Jedro

Državna tožilka je z odreditvijo ukrepa tajnega opazovanja tudi z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu odredila več, kot ji dovoljuje ZKP (po 149.a členu ZKP to odredi preiskovalni sodnik), vendar samo zaradi nezakonitosti odredb ni nezakonita tudi izpodbijana pravnomočna sodba. Policija pri izvajanju ukrepa tajnega opazovanja ni uporabljala tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu (tega tudi ni predlagala), zato ugotovljena nezakonitost odredb državne tožilke v opredelitvi izvedbenega načina ni vplivala na zakonitost sodbe.

Izrek

Zahteva zagovornikov obsojenega B.Z. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec je dolžan plačati 1.700 EUR povprečnine kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Novi Gorici je s sodbo z dne 6.2.2006 obsojenega B.Z. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ in mu po isti zakonski določbi izreklo kazen osem let zapora, v katero mu je po prvem odstavku 49. člena KZ vštelo odvzem prostosti in čas prebit v priporu od 22.5.2005 od 19.58 ure dalje. Na podlagi četrtega odstavka 196. člena KZ je obsojencu odvzelo 1986,07 g heroina (498,52 g, 491,50 g in 996,05 g), po prvem odstavku 69. člena KZ pa tudi mobilni telefon s SIM kartico, uporabljen pri kaznivem dejanju. Obsojencu je po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, in na 250.000 SIT določeno povprečnino. Višje sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbam obsojenčevih zagovornikov in prvostopenjsko sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu izrečeno kazen znižalo na sedem let zapora, v ostalem pa pritožbe kot neutemeljene zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Zoper to pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka vložili zahtevo za varstvo zakonitosti. Poudarjajo, da je sodišče druge stopnje s tem da je zavrnilo prošnjo zagovornikov za preložitev seje, o kateri je vložnike obvestilo dva dni pred pritožbeno sejo, kršilo obsojenčeve pravice obrambe in storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, smiselno pa tudi absolutno bistveno kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Z izločitvijo kazenskega postopka zoper soobdolženega M.M. je po mnenju vložnikov sodišče kršilo d točko drugega (očitno mišljeno tretjega) odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP). Po stališču vložnikov sodišče obsojencu zato ni omogočilo zaslišanja obremenilne priče in tudi ne, da bi dosegel navzočnost in zaslišanje razbremenilne priče (M.M.). Sodišče prve stopnje je po mnenju vložnikov prekršilo določbe kazenskega postopka s tem da je na glavni obravnavi sprva izključilo javnost, nato pa sprejelo odločitev, da bo ta v nadaljevanju odprta za javnost. Zaradi vključitve javnosti se obsojenec potrditvah vložnikov ni mogel več zagovarjati povsem svobodno in je bila s tem kršena njegova pravica do obrambe. Navajajo tudi, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog obrambe za pridobitev internih navodil o pisanju poročil o kontaktu s tajnim sodelavcem, s katerim je želela preveriti zakonitost ravnanja organov pregona (odkrivanja) ter tudi na ta način prekršilo obsojenčevo pravico do obrambe. Okrožni državni tožilec je ob odreditvi ukrepa tajnega opazovanja in določanju izvedbe zapisal tudi, da se lahko izvaja z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, čeprav je jasno, da tak ukrep lahko odredi le preiskovalni sodnik. Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi nezakonito ravnanje državnega tožilca saniralo tako, da je ugotovilo, da policija tega prikritega ukrepa ni nameravala izvajati in da tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu med izvajanjem ukrepa ni uporabljala. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovoru na zahtevo navaja, da v njej zatrjevane kršitve zakona niso podane. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj jo zato kot neutemeljeno zavrne.

