti kot sorazmeren poseg glede na določilo člena 52(1) Listine(55) oziroma glede na 3. odstavek 15. člena Ustave v primeru statusa in pravic, ki izvirajo iz subsidiarne zaščite.

118. Upravno sodišče enako kot v predhodnih zadevah meni, da je pravu EU skladno interpretacijo obravnavanega pravnega vprašanja mogoče dati in tudi odločiti v tem upravnem sporu, brez da bi Upravno sodišče prekinilo postopek in postavilo vprašanje za predhodno odločanje na podlagi 267. člena Pogodbe o delovanju EU. Upravno sodišče ima glede tega diskrecijo in polno avtonomijo(56) tudi v razmerju do morebitnih stališč Vrhovnega sodišča o tem istem pravnem vprašanju(57) in za Upravno sodišče tako ne veljajo standardi iz sodbe Sodišča EU v zadevi Ferreira da Silva.(58)

119. Tako kot v predhodnih zadevah Upravno sodišče ne vidi konflikta s pravom EU v stališču Vrhovnega sodišča, da se mednarodna zaščita uresničuje prek dveh oblik in sicer statusa begunca in subsidiarne zaščite. Tudi po mnenju Sodišča EU je namreč subsidiarna zaščita „dopolnilna in dodatna oblika zaščite beguncev, ki jo vsebuje Ženevska konvencija“(59) in da gre za „dve obliki mednarodne zaščite“.(60) Tudi v stališču Vrhovnega sodišča, da ima prosilec en zahtevek in ne dva zahtevka, Upravno sodišče ne vidi konflikta z omenjenimi pravicami iz prava EU. Z vidika prava EU to niti ni bistveno, ali gre za dva zahtevka, ali za en zahtevek. Bistveno je, da gre za eno prošnjo, ki se nanaša na dve različni pravici, pri čemer se glede na pravo EU (člen 10(2) Procesne direktive II in 34. člen ZMZ) najprej odloča o prvi pravici (status begunca) in nato še, če je status begunca zavrnjen, o drugi pravici (statusu subsidiarne zaščite).

120. Upravno sodišče nadalje v predhodnih zadevah ni videlo nepremostljivega konflikta med pravom EU in stališčem, da pristojni organ v izreku ne odloči posebej o vsaki posamezni pravici oziroma obliki mednarodne zaščite, čeprav se je ob tem izreklo, da ne more biti tudi nobenega dvoma, da bi bilo najbolj enostavno in ne bi prihajalo do tovrstnih pravnih zapletov, če bi tožena stranka v izreku odločbe posebej odločila o statusu begunca in v drugi točki izreka še o subsidiarni zaščiti.(61) Vendar pa po seznanitvi s sodnimi odločbami Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 165/2016 in I U 189/2016, v katerih Vrhovno sodišče šteje izrek sodne odločbe sodišča prve stopnje za nerazumljiv in protisloven, takšen način odločanja Upravnega sodišča ni več možen. Zato je sodišče v prvi točki izreka odpravilo celoten izrek izpodbijane odločbe in v tem delu sledilo stališču Vrhovnega sodišča. Vendar pa je poleg tega moralo zaradi lojalne uporabe prava EU, kot je razvidno iz nadaljevanja te sodbe, izkoristiti tudi napotek Vrhovnega sodišča iz 17. odstavka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 165/2016 oziroma iz 29. odstavka obrazložitve sodbe v zadevi I Up 189/2016 o zavezujočih napotkih, ki jih Upravno sodišče lahko da toženi stranki za ponovni postopek.

121. Razhajanje v razmerju do predhodnih stališč Vrhovnega sodišča se zaradi uporabe prava EU začne, ko Vrhovno sodišče ugotavlja, da ZMZ ureja „dve oblike ene pravice – pravice do mednarodne zaščite.“(62) Zgolj z vidika terminologije, ki jo uporablja Kvalifikacijska direktiva II in ZMZ (2. člen), ne gre za pravico do mednarodne zaščite, ampak „mednarodna zaščita pomeni status begunca in subsidiarne zaščite“ (člen 2(a) Kvalifikacijske direktive II), pri čemer „status begunca pomeni priznanje /.../ osebe kot begunca“ (člen 2(e) Kvalifikacijske direktive II), med tem ko „status subsidiarne zaščite pomeni priznanje osebe /.../ kot osebe upravičene do subsidiarne zaščite“ (člen 2(g) Kvalifikacijske direktive II). Tako tudi Sodišče EU v sodbi v zadevi M.M. pravi, da „mednarodna zaščita pomeni status begunca in status subsidiarne zaščite, prošnja za mednarodno zaščito pa prošnjo za priznanje bodisi statusa begunca bodisi statusa subsidiarne zaščite.“(63) že z vidika Kvalifikacijske direktive II torej ni pravilno izhajati iz koncepta „pravice do mednarodne zaščite“, ampak mednarodna zaščita pomeni status begunca in subsidiarne zaščite, pri čemer sta ti dve obliki mednarodne zaščite vsaka zase samostojni pravici. To pomeni, če prosilec izpolnjuje pogoje za določeno obliko mednarodne zaščite, potem je takšna zaščita sodno iztožljiva „pravica“.(64)

122. Tudi z vidika primarnega prava EU ne more biti nobenega dvoma, da pri mednarodni zaščiti ne gre za eno pravico, ampak za dve obliki zaščite, ki imata status pravic. Azil je ob upoštevanju pravil Ženevske konvencije o statusu beguncev „pravica“, ker to določa 18. člen Listine. Vendar pa subsidiarna oblika mednarodne zaščite, ki jo Ženevska konvencija ne ureja, nima statusa temeljne pravice v Listini. Na podlagi citiranih določb sekundarnega in primarnega prava EU gre torej za dve različni pravici in ne za eno samo pravico.

123. Drugi argument, da gre za dve različni pravici, izhaja iz dejstva, da iz podeljenega statusa begunca in iz podeljenega statusa subsidiarne zaščite izvirajo določena upravičenja, ki jim Sodišče EU daje status „pravic,“(65) pri čemer se ta upravičenja razlikujejo glede na to, ali gre za status begunca, ali za status subsidiarne zaščite. V zadevi M.M. (C-277/11 z dne 22. 11. 2012, odst. 92) Sodišče EU pravi, da je „narava pravic“, povezanih s statusom begunca in subsidiarne zaščite „različna. To je naslednja pomembna razlika med statusom begunca in subsidiarno zaščito, zaradi česar gre za dva različna pravna instituta oziroma za „dva različna režima zaščite“, kot se je izrazilo Sodišče EU v sodbi v zadevi H.N.(66) Status begunca je s primerjalnega vidika bolj ugoden od statusa subsidiarne zaščite v več upravičenjih.(67) Sodišče EU pravi, da „status begunca zagotavlja širšo zaščito od tiste, ki jo daje subsidiarna zaščita“.(68)

124. Tretji argument Upravnega sodišča, da gre za dve različni pravici, sloni na ugotovitvi, da se pogoji za priznanje statusa begunca razlikujejo od pogojev za priznanje subsidiarne zaščite, kajti oseba je lahko upravičena do subsidiarne zaščite, če ne izpolnjuje pogojev (iz 10. člena Kvalifikacijske direktive II oziroma 27. člena ZMZ) za status begunca. Tudi Sodišče EU v sodbi v zadevi M.M. izpostavlja, da „priznanje statusa begunca in priznanje statusa subsidiarne zaščite ne zahteva izpolnjevanja istih pogojev, saj je narava pravic, povezanih s tema statusoma, različna.“(69)

125. Razlika v stališčih med Upravnim sodiščem in Vrhovnim sodiščem je v metodologiji interpretacije o tem, kako bi moral biti oblikovan izrek upravne odločbe o mednarodni zaščiti, ko organ zavrne status begunca in prizna status subsidiarne zaščite. To metodologijo Upravno sodišče veže na metode razlage in načela uporabe prava EU.

