Jedro

Sodišče lahko ponovi dokazovanje z drugim izvedencem tudi v primeru, ko zaradi usodnosti pomena izvedenskega mnenja za izid pravde in zavedajoč se določenega znanstvenega tveganja pri zahtevnejših ekspertizah oceni, da je treba pravilnost sicer jasnih in popolnih izvedenčevih ugotovitev preveriti še z mnenjem drugega izvedenca.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ponovno zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine v znesku 153.763,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 11. 2008 naprej ter za plačevanje mesečne rente po 241,97 EUR od 1. 11. 2009 naprej ter za plačilo pravdnih stroškov. Tožeči stranki je naložilo v plačilo pravdne stroške stranskega intervenienta v višini 809,75 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

2. Tožeča stranka vlaga pritožbo. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP.(1) Predlaga spremembo z ugoditvijo celotnemu tožbenemu zahtevku, podrejeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje ter povrnitev nadaljnjih stroškov postopka.

3. Glede zatrjevane zdravniške napake vztraja, da je tožena stranka pri obravnavanem operativnem posegu, po katerem je prišlo do poslabšanja tožničinega zdravja v obliki paraplegije, in postoperativnem zdravljenju ravnala v nasprotju s skrbnostjo dobrega strokovnjaka in ni ravnala lege artis. Poslužila se je manj varne metode, zaradi katere je prišlo do zdravniške napake. Sodišče je postavilo izvedenca – specialista medicinske stroke. Po izdelanem pisnem mnenju in ustnem zaslišanju izvedenca je tožnica predlagala postavitev novega izvedenca. Sodišče je sprva sklenilo, da ga bo postavilo, nato svoj sklep preklicalo. Ker ni postavilo novega izvedenca, je bistveno kršilo določbo pravdnega postopka iz 8. člena ZPP, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, dejansko stanje o pravilnosti izvedene operacije je ostalo nepopolno ugotovljeno. Z zaslišanjem izvedenca niso bile odpravljene pomanjkljivosti v mnenju, na katere ponovno opozarja v pritožbi. Na podlagi 254. člena ZPP bi bl bilo treba postaviti novega izvedenca. Stanje pred operacijo, ki je bilo prisotno pri tožeči stranki, je izjemno redko. Izvedenec prepričljivih in utemeljenih odgovorov na postavljena vprašanja niti ni mogel dati. Njegovi zaključki so vprašljivi. Ker ni bil postavljen izvedenec iz tujine, so bile kršene ustavne in konvencijske pravice tožeče stranke do enakega varstva pravic (22. člen Ustave ter 6. in 13. člen EKČP). 2. člen Evropske konvencije za človekove pravice državam podpisnicam nalaga posebno obveznost oblikovanja učinkovitega sodnega sistema za ugotavljanje vzroka smrti posameznika, za katerega skrbijo in odgovarjajo zdravstveni delavci. Sklicuje se na sodbe ESČP, iz katerih izhaja, da je treba zadeve, ki se nanašajo na smrt v bolnišničnem okolju, čimhitreje raziskati zaradi zagotovitve varstva pravic iz 2. člena Konvencije in zaradi splošnejših razlogov (sodba Šilih proti Sloveniji, št. 71463/01, točka 133).