Obsojenčevi zagovorniki v izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca vztrajajo pri navedbah v zahtevi in Vrhovnemu sodišču predlagajo, naj odgovor zavrne kot neutemeljen.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zahtevi zagovornikov obsojenega B.Z., da je sodišče druge stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, smiselno pa tudi po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker ni ugodilo prošnji odvetnikov za preložitev pritožbene seje, ni mogoče pritrditi. Točno je, da je sodišče druge stopnje zagovornike o pritožbeni seji obvestilo dva dni pred narokom, vendar zatrjevana procesna kršitev ni podana. Po drugem odstavku 68. člena ZKP lahko ima posamezen obdolženec več zagovornikov, šteje pa se, da je obramba zagotovljena, če v postopku sodeluje eden izmed zagovornikov. Če je treba vročiti pisanje zagovorniku obdolženca, ki ima več zagovornikov, zadošča, da je vročeno le enemu izmed njih (peti odstavek 120. člena ZKP). Če se zagovorniki ne dogovorijo ter ne obvestijo sodišča, katerega izmed njih naj se vabi in kateremu naj se vročajo sodne pošiljke, opravi izbiro sodišče samo (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku, Gospodarski vestnik, Založba, Ljubljana 2004, str. 159). V takem primeru sodišče z vročitvijo enemu od zagovornikov zadosti zakonski zahtevi in stvar obrambe je, kako bo organizirala medsebojno obveščanje med zagovorniki in zagotavljanje njihove navzočnosti pri posameznih dejanjih v postopku. V obravnavani zadevi je bila dne 25.5.2006 obveščena obsojenčeva zagovornica M.K., ki je prav tako podala zahtevo, da jo sodišče druge stopnje obvesti o pritožbeni seji. Obsojenec in njegovi zagovorniki so bili pred določitvijo pritožbene seje seznanjeni s pisnim predlogom višjega državnega tožilca, podanem na podlagi drugega odstavka 377. člena ZKP. Glede na navedeno in dejstvo, da je obsojenec podal izrecno izjavo, da se seje, na kateri bo sodišče druge stopnje odločalo o pritožbah njegovih zagovornikov ne bo udeležil, bi pritožbeno sodišče sejo lahko opravilo tudi v primeru, če odvetniki o njej sploh ne bi bili obveščeni. Samo zaradi tega, ker je sodišče storilo več, kot mu nalagajo zakonske določbe in vložnike o tem obvestilo dva dni pred sejo senata in jim tako omogočilo, da se seje udeležijo, ni storilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka.

Navedba v zahtevi, da zavrnitev prošnje obrambe za preložitev seje pomeni, da da je pritožbeno sodišče že zavzelo stališče do pritožbenih navedb ne samo s stališča formalnih postopkov, ampak da se je tudi že prej odločilo vsebinsko o utemeljenosti pritožbenih navedb in morebitne dopolnitve na sami pritožbeni seji in jih zavrniti še preden je bil opravljen narok za pritožbeno sejo, ostaja na ravni z ničemer podkrepljene trditve, katere utemeljenosti sploh ni mogoče preizkusiti. Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki jo vložniki utemeljujejo s sklicevanjem na to, da o pritožbeni seji niso bili obveščeni, ni podana.

Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi navajajo, da je obramba oporekala izločitvi postopka zoper (so)obdolženega M.M., saj da je šlo za nujno soodvisnost, ki onemogoča vodenje postopka zoper enega obdolženca, ob tem, da je v obrazložitvi kot sostorilec naveden tudi drugi soobdolženec, zoper katerega je postopek izločen.

Po prvem odstavku 33. člena ZKP lahko sodišče, ki je pristojno po 32. členu ZKP, do konca glavne obravnave iz tehtnih razlogov ali zaradi smotrnosti odloči, da se postopek o posameznih kaznivih dejanjih ali zoper posamezne obdolžence izloči in dokonča posebej, ali pa odstopi drugemu pristojnemu sodišču. To je zunajobravnavni senat prvostopenjskega sodišča s sklepom z dne 30.9.2005 tudi storil in sprejeto odločitev utemeljil z navedbami, da je obdolženi M.M. na begu, da je za njim razpisana mednarodna tiralica, odrejen pa tudi evropski nalog za prijetje in predajo ter da obstaja velika verjetnost, da v kratkem času ne bo mogoče zagotoviti obdolženčeve navzočnosti v kazenskem postopku. Taka odločitev prvostopenjskega sodišča je zakonita in je vložniki z navedeno argumentacijo ne morejo spodnesti.

Po mnenju obrambe je sodišče kršilo določbo d točke tretjega odstavka 6. člena EKČP, ker kljub predlogu za izvedbo tega dokaza, sodišče obsojencu ni omogočilo zaslišanja M.M. Vložniki navajajo, da je zavrnitev dokaznega predloga z argumentacijo, da je nemogoče čakati "v nedogled" (na prijetje M.M.), nezakonita.