126. Formulacija izreka izpodbijane odločbe pomeni poseg v pravico do učinkovitega sodnega varstva zoper negativno upravno odločbo o zavrnitvi statusa begunca ter v pridobljeno pravico do subsidiarne zaščite, med tem ko je iz posameznih delov interpretacije Vrhovnega sodišča mogoče zaključiti, da po mnenju Vrhovnega sodišča posega v omenjeno pravici na podlagi izreka izpodbijane odločbe ni. Tako je v zadevi I Up 148/2016 z dne 5. 7. 2016 z vidika metodologije uporabe prava EU ključno naslednje stališče Vrhovnega sodišča:

127. Z uporabo določil 7. in 34. člena ZMZ Vrhovno sodišče pravi, da se v „izreku odločbe, s katero se odloči o prošnji za mednarodno zaščito, ki jo je vložil prosilec, in se mednarodna zaščita prizna, odloči tako, da se prošnji za mednarodno zaščito ugodi in se ta prizna v obliki, za katero so izpolnjeni z ZMZ predpisani pogoji. V izreku se torej ne odloči posebej o statusu begunca in tudi ne posebej o statusu subsidiarne zaščite /…/ Vrhovno sodišče poudarja, da se do pravnomočnega zaključka postopka odločanja o mednarodni zaščiti nobena pravica ne more šteti za pridobljeno, še manj pa se lahko na domnevno poslabšanje položaja sklicuje tista stranka, ki tako odločitev sama izpodbija in s tem odlaga nastanek pravnomočnosti.“(70) Vrhovno sodišče dodaja, da „odprava izpodbijanega akta ter vrnitev v ponovno odločanje s strani sodišča prve stopnje ne pomeni, da tako sodno varstvo v upravnem sporu ni učinkovito, saj je tožena stranka na razlago sodišča glede uporabe materialnega prava in stališča v zvezi z izvedbo upravnega postopka pri svoji odločitvi vezana in od tega ne sme odstopiti, razen v primeru posebnih pravnih okoliščin (glej npr. sklep VS RS X Ips 169/2010 z dne 25. 5. 2011 in I Up 183/2016 z dne 29. 6. 2016). Dokler teče postopek po ZMZ pa je varovan tudi tožnikov položaj, saj je varovan s statusom prosilca za mednarodno zaščito.“(71)

128. Iz tega citata je mogoče zaključiti, da Vrhovno sodišče interpretacijo in odločitev gradi na stališču, da je položaj tožnika v zadostni meri varovan s statusom prosilca za mednarodno zaščito in da upravičeno lahko izgubi status subsidiarne zaščite, četudi vlaga tožbo samo zoper zavrnitev statusa begunca. Vrhovno sodišče ob tem uporablja izraz „domnevno“ slabši položaj tožnika.

129. Vpogled v pravne določbe ZMZ pokaže, da ne gre za domnevno slabši položaj, ampak za očitno slabši položaj, kar sicer tožnik utemeljuje tudi z navedbami v tožbi, da sta v primerih istovrstnih sporov (I U 1656/2013 in I U 1655/2013) tožnika izgubila denarno socialno pomoč, tožena stranka pa je od njiju zahtevala ponovno nastanitev v Azilnem domu. Te očitne razlike na podlagi ZMZ med obema statusoma so vsaj naslednje: oseba, ki ji je priznana mednarodna zaščita, je pri uveljavljanju pravic iz socialnega varstva izenačena z državljani Slovenije (95. člen ZMZ), med tem ko prosilec te pravice nima, ampak mu pripada pravica do osnovne oskrbe, ki vključuje nastanitev, prehrano, obleko in obutev ter higienske potrebščine (79. člen ZMZ) ter pod določenimi pogoji tudi pravica do žepnine (79.a člen ZMZ); vendar tudi upravičencu do subsidiarne zaščite poleg omenjene izenačitve z državljani Slovenije glede socialnega varstva pripada pravica do nastanitve v zmogljivostih ministrstva (3. alineja 1. odst. 89. člena ZMZ); oseba s priznano mednarodno zaščito ima v obdobju 3 let od pridobitve statusa pravico do pomoči pri vključevanju v okolje (osebni integracijski načrt, vključno v pravico do udeležbe na tečaju slovenskega jezika) (člen 99. ZMZ in zadnja alineja 1. odst. 89. člena ZMZ), med tem ko prosilec te pravice nima (78. člen ZMZ); otrok s priznano mednarodno zaščito je upravičen do zdravstvenih storitev pod enakimi pogoji kot otroci, določeni s predpisi o zdravstvenem varstvu (2. odst. 94. člena ZMZ), med tem ko otrok, ki je prosilec za mednarodno zaščito, te pravice nima; ostali, ki jim je priznana mednarodna zaščita, pa se obvezno zavarujejo, če niso obvezno zavarovani na drugi podlagi (1. odst. 94. člena ZMZ ter 5. alineja 1. odst. 89. člena ZMZ), med tem ko ima prosilec samo pravico do nujnega zdravljenja (7. alineja 1. odst. 78. člena ZMZ); prosilec ima zgolj pravico „ostati“ v državi članici do izvršljivosti odločbe (1. odstavek 112. člena ZMZ v zvezi s 1. alinejo 1. odst. 78. člena ZMZ), med tem ko upravičencu do subsidiarne zaščite pripada dovoljenje za bivanje za čas, za katerega je priznana ta zaščita (2. alineja 1. odstavka 89. člena ZMZ v zvezi z 3. odst. 112.a člena ZMZ in 2. odst. 91. člena ZMZ); oseba, ki ji je priznana subsidiarna zaščita, ima pravico do dela v skladu s predpisi, ki urejajo zaposlovanje in delo tujcev, pravice za primer brezposelnosti pa ji pripadajo v skladu s predpisi, ki urejajo zaposlovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti (98. člen ZMZ), med tem ko prosilci nimajo takih pravic oziroma lahko z delom pričnejo po 9 mesecih od vložitve prošnje (85. člen ZMZ).

130. Poleg tega pa je treba z vidika ugotavljanja morebitnega posega v pravico do subsidiarne zaščite upoštevati ne samo primerjavo med upravičenji, ki izvirajo iz statusa prosilca za mednarodno zaščito, in iz statusa subsidiarne zaščite, ampak tudi bistveno razliko, da v prvem primeru prosilec nima več dokončne odločbe, ki ugotavlja obstoj utemeljenega razloga, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, med tem ko upravičenec do subsidiarne zaščite takšno dokončno upravno določbo ima.