4. Tudi odločitev o pravilno opravljeni pojasnilni dolžnosti in privolitvi tožeče stranke v operacijo je nepravilna. Temelji na zaslišanju operaterja. Izpovedbi tožnice in njenega očeta ne sledi in tega ne obrazloži. Operaterjeva izpovedba je napačno povzeta (absolutna bistvena kršitev pravil postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP), dejansko stanje nepravilno ugotovljeno. Obravnaval jo je enako kot ostale bolnike. Posega in posledic tožnici ni obrazložil na njej primeren način. Glede na tožničino izpovedbo je napačen zaključek o obveščenosti kot predpostavki za veljavno privolitev pacienta. Pojasnilna dolžnost ni bila opravljena vsebinsko. Tožnica zaradi omejenih kognetivnih sposobnosti ni bila sposobna odločati o privolitvi v poseg. Nasprotna dokazna ocena in odločitev sta zmotni in napačni. Oprti sta na izvedeniško mnenje izvedenca dr. A. A. Tožeča stranka ga je grajala in predlagala postavitev novega izvedenca. Ker ga sodišče ni postavilo, je podana relativna procesna kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Nista upoštevani izpovedbi dr. B. B. in C. C. Že na podlagi obstoječega izvedeniškega mnenja bi bilo treba uporabiti določilo 37. člena ZPacP(2) in presoditi, da je bil zdravnik dolžan pridobiti nadomestno privolitev. Bistveno za presojo sposobnosti osebe za veljavno privolitev je ugotavljanje njene sposobnosti razumeti naravo, namen in posledice posega. Sodba o teh odločilnih okoliščinah nima razlogov (absolutna bistvena kršitev pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Pritožnica analizira dokazno gradivo in vztraja, da ni bila sposobna dati veljavne privolitve. Sodišču očita, da je končno odločitev o tem prepustilo izvedencu, čeprav bi jo moralo sprejeti samo, upoštevajoč tožničino izpovedbo. Napačno je uporabilo materialno pravo 26. člena ZPacP, ko je zaključilo, da je tožnica kljub odsotnosti podpisanega obrazca, ki ga kot nujno obliko za privolitev določa zakon, v poseg privolila konkludentno. Ni bilo sporno, da pisne privolitve ni bilo. Za operativni ali drug medicinski poseg, povezan z večjim tveganjem ali obremenitvijo, mora biti pacientova privolitev dokumentirana na obrazcu iz 27. člena ZPacP, ki je v konkretnem primeru ni bilo. Zato je tožena stranka odgovorna za poslabšanje zdravstvenega stanja tožeče stranke. Če zdravnik v okviru pojasnilne dolžnosti ni opozoril bolnika na morebitne zaplete in nesrečne posledice ter če pacient ni dal privolitve v tako zdravljenje, do prevalitve odgovornosti ne pride. Če ni veljavne privolitve in nastane škoda, to pomeni adekvatno vzročno zvezo kot predpostavko odškodninske odgovornosti. Ne glede na dejstvo, ali je bila operacija izvedena s strokovnimi standardi, je tožena stranka odgovorna za poslabšanje tožničinega zdravja po operaciji, ker ni bila pravilno informirana o njej, možnih zapletih in tveganjih ter vanjo ni privolila oziroma vanjo sploh ni mogla privoliti.

5. Tožena stranka na vročeno pritožbo ni odgovorila.

6. Pritožba je utemeljena.

7. Tožnica vtožuje odškodnino za katastrofalno škodo (paraplegija). Trdi in dokazuje, da je do nje oziroma do poslabšanja njenega zdravstvenega stanja prišlo zaradi medicinske napake pri operaciji diskus hernije Th8 – Th9, opravljene pri toženi stranki, in zaradi nepravilno opravljene pojasnilne dolžnosti, češ da za operacijo ni bilo njene veljavne privolitve (na obrazcu po petem odstavku 26. člena ZPacP oziroma nadomestne privolitve po 37. členu istega zakona). Tožena stranka se brani, da je bila pojasnilna dolžnost opravljena pravilno, privolitev tožeče stranke veljavna in da strokovne napake ni bilo. Prišlo je do zapleta oziroma poslabšanja že obstoječe devet mesecev trajajoče in slabšajoče parapareze v paraplegijo.

