Jedro

Za odgovor na vprašanje, ali je tožena stranka ravnala protipravno, ni odločilnega pomena, da na podlagi razpisa z dne 21. 11. 1997 ni podelila dveh kocesij, temveč samo eno, saj si je to pravico v razpisu pridržala (in se v takšnem primeru obvezala razpis ponoviti), temveč dejstvo, da zaradi spremenjenih okoliščin, do katerih je prišlo med razpisnim postopkom, več kot ene koncesije sploh ni mogla podeliti (in zato tudi ne ponoviti razpisa).

Sodišče druge stopnje se strinja z razlogi izpodbijane sodbe, da bi morala tožena stranka z možnostjo podelitve koncesije po petem odstavku 67. člena ZTel računati že pri pripravi javnega razpisa. Zaradi jasnosti pa k tem razlogom še dodaja, da bi upoštevanje navedene možnosti narekovalo razpis samo ene koncesije. Ker pa sta bili razpisani dve koncesiji, je tožena stranka s tem, ko je med razpisnim postopkom (še preden je z odločbo z dne 11. 6. 1998 eno od razpisanih koncesij podelila družbi A., d. d.) eno od teh dveh koncesij, na drugi podlagi sicer, oddala tretjemu, dejansko spremenila razpisne pogoje in vnaprej izločila enega od udeležencev razpisa oziroma mu povzročila nepotrebne stroške.

Sodišče druge stopnje ne sprejema pritožbene navedbe, da ob pripravi razpisa ni bilo profesionalno neskrbno razpisati dveh koncesij, ker da takrat še ni bilo ustrezne prijave za pridobitev koncesije po petem odstavku 67. člena ZTel. Ravno zato, ker še ni bilo prijav, rok zanje pa takrat še ni potekel, je namreč toženi stranki mogoče očitati neskrbno ravnanje. Ker je Uredba o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM (Ur. list RS, št. 49/97) začela veljati dne 23. 8. 1997, je 90-dnevni rok iz petega odstavka 67. člena ZTel v zvezi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-180/97 potekel dne 21. 11. 1997 opolnoči. Tega dne pa je bil objavljen tudi javni razpis za podelitev dveh koncesij. Tako je istega dne, ko je bil objavljen javni razpis, še vedno obstajala realna možnost, da družba M., d. d. vloži ustrezno prijavo.

Sodišče druge stopnje se strinja tudi s stališčem sodišča prve stopnje, da se tožeča stranka s tem, ko je pred odpiranjem ponudb podpisala izjavo, da bo nosila vse stroške v zvezi s ponudbo in da se vnaprej odreka vsaki pravici do povračila stroškov, ni odpovedala tudi pravici do povračila škode, ki bi ji nastala zaradi deliktnega ravnanja tožene stranke. Izjava bi bila lahko upoštevna le v primeru, če bi se podelitev razpisanih koncesij opravila v skladu z razpisnimi pogoji.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 1.326,74 EUR, v 15 dneh.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 49.437.324,15 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15.11.2001 do plačila in ji povrniti 1.171.780,00 SIT pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.1.2005 do plačila.

Zoper navedeno sodbo je tožena stranka vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagala je, da sodišče druge stopnje sodbo tako spremeni, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbenih stroškov ni priglasila.

Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Predlagala je zavrnitev pritožbe. Priglasila je stroške odgovora.

Pritožba ni utemeljena.

Za odgovor na vprašanje, ali je tožena stranka ravnala protipravno, ni odločilnega pomena, da na podlagi razpisa z dne 21.11.1997 ni podelila dveh kocesij, temveč samo eno (družbi A., d. d.), saj si je to pravico v razpisu pridržala (in se v takšnem primeru obvezala razpis ponoviti), temveč dejstvo, da zaradi spremenjenih okoliščin, do katerih je prišlo med razpisnim postopkom, več kot ene koncesije sploh ni mogla podeliti (in zato tudi ne ponoviti razpisa). Če bi namreč spremembo teh okoliščin povzročila tožena stranka ali če bi ob objavi razpisa morala upoštevati možnost, da do takšne spremembe lahko pride, pa je ne bi upoštevala, bi glede na udeležence razpisa nedvomno ravnala protipravno. V takšnem primeru namreč ne bi bilo mogoče govoriti, da je tožena stranka samo eno koncesijo podelila zato, ker si je to pravico pridržala. Če bi si to pravico pridržala, bi razpis ponovila.

Do spremenjenih okoliščin je prišlo zaradi tega, ker je tožena stranka še pred podelitvijo razpisanih koncesij z odločbama z dne 26.3.1998 in z dne 2.4.1998 podelila eno koncesijo družbi M., d. d., in sicer na podlagi 5. odst. 67. člena Zakona o telekomunikacijah (ZTel) (brez javnega razpisa). S tem je namreč odpadla tehnična možnost, da bi se na podlagi omenjenega razpisa lahko podelili dve koncesiji, saj ni bilo več na razpolago dovolj radiofrenkvenčnega spektra. Sodišče druge stopnje se strinja z razlogi izpodbijane sodbe, da bi morala tožena stranka z možnostjo podelitve koncesije po 5. odst. 67. člena ZTel računati že pri pripravi javnega razpisa. Zaradi jasnosti pa k tem razlogom še dodaja, da bi upoštevanje navedene možnosti narekovalo razpis samo ene koncesije. Ker pa sta bili razpisani dve koncesiji, je tožena stranka s tem, ko je med razpisnim postopkom (še preden je z odločbo z dne 11.6.1998 eno od razpisanih koncesij podelila družbi A., d. d.) eno od teh dveh koncesij, na drugi podlagi sicer, oddala tretjemu, dejansko spremenila razpisne pogoje in vnaprej izločila enega od udeležencev razpisa oziroma mu povzročila nepotrebne stroške.