131. Na podlagi te primerjave sodišče ugotavlja, je mogoče reči, da status prosilca za mednarodno zaščito nedvomno pomeni slabši pravno-varstveni položaj od statusa subsidiarne zaščite in da ne gre za „domnevno“ slabši položaj, zaradi česar po mnenju Upravnega sodišča ni mogoče reči, da takšna ureditev oziroma interpretacija prava ne pomeni posega v pravico do učinkovitega pravnega sredstva zoper negativno odločitev o statusu begunca in v pravico do subsidiarne zaščite.

132. Kar zadeva stališče Vrhovnega sodišča, da se „do pravnomočnega zaključka postopka odločanja o mednarodni zaščiti nobena pravica ne more šteti za pridobljeno“, Upravno sodišče ne more spregledati določbe 3. odst. 89. člena ZMZ, po kateri pravice iz 89. člena ZMZ oseba, ki ji je priznana mednarodna zaščita, „pridobi z dnem vročitve odločbe“ iz prve alineje 52. člena ZMZ in ne šele s pravnomočnostjo odločbe. Tudi na splošno tožba v upravnem sporu ne zadrži izvršitve odločbe (1. odstavek 32. člena ZUS-1). Po določilu 4. odstavka 75. člena ZMZ se v postopku sodnega varstva po tem zakonu, uporablja ZUS-1, če z ZMZ ni drugače določeno. Po določilu 4. odstavka 74. člena ZMZ tožba zoper odločbo o zavrnitvi prošnje zadrži izvršitev. V primeru vseh drugih odločitev po tem zakonu tožba ne zadrži njihove izvršitve. Ker po stališču Vrhovnega sodišča v tem primeru ne gre za „zavrnitev prošnje“, tožba zoper izpodbijani akt ne zadrži njegove izvršitve, kar se ujema z določbo 3. odstavka 89. člena ZMZ, ki je specialna določba glede učinkovanja pridobljenih pravic. Tudi Vrhovno sodišče v neki drugi zadevi navaja, da „je v primeru priznanja statusa begunca kot ene od oblik mednarodne zaščite z odločbo tožene stranke ta odločba dokončna /.../ in izvršljiva, upravni spor pa praviloma ne zadrži izvršljivosti dokončne upravne odločbe /.../. prosilec z dodeljenim statusom mednarodne zaščite torej z izdajo dokončne odločbe, ki učinkuje, pridobi tudi pravice, ki mu iz statusa gredo (89. člen ZMZ).“(72)

133. Vrhovno sodišče še dodaja v sodni odločbi I Up 148/2016 z dne 5. 7. 2016, da v takem primeru tožnik sam „odlaga nastanek pravnomočnosti“, kar se ne ujema z dejstvom, da tožnik ne želi in izrecno ne izpodbija odločitve o podelitvi subsidiarne zaščite. Dejansko ne gre samo za odlog pravnomočnosti – to velja samo za odločitev o statusu begunca; tožnik je namreč prisiljen, če želi uveljavljati sodno varstvo zoper zavrnitev statusa begunca, da se proti svoji volji odpove učinku pravnomočnosti priznanih pravic v zvezi s subsidiarno zaščito. Po mnenju Upravnega sodišča zato gre za poseg v obe omenjeni pravici: v pravico do učinkovitega sodnega varstva zoper negativno odločitev o zavrnitvi statusa begunca in v zakonsko pravico do subsidiarne zaščite.

134. V primerjavi s sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 148/2016 pa je mogoče iz kasnejše sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 165/2016 izpeljati, da ima Vrhovno sodišče še en drug argument za stališče, da ne gre za poseg v pravico do učinkovitega pravnega sredstva zoper negativno odločitev o statusu begunca. Vrhovno sodišče namreč pravi, da »zgolj s citiranjem določb Procesne direktive II /…/ drugi odstavek 10. člena /…/ točka (a) prvega odstavka 46. člena), ni mogoče utemeljiti posega v pravico iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah in 46. člena Procesne direktive II, do katerega bi po mnenju sodišča prve stopnje prišlo, če bi moralo odpraviti odločbo v celoti.«(73)

135. Upravno sodišče se lahko strinja stališčem Vrhovnega sodišča, da zgolj s sklicevanjem na omenjene pravne določbe 2. odstavka 10. člena in točke (a) prvega odstavka 46 člena Procesne direktive II ni mogoče utemeljiti posega v pravico iz 47. člena Listine, zato pa je v obravnavanem upravnem sporu Upravno sodišče utemeljilo poseg tudi z razlikami med obsegom upravičenj, ki izvirajo iz statusa prosilca za mednarodno zaščito, in upravičenji, ki izvirajo iz statusa subsidiarne zaščite ter med samim statusom prosilca za mednarodno zaščito in upravičenca do subsidiarne zaščite. Vendar pa so omenjene določbe Procesne direktive II omenjenemu stališču Vrhovnega sodišča vseeno tudi pomembne z vidika sistematične metode razlage, saj kažejo na velik pomen pravice do učinkovitega sodnega varstva posebej zoper negativno odločitev o statusu begunca, zaradi česar je tudi ocena o tem, ali dejansko gre za poseg ali ne, lažja.

136. Poleg tega pa Upravno sodišče dodaja glede na predhodno argumentacijo v zadevi I U 440/2016, ki tega ni zajela, da sta za obravnavano pravno vprašanje bistveni dve drugi določbi Procesne direktive II.

137. Gre za določbo prvega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II, kjer je zakonodajalec EU določil naslednje: „Države članice zagotovijo, da imajo osebe, ki jih je organ za presojo priznal kot upravičene do subsidiarne zaščite, pravico do učinkovitega pravnega sredstva na podlagi odstavka 1 zoper odločbo o neutemeljenosti prošnje v zvezi s statusom begunca.“

138. Iz te določbe brez interpretativnega dvoma izhaja, da je oseba, ki ima status subsidiarne zaščite, lahko v postopku odločanja o izpolnjevanju pogojev za status begunca. To ni diskrecijska določba, ampak obvezujoča določba, ki je jasna in brezpogojna. To pomeni, da bi tožena stranka morala v izreku izpodbijane odločbe v prvi točki izreka odločiti o statusu begunca in tožnik bi bil upravičen, če vloži tožbo zoper negativno odločitev o statusu begunca, da obdrži status subsidiarne zaščite v ponovljenem postopku ugotavljanja, ali izpolnjuje pogoje za status begunca. Ta določba torej ne izključuje, ampak dopušča hkraten status subsidiarne zaščite in udeležbo stranke v postopku zaradi ugotavljanja pogojev za status begunca. Če je tožniku v ponovnem postopku dodeljen status begunca, mora organ s to novo odločbo nadomestiti odločitev o subsidiarni zaščiti, ker oba statusa ne moreta veljati hkrati.