8. Sodišče je v okviru podane trditvene in dokazne podlage strank v ponovljenem postopku ugotovilo: - da je bila tožnica zaradi težav z desno nogo (mravljinčenje, bolečine v desni dokolenski mišici), ki so trajale od junija 2008, 28. 12. 2008 po opravljeni MR torakalne hrbtenice in diagnozi spasitična parapareza s strani lečeče nevrologinje naročena na pregled pri nevrokirurgu prof. dr. D. D., zaposlenem pri toženi stranki, in sicer zaradi mnenja o operativnem posegu; - da je bila pri napotenem nevrokirurgu na ambulantnem pregledu in pogovoru 7. 1. 2009; - da je tedaj nevrokirurg ob pregledu izvidov in MR terakalne hrbtenice ugotovil obstoj velike, izjemno neobičajne in redke diskus hernije v višini Th8 – Th9, ki se je bočila v spinalni kanal in pritiskala na hrbtenjačo; - da je bila ob takem zdravstvenem stanju nujna operacija zaradi preprečitve nadaljnjega slabšanja bolezni in napredovanja do paraplegije; - da je pri tovrstni operaciji zaradi visokega tveganja paraplegija ralativno pogost zaplet; - da je bila tožnica od leta 1992 vodena v nevrološki ambulanti zaradi epilepsije, da je bil nevrokirurg s strani njenega spremljevalca obveščen, da gre za pacientko s posebnimi kognitivnimi in psihičnimi potrebami, česar v komunikaciji z njo zaradi njene adekvatne dojemljivosti ni zaznal, in da tožeči stranki ni bila odvzeta poslovna sposobnost in ni imela zakonitega zastopnika; - da je nevrokirurg tožnici na ambulantnem pregledu razumljivo, upoštevaje njeno stopnjo raumevanja pojasnil, kakšno je njeno zdravstveno stanje, da zahteva nujno operacijo, jo opozoril na višjo stopnjo tveganja pri operaciji in na možne posledice, vključno z možnostjo paraplegije; - da je bila tožnica zmožna razumeti in je razumela prejeta pojasnila, jih sprejela in konkludentno privolila v operacijo (odzvala se je na naknadno pisno vabilo k operaciji, pred njo podpisala privolitveni obrazec za splošno anestezijo ter obrazec s pooblastilom za dajanje informacij svojcem v zvezi z operacijo); - da njena privolitev v operacijo ni bila dokumentirana (podpisana) na privolitvenem obrazcu za samo operacijo; - da je bila tožnica operirana dne 16. 1. 2009 in da je po opravljeni laminektomiji Th8 in Th9 prišlo do poslabšanja klinične slike in paraplegije; - da je bila operacija sicer izvedena s potrebno profesionalno skrbnostjo, skladno z medicinsko doktrino; - da bi tožnica zaradi izjemno slabega zdravstvenega stanja z več kot 50 % verjetnostjo utrpela enake škodne posledice (paraplegija) tudi, če operativni poseg ne bi bil izveden.

9. Po takih dejanskih ugotovitvah je tožbeni zahtevek zavrnilo. Presodilo je, da ni potrebnih pogojev za odškodninsko obveznost tožene stranke, saj ni kršitve pogodbe o zdravljenju (medicinska napaka) in nedopustnega ravnanja (opustitev pojasnilne dolžnosti), niti vzročne zveze med nepravilnim zdravljenjem in nastalo škodo. Pri presoji medicinske napake je izhajalo iz materialnopravnih določil o poslovni odškodninski odgovornosti, pri pojasnilni dolžnosti pa iz deliktne – neposlovne odškodninske odgovornosti (131. člen OZ).(3) Novejša sodna praksa je zavzela stališče, da je tudi pojasnilna dolžnost sestavni del pogodbenih obveznosti zdravnika.

10. Pri pravilni izpolnitvi pojasnilne dolžnosti ne gre za vprašanje izoblikovanja svobodne in resne volje kot pogoja za veljavnost sklenitve pogodbe o opravljanju zdravstvenih storitev, pač pa za zaščito pravice ozaveščene privolitve v posamezen medicinski poseg v okviru izpolnjevanja pogodbenih obveznosti iz že sklenjene pogodbe.(4) Tudi teorija opredeljuje pravno razmerje med pacientom in zdravnikom praviloma kot pogodbeno razmerje, razen v primeru nujne medicinske pomoči, ki jo zdravnik nudi pacientu, ki zaradi svojega zdravstvenega stanja ni sposoben odločanja o sebi ali ni zmožen izraziti svoje volje (28. člen ZPacP), za kar pa v obravnavanem primeru ne gre.(5) Med pacientom in zdravnikom oziroma zdravstvenim zavodom ali gospodarsko družbo, za katero zdravnik opravlja delo, delodajalec pa zanj odgovarja (prvi odstavek 147. člena OZ), je ob soglasju volj obeh, ki se lahko izjavi tudi na konkludenten način (15. in 18. člen OZ), vzpostavljena vrsta podjemne pogodbe o izvajanju zdravstvenih storitev. Zdravnik se zaveže, da si bo po pravilih svoje stroke in z vso dolžno skrbnostjo prizadeval za pacientovo okrevanje. Vendar ne odgovarja za pacientovo zdravje oziroma za uspešno zdravljenje. Gre za obligacijo prizadevanja in ne za obligacijo rezultata.(6) Glede na določilo 20. člena ZPacP sodi v krog opravljanja zdravstvenih storitev, ki jih po zakonu opravlja zdravnik pri svojem delu, tudi pojasnilna dolžnost (20. člen ZPacP v zvezi s 1. členom ZZDej.(7) To pa pomeni, da izpolnitev pojasnilne dolžnosti ni pogoj za veljavno sklenitev pogodbe, ampak spada v krog pogodbenih obveznosti zdravnika.(8) Zato bi bilo treba tudi tožbeni zahtevek o opustitvi pojasnilne dolžnosti (tako kot glede medicinske napake) presojati po določbah o poslovni odškodninski odgovornosti (drugi odstavek 239. člena OZ).