Sodišče druge stopnje ne sprejema pritožbene navedbe, da ob pripravi razpisa ni bilo profesionalno neskrbno razpisati dveh koncesij, ker da takrat še ni bilo ustrezne prijave za pridobitev koncesije po 5. odst. 67. člena ZTel. Ravno zato, ker še ni bilo prijav, rok zanje pa takrat še ni potekel, je namreč toženi stranki mogoče očitati neskrbno ravnanje. Ker je Uredba o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM (Ur. list RS, št. 49/97) začela veljati dne 23.8.1997, je 90-dnevni rok iz 5. odst. 67. člena ZTel v zvezi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-180/97 (Ur. list RS, št. 45/97) potekel dne 21.11.1997 opolnoči. Tega dne pa je bil objavljen tudi javni razpis za podelitev dveh koncesij. Tako je istega dne, ko je bil objavljen javni razpis, še vedno obstajala realna možnost, da družba M., d. d. vloži ustrezno prijavo. Sodišče druge stopnje ne dvomi, da je to (najpozneje takrat) tudi storila, saj ji sicer tožena stranka z odločbama z dne 26.3.1998 in 2.4.1998 koncesije sploh ne bi mogla podeliti. Rok iz 5. odst. 67. člena ZTel je namreč prekluziven.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo časovnih mejnikov, ki izhajajo iz odločanja Ustavnega sodišča v zadevi U-I-180/97. Iz doslej povedanega izhaja, da je treba ravnanje tožene stranke presojati glede na okoliščine ob objavi razpisa, do takrat pa je Ustavno sodišče v 5. odst. 67. člena ZTel poseglo le toliko, da je v njem razveljavilo besede "ob uveljavitvi tega zakona". S tem je zgolj izenačilo položaj družbe M., d. d. s položajem drugih fizičnih in pravnih oseb (glej 3. točko odločbe Ustavnega sodišča U-I-180/97 z dne 10.7.1997), medtem ko v obveznost družbe M., d. d., da mora vlogo za pridobitev koncesije vložiti v 90 dneh po uveljavitvi predpisa iz 2. odst. 17. člen ZTel (omenjene uredbe), ni poseglo.

Sodišče druge stopnje se strinja tudi s stališčem sodišča prve stopnje, da se tožeča stranka s tem, ko je pred odpiranjem ponudb podpisala izjavo, da bo nosila vse stroške v zvezi s ponudbo in da se vnaprej odreka vsaki pravici do povračila stroškov, ni odpovedala tudi pravici do povračila škode, ki bi ji nastala zaradi deliktnega ravnanja tožene stranke. Izjava bi bila lahko upoštevna le v primeru, če bi se podelitev razpisanih koncesij opravila v skladu z razpisnimi pogoji. Ker za tak zaključek sodišču prve stopnje niti ne bi bilo treba izvajati dokaza z zaslišanjem direktorja tožeče stranke, saj gre le za pravno presojo, bi bilo zato tudi zaslišanje prič, ki jih je v zvezi s tem vprašanjem predlagala tožena stranka, nepotrebno. Pritožbena trditev, da je zaradi opustitve teh dokazov ostalo dejansko stanje zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno, je zato neutemeljena.

Zgolj zaradi opustitve teh dokazov pa ni podana niti bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odst. 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Tožena stranka očita sodišču prve stopnje tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odst. 339. člena ZPP, vendar v primerih, ki jih pri tem navaja, sodišče druge stopnje takšne kršitve ni ugotovilo. Izpodbijana sodba vsebuje dovolj razlogov o odločilnih dejstvih in jo je zato (bilo) mogoče tudi preizkusiti.

Dovolj razlogov ima izpodbijana sodba tudi glede višine zahtevka. Ker drži, da je tožena stranka tožbenemu zahtevku glede višine škode oporekala s povsem splošnim ugovorom, ne da bi katero od postavk zatrjevane škode izrecno izpodbijala, se tudi sodišču prve stopnje do posameznih postavk ni bilo treba posebej opredeljevati. Dejstvo, da so bili računi izstavljeni na tretje osebe, pa tožena stranka navaja šele v pritožbi, zato ga sodišče druge stopnje ne more upoštevati (1. odst. 338. člena ZPP).

Drži sicer pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da je pravni temelj tožbenega zahtevka 604. člen Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), vendar to na pravilnost izpodbijane sodbe ni vplivalo. Podobno velja tudi za tiste razloge izpodbijane sodbe, ki ravnanje tožene stranke primerjajo z nepoštenim pogajanjem (30. člen ZOR). Bistveno je namreč samo to, da iz drugih razlogov izpodbijane sodbe izhaja takšno ravnanje tožene stranke, ki ga je mogoče opredeliti kot protipravno po splošnih pravilih o odškodninski odgovornosti.

Sodišče druge stopnje je tako presodilo vse pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (1. odst. 360. člena ZPP). Ker je ugotovilo, da uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani kot tudi ne tisti, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (2. odst. 350. člena ZPP), je pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (355. člen ZPP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na 1. odst. 165. člena v zvezi s 1. odst. 154. člena ZPP. Stroški tožeče stranke za odgovor na pritožbo so odmerjeni v skladu z Odvetniško tarifo. Stroškov takse za odgovor na pritožbo pa sodišče druge stopnje tožeči stranki ni priznalo, saj plačilo te takse ni izkazano.