139. V tej zvezi je bistveno, da po ZMZ obstaja bistvena razlika med statusom begunca in subsidiarne zaščite v tem, da je tožnik dobil z odločbo status subsidiarne zaščite za 3 leta in s tem tudi dovoljenje za bivanje za obdobje treh let z dnem vročitve akta (3. odst. 112.a člen ZMZ ter 2. odstavek 91. člena ZMZ), med tem ko dovoljenje za bivanje osebe, ki ji je priznan status begunca, nima te časovne omejitve (1. odstavek 91. člena ZMZ) oziroma se izda z veljavnostjo desetih let (2. odst. 112.a člena ZMZ); poleg tega organ osebi s subsidiarno zaščito lahko izda potni list za čas subsidiarne zaščite (2. odst. 116. člena ZMZ), med tem ko se osebi s statusom begunca potni list izda za 10 let (3. odst. 115. člen ZMZ). V sodbi v zadevi H.N., ki se nanaša še na razlago Kvalifikacijske direktive I št. 2004/83, Sodišče EU ravno tako ugotavlja, da „status begunca zagotavlja širšo zaščito od tiste, ki jo daje subsidiarna zaščita.“(74)

140. Iz drugega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II nadalje izhaja brez kakršnega koli dvoma („acte clair“), da šele v primeru, če status subsidiarne zaščite, ki ga prizna država članica, omogoča iste pravice in koristi kot status begunca po pravu Unije in nacionalnem pravu, sme ta država šteti, da je pritožba zoper odločbo o neutemeljenosti prošnje v zvezi s statusom begunca nedopustna zaradi nezadostnega interesa prosilca za nadaljevanje postopka. Zaradi zgoraj omenjenih razlik tožnik ima pravni interes za tožbo v smislu drugega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II in izrek izpodbijane odločbe, kot ga je izdala tožena stranka, posega v omenjeni dve pravici tožnika.

141. Obravnava določb členov prvega in drugega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II že zadeva argumentacijo, ali je poseg v omenjeni pravici predpisan z zakonom oziroma s pravom EU. Določila členov 10(2), 46(1)(a) in 46(2) Procesne direktive II po mnenju Upravnega sodišča kažejo na to, da poseg v procesno pravico glede statusa begunca ni predpisan z zakonom oziroma s pravom EU. Zaradi navedenih določb Procesne direktive II države članice na tem področju tudi nimajo procesne avtonomije.

142. Poleg tega je z vidika presoje pogoja, ali je omejitev pridobljene pravice do subsidiarne zaščite predpisana z zakonom v smislu člena 52(1) Listine, pomembno, da takšne situacije „prenehanja“ statusa subsidiarne zaščite pravo EU pa tudi ZMZ ne predvidevata, ampak status subsidiarne zaščite upravičencu preneha oziroma je upravičenec od tega izključen samo v skladu z določbami poglavja V. Kvalifikacijske direktive II, kajti pravni koncepti varnih držav iz III oddelka Poglavja III Procesne direktive II se ne nanašajo na tisto državo, ki odloča o prošnji, ampak na države, iz katere ali preko katerih je prosilec potoval. 143. Vrhovno sodišče se v sodnih odločbah v zadevah I Up 165/2016 (odst. 10-12) in I Up 107/2014 (odst. 8) sklicuje tudi na koncept „enotnega postopka“, zaradi česar je Upravno sodišče preizkusilo tudi, ali je morebiti pogoj „predpisanosti z zakonom“ iz člena 52(1) Listine v zvezi z omejitvijo pravice do učinkovitega sodnega varstva odločitve o status begunca ali pravice do subsidiarne zaščite izpolnjen z namenom „enotnega postopka.“

144. Upravno sodišče lahko prevzame razlago Vrhovnega sodišča, da gre za „en postopek“ oziroma za enoten postopek, in da je „z ZMZ predpisan tudi vrstni red presojanja izpolnjevanja pogoja za eno oziroma drugo obliko zaščite.“(75) Vendar pa „enoten postopek“ z vidika prava EU ne pomeni, da mora Upravno sodišče odpraviti celotno odločbo, četudi tožnik ne izpodbija pozitivne odločitve o izpolnjevanju pogojev za subsidiarno zaščito, in da ne sme zadeve vrniti toženi s stranki v ponovno odločanje glede zavrnitve statusa begunca. Namen enotnega postopka, če ga je država članica EU imela uzakonjenega že po ureditvi azilnega prava pred uveljavitvijo Procesne direktive II, ni imel in še vedno nima nobene povezave s tem, da bi se moral tožnik odpovedati statusu subsidiarne zaščite, če želi izpodbijati negativno odločitev o status begunca. Četudi Procesna direktiva I (št. 2005/85)(76) enotnega postopka še ni predpisala,(77) pa je bil že takrat namen enotnega postopka, če ga je država članica predpisala, samo v tem, da se celovito obravnavajo dejstva in čim bolj učinkovito obravnava obe prošnji, kar vključuje tudi učinkovito varstvo procesnih garancij prosilca tako glede statusa begunca kot tudi subsidiarne zaščite.(78) V tem kontekstu ne gre za enoten status (uniform status), temveč za enoten postopek (single procedure).(79)

145. Z razliko od Procesne direktive I, ki je veljala v času nastanka sodne prakse Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 107/2014, je namen „enotnega postopka“ predpisan v Procesni direktivi II v uvodni izjavi št. 11. Ta pravi, /.../ „da bi zagotovili izčrpno in učinkovito oceno potreb po mednarodni zaščiti v smislu Direktive 2011/95 /.../ glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite, bi moral okvir Unije za postopke priznavanja ali odvzema mednarodne zaščite temeljiti na konceptu enotnega postopka.“ Namen enotnega postopka je torej izčrpno, v smislu celovite obravnave, čim bolj učinkovito obravnavati prošnje za mednarodno zaščito in sicer na način, da „organ za presojo najprej presodi, ali prosilci izpolnjujejo pogoje za status begunca, in če jih ne, presodi, ali so upravičeni do subsidiarne zaščite“ (člen 10(2) Procesne direktive II). ZMZ s temi določbami ni v nasprotju, saj predvideva enoten postopek (1. alineja prvega odstavka 7. člena ZMZ), tako da organ najprej presoja pogoje za priznanje statusa begunca in če ti niso izpolnjeni, pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite (34. člen ZMZ).