11. Vendar drugačno materialnopravno izhodišče samo po sebi ni vplivalo na pravilnost sprejete odločitve. Pogodbena in deliktna dolžnostna ravnanja ter predpostavke obeh temeljev odgovornosti se namreč prekrivajo. Odločilno pri obeh je vprašanje kršitve dolžne skrbnosti.(9) V obeh primerih mora pacient za uspeh v odškodninski pravdi zatrjevati in dokazati, da je prišlo do kršitve (pogodbene) dolžnosti, da je nastala škoda in da obstaja vzročna zveza med kršitvijo dolžnosti in škodo. Zdravnik se poslovne odgovornosti razbremeni, če dokaže, da pogodbene obveznosti ni mogel izpolniti zaradi okoliščin, ki so nastale po sklenitvi pogodbe, pa jih ni mogel preprečiti, jih odpraviti, ali se jim izogniti (240. člen OZ).

12. Vzročna zveza med napačnim zdravljenjem in oškodovanjem pravno varovane dobrine je podana, ko je poškodovanje pravno varovane dobrine posledica napačnega zdravljenja in če bi zdravljenje v skladu z medicinskimi standardi preprečilo nastanek škode. Vzročnosti ni, če bi do poškodovanja prišlo tudi ob pravilnem zdravljenju. Ker gre za hipotetično stanje in ne za resnično dejstvo, se vzročna zveza ugotavlja s standardom pretežne verjetnosti. Zadošča, da tožnik trdi in dokaže, da je zdravnikovo dolžno ravnanje po svoji naravi tako, da lahko v pomembnem (nezanemarljivem) deležu pacienta ozdravi.(10)

13. Verjetnost ali bi pravilno zdravnikovo ravnanje preprečilo škodo, je strokovno medicinsko vprašanje, ki ga sodišče, tako kot vsebino pravilnega ravnanja zdravnika, ugotavlja z izvedencem medicinske stroke. Njegovo mnenje je ključno za ugotovitev vzroka zatrjevane škode in za presojo o morebitni odškodninski odgovornosti zanjo. Ustavno sodišče je presodilo,(11) da je zato v takih postopkih poudarjena zahteva po izvedbi dokaza z izvedencem na način, ki ne pušča nobenega dvoma glede možnosti prizadetega, da izvedensko mnenje, o katerem dvomi, učinkovito preizkusi, tako z vidika popolnosti izvida kot tudi z vidika strokovne utemeljenosti mnenja. Za zagotovitev možnosti do vsebinsko polne kontrole nad izvedbo tega odločilnega dokaza je zato v primeru ugovora stranke zoper popolnost izvida in strokovno prepričljivost mnenja nujno, da sodišče v celoti spoštuje vsa procesna jamstva, ki jih za dokazovanje z izvedencem ponuja ZPP.

14. Po stališčih teorije sodišče lahko ponovi dokazovanje z drugim izvedencem tudi v primerih, ko zaradi usodnosti pomena izvedenskega mnenja za izid pravde in zavedajoč se določenega znanstvenega tveganja pri zahtevnejših ekspertizah oceni, da je treba pravilnost sicer jasnih in popolnih izvedenčevih ugotovitev preveriti še z mnenjem drugega izvedenca. Pridobitev t. i. drugega mnenja je primerna in značilna za raziskovanje pravnorelevantnih dejanskih vprašanj s področja medicinske znanosti, za kar gre v obravnavanem primeru. Sodišče v takih primerih lahko ponovi dokazovanje z drugim izvedencem na podlagi prvega odstavka 245. člena ZPP in ne zgolj na podlagi 254. lena ZPP.(12)

15. Po presoji Ustavnega sodišča spoštovanje vseh procesnih jamstev pri dokazovanju z izvedenci ni pomembno le za izid pravdnega postopka v zvezi z zatrjevano medicinsko napako, ampak spada tudi v okvir ustavne in konvencijske obveznosti države, da v okviru procesnega vidika varstva pravice do življenja (17. člen Ustave RS in 2. člen EKČP) prizadetemu posamezniku omogoči učinkovito in neodvisno presojo vzrokov smrti pacienta v bolnišnični oskrbi.(13) Po presoji pritožbenega sodišča je treba enaka procesna jamstva zagotoviti stranki tudi pri presoji vzrokov nastanka drugih katastrofalnih škod pacienta v bolnišnični oskrbi, za kar gre v obravnavanem primeru.