146. V sklepu v zadevi I Up 107/2014 Vrhovno sodišče navaja, da če sodišče prve stopnje odpravi odločbo tožene stranke samo v zavrnilnem delu, potem bi lahko nastala „nezakonita situacija“, da je tožniku pravnomočno priznana mednarodna zaščita v obliki subsidiarne zaščite, hkrati pa bi bil tožnik prosilec za priznanje mednarodne zaščite v obliki begunca.(80) Enako navaja Vrhovno sodišče tudi v sodbah v zadevah I Up 165/2016 z dne 4. 4. 2016 (odst. 9) in I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016, ko pritrjuje stališču tožene stranke, da „hkraten obstoj statusa subsidiarne zaščite in statusa prosilca za mednarodno zaščito ni mogoč.“

147. V zvezi s tem je pomembno, da v konkretnem primeru nezakonite situacije ni povzročil tožnik, ampak tožena stranka, ki ni pravilno obravnavala pogojev za status begunca. Zato nezakonito ravnanje tožene stranke ne more biti v škodo tožniku. Poleg tega pa situacija, po kateri bi Upravno sodišče odpravilo odločitev o statusu begunca, tožnik pa bi ohranil status subsidiarne zaščite, ki ga niti ni izpodbijal, ne bi pomenila, da bi tožnik imel status prosilca za mednarodno zaščito in status subsidiarne zaščite, ampak bi tožena stranka morala ponovno odločati o statusu begunca, pri čemer bi tožnik vsaj do dokončne odločitve imel status subsidiarne zaščite. Da tujec, ki že ima status subsidiarne zaščite, ne more biti v postopku odločanja o statusu begunca samo takrat, kadar status subsidiarne zaščite, ki ga prizna država članica, omogoča iste pravice in koristi kot status begunca po pravu Unije in nacionalnem pravu, pa je zakonodajalec EU kot možno diskrecijo države predpisal v določilu drugega pododstavka člena 46(2) Procesne direktive II. Kajti samo v takem primeru sme država članica šteti, da je pritožba zoper odločbo o neutemeljenosti prošnje v zvezi s statusom begunca nedopustna zaradi nezadostnega interesa prosilca za nadaljevanje postopka.

148. V zadevi Diouf, ki se je nanašala na preliminarno vprašanje o učinkovitem pravnem sredstvu zoper odločitev, da se bo prošnja za mednarodno zaščito obravnavala v pospešenem postopku, je Sodišče EU na preliminarno vprašanje o skladnosti nacionalne ureditve s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 39. člena Procesne direktive I razlagalo ob uporabi pravice oziroma načela iz 47. člena Listine(81) in je odločilo, da se določba o učinkovitem pravnem sredstvu iz določbe 39. člena Procesne direktive I [ki jo je treba primerjati z določbo 46. člena procesne direktive II – opomba Upravnega sodišča], nanaša na vse tiste dokončne odločitve, ki vsebujejo zavrnitev prošnje za azil iz razloga neutemeljenosti, vključno z vsebinsko odločbo o zavrnitvi statusa begunca,(82) ne razteza pa se ta pravica tudi na pripravljalne odločbe za odločbo, ki bo temeljila na vsebinski presoji ali na odločbe procesnega vodstva.(83) V konkretnem primeru je odločitev o zavrnitvi statusa begunca dokončna in vsebinska. Zato tudi z vidika sodne prakse Sodišča EU ni dvoma, da je treba ob obravnavanju pravnega vprašanja, ki je odprto v slovenski sodni praksi, določbo 46. člena Procesne direktive II razlagati tako, kot jo je Upravno sodišče v tej zadevi.

149. Ker sodišče v tej zadevi zaradi nejasnosti izreka ni moglo več odločiti tako, da bi odpravilo odločbo samo v delu, v katerem je tožena stranka zavrnila status begunca, je sodišče v celoti odpravilo izpodbijani akt, da bi lahko kolikor je to mogoče sledilo stališčem Vrhovnega sodišča. Vendar pa je ob tem moralo upoštevati tudi načelo lojalne razlage prava EU (člen 4(3) PEU) in načelo učinkovitega varstva pravic strank v azilnih postopkih. Slednje po ustaljeni sodni praksi Sodišča EU zahteva, da sodišča držav članic „v okviru pristojnosti zagotovijo polni učinek prava Unije /.../. Načelo skladne razlage prava zahteva, naj nacionalna sodišča naredijo vse, kar je v njihovi pristojnosti, ob upoštevanju celotnega nacionalnega prava in ob uporabi načinov razlage, ki jih nacionalno pravo priznava, da bi zagotovila polni učinek zadevne direktive in dosegla rešitev v skladu z njenim ciljem.“(84)

150. Na splošno in ne samo v azilnih zadevah, ko gre za izvajanje prava EU velja, da „glede posledic, ki jih mora nacionalno sodišče izpeljati, kadar so določbe njegovega nacionalnega prava v nasprotju s pravicami, ki jih zagotavlja Listina, ustaljena sodna praksa nalaga, da ima nacionalno sodišče, ki v okviru svojih pristojnosti uporablja določbe prava Unije, dolžnost zagotoviti polni učinek teh določb, pri čemer lahko po potrebi odloči, da ne bo uporabilo neskladne določbe nacionalne zakonodaje – tudi naknadne ne da bi mu bilo treba zahtevati ali čakati predhodno odpravo te določbe po zakonodajni poti ali kakšnem drugem ustavnem postopku. Vsaka določba nacionalnega pravnega reda in vsaka zakonodajna, upravna ali sodna praksa, katere učinek bi bil zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki bi lahko ovirale polni učinek predpisov Unije, namreč ne bi bila skladna z zahtevami, ki so neločljivo povezane s samo naravo prava Unije.“(85)

151. Na koncu sodišče še pripominja, da se tudi ustavi skladna interpretacija obravnavanega pravnega vprašanja ujema z interpretacijo z vidika prava EU, ki je v tovrstnih zadevah sicer odločilna. Tako kot v zadevi I U 440/2016, je tožnik tudi v tem upravnem sporu izrecno izpodbijal samo del odločbe, kjer mu ni bil priznan status begunca. Po določbi prvega odstavka 40. člena ZUS-1 za takšen tožbeni predlog ni zakonske ovire. Zakonodajalec pa je izrecno določil, da sodišče v upravnem sporu presoja upravni akt v mejah tožbenega predloga, ni pa vezano na tožbene razloge (prvi odstavek 40. člena ZUS-1). To pomeni, da bi tožnik moral imeti upravičeno in legitimno pričakovanje, da je odločitev o podelitvi subsidiarne zaščite pravnomočna. Pravnomočnost je ustavna kategorija, saj določilo 158. člena Ustave določa, da »je pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenem z zakonom.« Tak primer in postopek pa po mnenju Upravnega sodišča nista določena s zakonom, zato poseg v ustavno pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 23. člena Ustave v zvezi z zakonsko pravico do statusa begunca in pravico do subsidiarne zaščite ni predpisan z zakonom (3. odstavek 15. člena Ustave).

152. Ta sodna odločba z njeno izdajo in vročitvijo še ni pravnomočna, ker imata stranki pravico do pritožbe. To pomeni, da z izdajo in vročitvijo te sodne odločbe tožniku pravno in dejansko še ni odvzet status subsidiarne zaščite. V primeru, da bi ta sodna odločba postala pravnomočna, pa bi moral biti poseg te sodne odločbe v pridobljeno pravico do subsidiarne zaščite neznaten, da bi sodišče lahko sledilo stališču Vrhovnega sodišča o tem, da je izrek sodbe, kot ga je Upravno sodišče uporabljalo v pretekli sodni praksi v tovrstnih primerih, nerazumljiv in nejasen. V zvezi s tem pogojem neznatnosti posega v omenjeni pravici tožnika Upravno sodišče ugotavlja, da tožnika stališče iz sodne prakse Vrhovnega sodišča ni odvrnilo od vložitve tožbe zoper zavrnitev statusa begunca; tekom upravnega spora tožnik ima status subsidiarne zaščite, tožniku pa bi bila v primeru pravnomočne sodne odločbe v neznatni ali minimalni meri (začasno) odvzeta upravičenja, ki izvirajo iz subsidiarne zaščite, samo pod pogojem, da ima tožena stranka obveznost, da v primeru nespremenjenih okoliščin nemudoma po prejemu te sodne odločbe ali po njeni pravnomočnosti tožniku (lahko) z (delno) odločbo prizna status subsidiarne zaščite za tri leta šteto od izdaje odločbe št. 2142-304/2014/70 (1312-09) z dne 23. 2. 2016, ki za enako obdobje velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, o statusu begunca pa mora tožena stranka ponovno odločiti v zakonskem roku po prejemu pravnomočne sodne odločbe v tem upravnem sporu. Vrhovno sodišče je namreč v zadevah I Up 165/2016 (odst. 17) in I Up 189/2016 (odst. 29) navedlo, da lahko Upravno sodišče v okviru odločitve ob odpravi odločbe tožene stranke, s katero je ta prosilcu priznala subsidiarno obliko zaščite, dá toženi stranki ustrezne (zavezujoče) napotke, da naj tudi v ponovljenem postopku upošteva, da so (seveda ob nespremenjenem dejanskem stanju) izpolnjeni pravni pogoji za priznanje statusa subsidiarne zaščite.

153. Med strankama tudi tekom odločanja sodišča ni bilo sporno, da tožnik izpolnjuje pogoje za status begunca oziroma tožena stranka, ki ji mora biti sodna praksa Vrhovnega sodišča poznana, Upravnemu sodišču ni sporočila, da so podane spremenjene razmere. Zato sodišče v skladu z omenjenimi napotki Vrhovnega sodišča daje toženi stranki napotke v smislu 4. odstavka 64. člena ZUS-1, da mora v primeru nespremenjenih okoliščin nemudoma po prejemu te sodne odločbe ali po njeni pravnomočnosti tožniku (lahko) z (delno) odločbo priznati status subsidiarne zaščite za tri leta šteto od izdaje odločbe št. 2142-304/2014/70 (1312-09) z dne 23. 2. 2016, ki za enako obdobje velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, o statusu begunca pa mora tožena stranka ponovno odločiti v zakonskem roku 30 dni po prejemu pravnomočne sodne odločbe v tem upravnem sporu. Navedeno obdobje podelitve statusa subsidiarne zaščite je posledica dejstva, da je potrebno v čim večji meri vzpostaviti stanje, kot bi bilo, če bi tožena stranka v dveh različnih točkah izreka odločila o statusu begunca in subsidiarni zaščiti in bi tožnik lahko brez kakršnega koli posega v pravico do učinkovitega sodnega varstva zoper odločitev o statusu begunca in v pravico do subsidiarne zaščite vložil tožbo zgolj zoper zavrnitev statusa begunca.

154. Tožena stranka je prvotno ravnala v skladu z določilom 34. člena ZMZ (člen 10(2) Procesne direktive II) in je o prošnji za mednarodno zaščito odločala tako, da je najprej presojala pogoje za priznanje statusa begunca in šele potem pogoje za priznanje subsidiarne zaščite. Tega pa zaradi nezakonite odločitve glede statusa begunca po odločitvi Upravnega sodišča, če bo postala pravnomočna, ne bo mogla še enkrat ponoviti. Vendar zaenkrat Sodišče EU še ni spremenilo stališča, da se prošnje za subsidiarno zaščito „načeloma“ ne sme obravnavati dokler pristojni organ ne ugotovi, da prosilec za mednarodno zaščito ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca.(86)

155. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo tako, kot to izhaja iz izreka sodbe (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Upravno sodišče ni prekinilo postopka zaradi postavitve preliminarnega vprašanja Sodišču EU iz razloga, ker meni, da gre pri obravnavanem vprašanju za „acte clair“ in mu po določilu 2. odstavka 267. člena TFEU takega vprašanja kot prvostopenjskemu sodišču ni treba postaviti. Drugi razlog je v tem, da gre pri predmetnem vprašanju zgolj za razhajanje v stališčih med Upravnim sodiščem in Vrhovnim sodiščem, pri čemer se razlikovanje njunih stališč glede oblike izreka upravne odločbe ne nanaša na vprašanje razlage prava EU, ki bi imela širši pomen za države članice EU. Poleg tega v postopku pred Vrhovnim sodiščem stranke do sedaj še niso razgrnile vseh vidikov pravne metodologije za razreševanja tega vprašanja po pravu EU, ti pa se omejujejo na vprašanje, ali gre pri sporni razlagi prava za poseg v katero izmed pravic po pravu EU, če gre za poseg, v katero pravico po pravu EU je poseženo, ali je poseg predpisan z zakonom, to je s pravom EU, in če je poseg predpisan, s katero konkretno določbo je predpisan, in če je predpisan s konkretno določbo iz prava EU, ali poseg spoštuje bistveno vsebino predmetnih pravic, ali so omejitve potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa EU, in je ob tem treba opredeliti tudi, kateri je ta splošni interes, in če je omejitev predmetne pravice potrebna za zaščito pravic in svoboščin drugih. Ker je Upravno sodišče ugotovilo, da je poseg v omenjeni dve pravici izkazan, a da ni predpisan s pravom EU, se sodišču ni bilo potrebno ukvarjati še s preostalimi kriteriji presoje z vidika načela sorazmernosti iz člena 52(1) Listine. To in pa dejstvo, da je pod pogoji izpolnitve obvezujočih napotkov Upravnega sodišča glede ravnanja in odločanja tožene stranke v ponovnem postopku poseg v omenjeni dve pravici tožnika neznaten, so razlogi, da Upravno sodišče v tej fazi razvoja upravno-sodne prakse v Sloveniji ni prekinilo postopka zaradi postavitve preliminarnega vprašanja Sodišču EU.

opomba (1) : Pravnomočni sodni odločbi v zadevah: I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011, I U 42/2012 z dne 15. 2. 2012 in sodni odločbi I U 440/2016-5 z dne 26. 4. 2016 ter I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016. opomba (2) : MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. opomba (3) : Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4, z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 26. opomba (4) : Določilo 3. odstavka 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina, Uradni list EU, C 83/389, 30. 3. 2010) v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi C-403/09 PPU, Detiček, 23. 12. 2009, odst. 53-59. opomba (5) : UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection no. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22. 12. 2009. opomba (6) : Zgornja vsebina razlage načela varovanja otrokovih koristi predstavlja izvlečke iz sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016. opomba (7) : Direktiva 2013/32/EU Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev); Uradni list EU, L 180, 29. 6. 2013 v nadaljevanju: Procesna Direktive II).

opomba (8) : Uradni list EU L 180, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu.