16. Sodišče je v ponovljenem postopku postavilo izvedenca nevrokirurga dr. E. E. Predlog tožeče stranke za postavitev izvedenca iz tujine in njen vnaprejšnji predlog za izločitev postavljenega izvedenca je zavrnilo po ugotovitvi, da ni bil zaposlen pri toženi stranki in da tožnice in podrobnosti obravnavanega operativnega posega iz lastnega zaznavanja ne pozna. Zaradi navedenih okoliščin oziroma odklonitvenega razloga po 6. točki 71. člena ZPP je bil že izločen prvi izvedenec, ki je izvedeniško mnenje izdelal za UKC X. 17. Postavljeni izvedenec je podal pisno izvedeniško mnenje. Po prejetih pripombah tožene stranke ga je sodišče ustno zaslišalo. Z oceno sodišča, da je odgovoril na podane pripombe tožeče stranke, se je sicer mogoče strinjati. Nasprotni ugovori pritožnice, ki vztraja, da so bili podani odgovori nepopolni in strokovno vprašljivi, so neutemeljeni. Drži pa pritožbena ugotovitev, da je tudi sodišče samo sprva očitno ocenjevalo, da izvedeniško mnenje vendarle nima zadostne dokazne vrednosti, da bi se lahko oprlo nanj. Imenovalo je namreč novega izvedenca (spet iz UKC X, red. št. 162). Razrešilo ga je po ugotovitvi, da izvedenec ni pripravljen izdelati mnenja (sklep na red. št. 162). Tožeča stranka je tudi tega izvedenca vnaprej izločila zardi razlogov po 6. točki 70. člena ZPP. Iz podatkov spisa pa nadalje še izhaja, da je imelo sodišče že pri prvi postavitvi izvedenca težave. Tožnica je bila namreč operirana zaradi netipičnega, v praksi redkega zdravstvenega stanja, in sicer s strani zdravnika, ki na področju nevrokirurgije nesporno velja za vrhunskega strokovnjaka v našem prostoru. Za izvedenca ni mogoče določiti drugih strokovnjakov, ki so zaposleni pri toženi stranki (prva točka 71. člena ZPP), izvedenci, ki delujejo v drugih slovenskih ustanovah (konkretno v UKC X), pa izvedenstvo odklanjajo, ali so izločeni zaradi odklonitvenega razloga iz 6. točke 71. člena ZPP. Ob takih podatkih spisa je v okoliščinah konkretnega primera po presoji pritožbenega sodišča utemeljen predlog tožeče stranke za postavitev izvedenca oziroma strokovnega zavoda iz tujine. Z zavrnitvijo tega dokaza je bila pritožnica prikrajšana za možnost učinkovitega preizkusa sedanjega izvedenskega mnenja. S tem je bila okrnjena njena pravica do kontradiktornosti (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP) kot sestavni del ustavne pravice do enakega varstva pravic v postopku. Zato je bilo treba pritožbi ugoditi, sodbo razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP).

18. V njem bo moralo dokazni postopek o pravnorelevantnih dejstvih glede zatrjevane medicinske napake in vzročne zveze ponoviti z izvedencem iz tujine in o zadevi ponovno odločiti. Ponovno bo moralo ugotoviti in navesti tudi razloge glede zatrjevane kršitve pogodbe glede pojasnilne dolžnosti. Neizpolnitev oziroma nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti je namreč odškodninskopravno pomembna, če se uresniči s posegom povezano tveganje, na katerega pacient ni bil opozorjen, pa bi moral biti, in če je iz tako realiziranega tveganja izšla pravno priznana škoda. V primeru kršitve pojasnilne dolžnosti in uresničenega tveganja, na katerega bi moral biti pacient opozorjen, je za odškodninsko odgovornost zdravnika zato nepomembno, ali je bil medicinski poseg opravljen v skladu z medicinsko doktrino oziroma lege artis. Zaradi poslovne narave odškodninske odgovornosti tožene stranke pa je mogoče kot vzrok škode upoštevati le kršitev pogodbe. Zdravnik mora dokazati obstoj popolnega in pravilnega pojasnila, pacient pa, da je zaradi zdravljenja, glede katerega ni podal privolitve, nastala škoda. Če ne more dokazati, da je bila škoda povzročena s posegom, gre to v škodo pacienta.