opomba (9) : Določilo člena 22(1) Direktive o sprejemu pravi, da za učinkovito izvajanje člena 21, ki ureja splošno načelo o posebnem položaju ranljivih oseb (tudi mladoletnikov), države članice ocenijo, ali je prosilec s posebnimi potrebami glede sprejema. Določilo člena 22(4) Direktive o sprejemu pa določa: „Ocena iz odstavka 1 ne posega v oceno potreb po mednarodni zaščiti v skladu z Direktivo 2011/95/EU.“ opomba (10) : Določbi členov 20(5) in 31. Kvalifikacijske direktive II, ki izrecno vključujeta načelo varovanja otrokovih koristi sta namreč uvrščeni v poglavje o vsebini mednarodne zaščite, ne pa v poglavji o pogojih za status begunca in subsidiarne zaščite.

opomba (11) : C-648/11, 6. 6. 2013. opomba (12) : C-465/07, 17. 2. 2009, odst. 28. opomba (13) : Tarakhel v. Switzerland, 4. 11. 2014, odst. 118-119. opomba (14) : Ibid. odst. 120-121. opomba (15) : Mladoletnik brez spremstva je mladoletnik, ki je na ozemlju Slovenije brez staršev ali zakonitih zastopnikov (točka 20, člena 3. ZMZ).

opomba (16) : Po določbi 6. odstavka 47. člena ZMZ in člena 15(3) Procesne direktive II uradna oseba vodi osebni razgovor na način, ki omogoča prosilcu, da lahko razloge za svojo prošnjo „celovito“ predstavi. Po določilu člena 16 Procesne direktive II mora uradna oseba osebni razgovor voditi tako, da zagotovi, da ima prosilec „ustrezno možnost predstavitve elementov, potrebnih za čim popolnejšo utemeljitev prošnje“, kar vključuje „možnost podati pojasnilo glede elementov, ki morda manjkajo, in/ali morebitne neskladnosti ali nasprotja v izjavah prosilca“.

opomba (17) : C-277/11, M.M. 22. 11. 2012, odst. 70. opomba (18) : Ibid. odst. 88. opomba (19) : Ibid. odst. 86-88. opomba (20) : Po določbah členov 25(3)(a) in (b) mora imeti uradna oseba, ki opravlja razgovor s prosilcem, v zvezi s katerim obstaja dvom glede njegove mladoletnosti, potrebno znanje o posebnih potrebah mladoletnikov in enako velja tudi za uradno osebo, ki pripravi odločbo.

opomba (21) : Gra za publikacijo „EASO: Age Assessment in Practice in Europe“, December 2013 (v nadaljevanju: Študija EASO).

opomba (22) : Gre za publikacijo „The Heart of the Matter: Assessing Credibility when Children Apply for Asylum in the EU“, Brussels, December 2014, v nadaljevanju: Študija UNHCR).

opomba (23) : Študija EASO, str. 6. FRA v zvezi s tem citira podatek iz znanstvene študije »Royal College of Pediatrics and Child Health (1999), da je možen razpon napak pri ugotavljanju starosti tudi do pet let nad in pod dejansko starost otroka (FRA, Separated, asylum-seeking children in EU Member States, Comparative report, str. 53; v nadaljevanju: Študija FRA).

opomba (24) : Drugi pododstavek člena 25(5) Procesne direktive II.

opomba (25) : Študija EASO, str. 25-41. Študija EASO med prihodnje, mogoče medicinske metode ugotavljanja starosti omenja magnetno resonanco in ultrazvok (Študija EASO, str. 48-52).

opomba (26) : Določilo 1. alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ; določili členov 25(1)(a) in 25(6) Procesne direktive II; Študija EASO - prva alineja priporočil, str. 6 in oddelek 2.1., str. 16. opomba (27) : Študija EASO, druga alineja priporočil, str. 6. opomba (28) : Prvi pododstavek člena 25(5) Procesne direktive II.

opomba (29) : Študija FRA, str. 55. opomba (30) : Člen 4(3)(a) in (b) Resolucije Sveta EU z dne 26. 6. 1997 o mladoletnikih brez spremstva, ki so državljani tretjih držav (Uradni list EU, C 221, 19. 7. 1997); Študija EASO, 4 alineja priporočil, str. 6. opomba (31) : Določilo 6. odstavka 44a člena ZMZ; člena 25(5)(c) Procesne direktive II; člen 23(2(d) Direktive o sprejemu št. 2013/33; Študija EASO, 6 alineja priporočil, str. 7. opomba (32) : Določilo 2. odstavka člena 44a ZMZ; člen 25(5)(a) Procesne direktive II; Študija EASO, 7 alineja priporočil, str. 7; Študija FRA, str. 55. opomba (33) : Določilo 3. odstavka 44a člena ZMZ; člen 25(5) Procesne direktive II.

opomba (34) : Študija EASO, 3 alineja priporočil, str. 6. opomba (35) : Drugi pododstavek člena 25(5) Procesne direktive II; Študija EASO, 5 alineja priporočil, str. 6; Študija FRA, str. 55. opomba (36) : Določilo 5. odstavka 44a člena ZMZ; člen 25(5) Procesne direktive II; Študija FRA, odst. 55; Študija UNHCR, str. 102. opomba (37) : Določilo 5. odstavka 44a člena ZMZ; člen 25(5) Procesne direktive II; Študija FRA, odst. 55; Študija UNHCR, str. 102. opomba (38) : Študija EASO, 9 alineja priporočil, str. 7; člen 25(3)(a) in (b) Procesne direktive II.

opomba (39) : Po določbi 2. odstavka 177. člena ZUP ima listina, ki jo izda tuj organ, in ki velja v kraju, kjer je bila izdana, za javno listino, ima ob pogoju vzajemnosti enako dokazno moč kot domače javne listine, če so overjene v skladu s predpisi.

opomba (40) : V ponovnem postopku bo z obravnavanega vidika tožena stranka morala upoštevati tudi aktualno poročilo EASO (EASO Country of Origin Information Report: Afghanistan Security Situation, January 2016) o varnostni situaciji v Afganistanu in še posebej v Nangarharju (str. 107-111) ter o povečanju usmerjenih napadov v letu 2015 glede na leto 2014 (str. 24).

opomba (41) : Po določilu 6. odstavka 47. člena ZMZ mora osebni razgovor potekati tako, da uradna oseba omogoči prosilcu, da celovito predstavi razloge za svojo prošnjo.

opomba (42) : UNHCR, 2011, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva, December 2011, odst. 196, 204. opomba (43) : Ang.: „balance of probability«.

opomba (44) : Ang.: „reasonable degree of likelihood“ (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958. opomba (45) : UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. Približno 26 let je v veljavi tak dokazni standard („real chance test“) tudi v azilnih postopkih v Avstraliji (Chan Yee Kin v. MIEA (1989) 169 CLR 379; MIEA v. Wu Shan Liang (1996), 185 CLR 259, 282-283; Abebe v The Commonwealth (1999) 197 CLR 611 190-193) in lahko znaša precej pod 50% (Luker, Trish, 20013, Decision making Conditioned by Radical Uncertainty: credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 504 in 515).

opomba (46) : Na podlagi sodbe Sodišča EU v zadevi Diouf (odst. 41-49) pravice do učinkovitega sodnega varstva v azilnih zadevah po pravu EU ni samo zoper pripravljalne odločbe ali odločbe procesnega vodstva (glej odstavek 148 te sodbe).