19. V odgovor na pritožbene navedbe, ki obširno grajajo dokazno oceno in ugotovitev sodišča, da je toženi stranki uspelo dokazati obstoj popolnega in pravilnega pojasnila po 20. členu ZPacP in veljavno privolitev tožnice v operativni poseg, pritožbeno sodišče vseeno dodaja, da za zdaj nima pomislekov o njuni pravilnosti.

20. Dokazna ocena je pojasnjena v jasnih in popolnih razlogih v točkah 51 do 87 sodbe. V njih ni vrzeli in pomanjkljivosti, ki jih očita pritožba. Oporo ima v prepričljivi izpovedbi nevrokirurga, ki je opravil ambulantni pogovor s tožnico in jo nato operiral. Njegova izpovedba je pravilno povzeta (očitane protispisnosti oziroma absolutne bistvene kršitve pravil postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ni) in ocenjena z drugimi izvedenimi dokazi. Prepričljivo je pojasnjeno, zakaj je sodišče verjelo zdravniku in ne tožnici (točka 71 sodbe), da ji je na razumljiv in njej primeren način pojasnil, kakšno je njeno zdravstveno stanje, kakšno zdravljenje je potrebno, tveganja, povezana z njim in tudi morebitne negativne posledice operacije. Nasprotna izpovedba tožnice (da se ne spomni, ali ji je povedal, da bo operirana in o možnih posledicah), je bila ob njenem siceršnjem natančnem opisu sestanka z zdravnikom neprepričljiva in tudi ovržena z izpovedjo priče C. C. ter obrazci, ki jih je podpisala pred operacijo.

21. Tudi o pravilnosti dokazne ocene glede veljavne privolitve tožnice v operacijo ne gre dvomiti. Drži, da četrti odstavek 26. člena ZPacP za operativni medicinski poseg zahteva, da mora biti pacientova privolitev dokumentirana na obrazcu iz 27. člena tega zakona. Prav tako ni bilo sporno, da v obravnavanem primeru tožničina privolitev na ta način ni bila dokumentirana. Posebna oblika privolitve pacienta na predpisanem obrazcu je določena v interesu obeh strank (zdravnika na eni strani ter pacienta na drugi strani) z namenom dokazovanja v primeru spora o pravi izraženi volji pacienta. V takih primerih je z izpolnitvijo pacientove izjave (z njeno realizacijo) po teoriji realizacije razmerje med strankama stabilizirano. Namen oblike je dosežen. Pacientovi izjavi oziroma privolitvi, ki je bila realizirana, samo zaradi pomanjkanja predpisane obličnosti (podpis privolitvenega obrazca) ni mogoče odrekati veljavnosti (55. in 58. člen OZ). Ob dejanskih ugotovitvah, da se je tožnica po prejetih pojasnilih zdravnika naknadno odzvala pisnemu vabilu na operacijo in pred njo podpisala privolitveni obrazec za anestezijo, ki jih pritožba ne izpodbija, je odločitev sodišča o veljavno izraženi privolitvi tožnice v operativni poseg pravilna. Nasprotno pritožbeno naziranje je zmotno.

22. Tudi pritožbenim očitkom o nepravilni uporabi 37. člena ZPacP ni mogoče slediti. Nadomestna privolitev je potrebna, kadar polnoletni pacient zaradi težav v duševnem zdravju ali zaradi drugega vzroka, ki vpliva na zmožnost razsojanja, ni sposoben privoliti v medicinski poseg. Njegovo (trajno) nesposobnost privolitve je treba ugotavljati v vsakem primeru posebej, tudi če gre za pacienta z medicinsko diagnozo, ki kaže na težave v duševnem zdravju, kot je primer v obravnavani zadevi, in celo če mu je že bila v celoti ali delno odvzeta poslovna sposobnost, česar sodišče pri tožnici ni ugotovilo. Zahteve za priznanje razsodnosti za privolitveno sposobnost so nižje od zahtev za priznanje poslovne sposobnosti. Gre za zmožnost oceniti vrednost svojih pravnih dobrin, v katere naj bi posameznik dopustil poseg, ne pa za zmožnost upoštevati pravila za dosego specifične pravne posledice – npr. za sklenitev ali razvezo pravnega posla. Da so bile pri tožnici sposobnosti za razsojanje v zadostni meri ohranjene za izjavo privolitve v obravnavani medicinski poseg, je sodišče zanesljivo ugotovilo z izvedencem psihološke stroke. Ne drži, da bi nanj prelagalo pravno presojo, niti da je pri dokazni oceni prezrlo izpovedbe dr. B. B. in defektologinje C. C. Vse navedene dokaze, vključno s tožničino izpovedbo je pravilno ocenilo. Na tej podlagi je ugotovilo, da je bila zmožna razumeti zdravnikova pojasnila o svojem zdravstvenem stanju, pomenu operacije in podati veljavno privolitev zanjo. Izvedenec je na pripombe tožeče stranke, ponovljene v pritožbi, argumentirano odgovoril na ustnem zaslišanju. Zato jih je sodišče lahko zavrnilo. Ker nadaljnjih vsebinskih pripomb na njegovo mnenje ni bilo, se je pri odločitvi lahko oprlo nanj. Dokazni predlog za novega izvedenca je upravičeno in obrazloženo zavrnilo, dejansko stanje pa pravilno in popolno ugotovilo. Ker je tožena stranka tudi po presoji pritožbenega sodišča dokazala obstoj popolnega in pravilnega pojasnila, je v tem delu tožbeni zahtevek pravilno zavrnjen.

23. Sodišče prve stopnje naj torej v ponovljenem sojenju ponovi dokazovanje o zatrjevani strokovni napaki in vzročni zvezi z izvedencem iz tujine ter o zahtevku ponovno odloči. Odločitev naj celovito obrazloži. Ponovno bo treba odločiti tudi o pravdnih stroških, vključno s stroški tega pritožbenega postopka (tretji odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Zakon o pravdnem postopku, Ur. list RS, št. 26/1999 s spremembami.

Op. št. (2): Zakon o pacientovih pravicah, Ur. list RS, št. 15/2008. Op. št. (3): Obligacijski zakonik, Ur. list RS, št. 83/2001 s spremembami.

Op. št. (4): VS RS, sodba in sklep II Ips 94/2015 z dne 2. 7. 2015. Op. št. (5): Polajnar Pavčnik: A: Pravo in medicina, CZ Ljubljana, 1998, stran 92 – 98; dr. Gehrlein, Markus, Temelji prava zdravnikove odškodninske odgovornosti, Pravosodni bilten 2/2016, MP CIP, Ljubljana, 2016, stran 29 – 44. Op. št. (6): Polajnar Pavčnik: A: Pravo in medicina, CZ Ljubljana, 1998, stran 92 – 98; dr. Gehrlein, Markus: Temelji prava zdravnikove odškodninske odgovornosti, Pravosodni bilten 2/2016, MP CIP, Ljubljana, 2016, stran 94. Op. št. (7): Zakon o zdravstveni dejavnosti, Ur. list RS, št. 9/1992 s spremembami, ki v 1. členu določa: „Zdravstvena dejavnost obsega ukrepe in aktivnosti, ki jih po medicinski doktrini in ob uporabi medicinske tehnologije opravljajo zdravstveni delavci oziroma delavke in zdravstveni sodelavci oziroma sodelavke pri varovanju zdravja, preprečevanju, odkrivanju in zdravljenju bolnikov in poškodovancev“.

Op. št. (8: Betetto, N.: Zdravniška odgovornost, Pojasnilna dolžnost zdravnika, Pravna praksa, letnik 2000, št. 29 – 30 in VS RS sodba in sklep II Ips 94/2015 z dne 2. 7. 2015. Op. št. (9): Polajnar Pavčnik, A.: Pravo in medicina, CZ Ljubljana, 1998, stran 92 – 98; dr. Gehrlein, Markus: Temelji prava zdravnikove odškodninske odgovornosti, Pravosodni bilten 2/2016, MP CIP, Ljubljana, 2016, stran 98. Op. št. (10): VS RS sodba II Ips 183/2015 z dne 3. 12. 2015. Op. št. (11): Odločba Ustavnega sodišča RS, Up-680/14 z dne 5. 5. 2016, točka 12. Op. št. (12): Primerjaj: Zobec J., v: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, druga knjiga, GV Založba, Ljubljana, stran 503. Op. št. (13): Odločba Ustavnega sodišča RS, Up-680/14 z dne 5. 5. 2016, točka 12.