opomba (47) : Sodbe Sodišča EU v zadevah: 148/78, Ratti, odst. 23; 8/81, Becker, odst. 25; C-62/00, Marks&Spencer, odst. 26-27. opomba (48) : Sodbe Sodišča EU v zadevah: 106/77, Simmenthal II, odst. 17; C-213/89, Factortame.

opomba (49) : Po tem določilu so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava.

opomba (50) : V zadevi H.T. (C-373/13) z dne 24. 6. 2015 Sodišče EU pravi, da je treba status begunca osebi priznati, če ta izpolnjuje minimalne standarde, določene s pravom EU, in ni določbe v pravu EU, ki bi kazala na to, da bi moralo za status subsidiarne zaščite veljati drugače. opomba (51) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 165/2016, 4. 8. 2016, odst. 8. opomba (52) : Po določilu 1. odstavka 11. člena Zakona o sodiščih sodišče višje stopnje lahko pri določanju na podlagi vloženega pravnega sredstva usmerja pravno mnenje sodišča nižje stopnje v okvirih, ki jih določa procesni zakon.

opomba (53) : I Up 165/2016, 4. 8. 2016, odst. 13. opomba (54) : Ibid. odst. 15-17. opomba (55) : Po tem določilu „mora biti kakršno koli omejevanje uresničevanja pravic in svoboščin, ki jih priznava ta listina, predpisano z zakonom in mora spoštovati bistveno vsebino teh pravic in svoboščin. Ob upoštevanju načela sorazmernosti so omejitve dovoljene samo, če so potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih.“ opomba (56) : C-2/06, Kempter, z dne 12. 2. 2009, odst. 42. opomba (57) : C-210/06, Cartesio, z dne 16 12. 2008, odst. 94. opomba (58) : C-160/14 z dne 9. 9. 2015, odst. 36-45. opomba (59) : C-604/12, H.N., 8. 5. 2014, odst. 32. opomba (60) : Ibid. odst. 39. opomba (61) : Tako se na primer glasi izrek tovrstnih azilnih odločb v Avstriji in Nemčiji in je ta uporavna praksa potrjena s strani Vrhovnega upravnega sodišča Avstrije in Zveznega vrhovnega upravnega sodišča Nemčije.

opomba (62) : Sodna odločba Vrhovnega sodišča I Up 107/2014, 20. 3. 2014, odst. 8 ter sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 402/2012 z dne 13.12.2012, I Up 224/2011, I Up 732/2011 ter I Up 104/2014. opomba (63) : C-277/11, 22. 11. 2012, odst. 59. To stališče se veže sicer še na prej veljavno Kvalifikacijsko direktivo št. 2004/83/ES, vendar to ne vpliva na interpretacijo Kvalifikacijske direktive II, četudi v času odločanja Sodišča EU v zadevi M.M. ni bila relevantna Procesna direktiva II, ki je uvedla enoten postopek obravnavanja statusa begunca in subsidiarne zaščite.

opomba (64) : V sodbi v zadevi C-373/13, H.T. z dne 24. 6. 2015 (odst. 63) Sodišče EU pravi, „da je treba status begunca priznati, če ta izpolnjuje minimalne standarde, določene s pravom Unije.“ opomba (65) : opomba (66) : C-604/12, 8. 5. 2014, odst. 26. opomba (67) : Te razlike Upravno sodišče navaja v 139. odstavku obrazložitve te sodbe.

opomba (68) : C-604/12, H.N. z dne 8. 5. 2014, odst. 34. opomba (69) : Sodba Sodišča EU v zadevi M.M., C-277/11, 22. 11. 2012, odst. 92. opomba (70) : I Up 148/2016 z dne 5. 7. 2016, odst. 11-12. opomba (71) : Ibid. odst. 12. opomba (72) : I up 187/2014 z dne 3. 11. 2014, odst. 14. opomba (73) : V zadevi I U 440/2016 se je Upravno sodišče sklicevalo na določili člena 10(2) in člena 46(1)(a) Procesne direktive II, ki ločeno omenjata odločitev o statusu begunca „in/ali“ subsidiarne zaščite. Zavzelo je stališče, da mora stranka imeti pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem zoper odločbo o neutemeljenosti prošnje „v zvezi s statusom begunca in/ali subsidiarne zaščite“ (člen 46(1)(a)(i) Procesne direktive II). Če tožnik lahko uveljavlja učinkovito pravno sredstvo pred sodiščem zoper negativno določitev o statusu begunca samo pod pogojem, da se v primeru uspeha v upravnem sporu z vročitvijo sodne odločbe odpove že priznanemu statusu subsidiarne zaščite in pripadajočim pravicam, čeprav tega dela odločitve niti noče izpodbijati, potem gre očitno za poseg v zakonsko pravico oziroma pravico, ki izvira iz sekundarnega prava EU, ki pa ni predpisan niti taka omejitev ni potrebna in ne ustreza ciljem splošnega interesa, ki jih priznava EU, zato da bi se zaščitile pravice drugih (člen 52(1) Listine v zvezi s pravico iz člena 47(1) Listine in 46(2) Procesne direktive II.

opomba (74) : C-604/12, 8. 5. 2014, odst. 34. opomba (75) : I Up 107/2014, odst. 8 ter I Up 165/2013, odst. 10-12. opomba (76) : Uradni list EU L 326, 13. 12. 2005. opomba (77) : To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.M. (C-277/11), odst. 74-76, 79-80, 91. opomba (78) : Ibid. 87. opomba (79) : Že Študija o enotnem azilnem postopku („one stop shop“), pripravljena za Evropsko komisijo leta 2002 s strani prof. dr. Kay Hailbronnerja (Study on the asylum single procedure („one stop shop“) against the background of the common european asylum system and the goal of a common asylum procedure, str. 15 - 17) navaja, da uvedba enotnega statusa ni nepogrešljiv element enotnega postopka ter razmerje med enotnim postopkom in enotnim statusom obravnava ločeno. Študija opozarja, da bi morale države članice EU sprejeti ukrepe, ki zagotavljajo jasno razlikovanje med zaščito na podlagi Ženevske konvencije in drugimi razlogi zaščite, med temi pa omenja obveznost navedbe jasnih razlogov za zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito po Ženevski konvenciji ter s tem povezane možnosti pritožbe zoper odločitev, s katero je prošnja za zaščito na podlagi Ženevske konvencije zavrnjena.

opomba (80) : I Up 107/2014, odst. 6. opomba (81) : C-69/10, Diouf, 28. 7. 2011, odst. 49. opomba (82) : Ibid. odst. 41., 42 in 47 opomba (83) : Ibid. odst. 43. opomba (84) : Ibid. odst. 60. opomba (85) : C-617/10, Åklagaren, 26. 2. 2013, odst. 45-46. opomba (86) : Gre za sodno odločbo Sodišča EU v zadevi H.N. (C-604/12, 8. 5. 2014, odst. 35), ki je bila izdana že v času Procesne direktive II, vendar se je nanašala na Procesno direktivo I.