Že sodišče druge stopnje je pravilno ugotovilo, da presoja obsojencu očitanega kaznivega dejanja ni bila v ničemer odvisna od dejanja obdolženega M.M., saj je ta dejanja obsojeni B.Z. opisal v svojem zagovoru, pri čemer njegove navedbe kolaborirajo tudi z drugimi dokazi.

Vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, je treba omogočiti, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič. Iz obstoječe koncepcije kazenskega postopka obdolženec pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist izvršuje s predlogom za izvedbo posameznega dokaza. Če pa sodišče v kazenskem postopku uporabi obremenilne izjave in jih dopusti kot dokaz, mora skladno z 29. členom Ustave in d točko tretjega odstavka 6. člena EKČP obrambi omogočiti, da v zvezi s temi izjavami zaslišuje njihovega avtorja.

Predlog strank za izvedbo dokazov mora biti substanciran, mora se nanašati na določeno dejstvo, ki je pomembno za kazenski postopek ter temeljiti na splošnih izkustvenih pravilih, da se da s predloženim dokazom mogoče ugotoviti zatrjevano dejstvo. Tej zahtevi pa obsojenčeva zagovornica s predlogom, naj se zasliši M.M. v zvezi z obsojenčevim zagovorom, ni zadostila. Da bi sodišče v kazenskem postopku uporabilo izpovedbo M.M. kot obremenilno izjavo in jo dopustilo kot dokaz v kazenskem postopku, iz spisovnih podatkov ni razvidno. S tako nesubstanciranim dokaznim predlogom pa obsojenčevi zagovorniki tudi niso izkazali materialnopravne relevantnosti predlaganega dokaza in s tem seveda tudi ne posledično verjetnosti, da bi lahko s tem dokazom dejstva, ki jih sploh niso opredelili, lahko dokazali.

Prav tako vložnikom ni mogoče pritrditi ko zatrjujejo, da je sodišče prve stopnje ravnalo nezakonito, ko je po izključitvi javnosti, to na glavni obravnavi ponovno "vključilo" in na ta način obsojencu v njenem nadaljnjem poteku onemogočilo, da bi se prosto zagovarjal, s tem pa prekršilo njegovo pravico do obrambe.

Na naroku za glavno obravnavo dne 28.11.2005 je sodišče prve stopnje na predlog obsojenčeve zagovornice odvetnice M.K. sklenilo, da se v postopku zoper obsojenca na podlagi 295. ZKP člena izključi javnost do konca obsojenčevega zaslišanja, ker je potrebno izključiti morebiten "vpliv podatkov", ki jih bo obtoženec povedal v zagovoru, na njegovo varnost oziroma varnost njegovih bližnjih (list. št. 600). Na istem naroku je sodišče sprejelo sklep, da se izključi javnost do konca glavne obravnave, nato pa je na naroku za glavno obravnavo dne 14.12.2005 odločilo, da se glavna obravnava nadaljuje "kot javna" (list. št. 639). Svoje stališče je argumentiralo z navedbami, da se glede na obsojenčeva izvajanja po sprejetju zadnje odločitve za izključitev javnosti, nevarnost zanj in za njegove družinske člane ni potrdila v tolikšni meri, da bi še naprej opravičevala izključitev javnosti glavne obravnave in da je zato odstopilo od izjeme, ki jo daje 295. člen ZKP.

Vložniki v zahtevi navajajo, da je prvostopenjsko sodišče, ki je sprva na glavni obravnavi izključilo javnost, nato pa sprejelo temu nasproten sklep, v sodbi zapisalo, da je to storilo, ker obsojenec ni povedal nič takega, kar bi v nadaljevanju še opravičevalo izključitev javnosti, torej da ni bila več izkazana potreba po takem načinu poteka glavne obravnave. Po stališču vložnikov je sodišče naknadno ugotavljalo ali je obsojenec v svojem zagovoru oziroma o poteku glavne obravnave povedal kaj takega, kar bi lahko opravičevalo izključitev javnosti, čeprav je najprej dovolilo "vključitev" javnosti. Glede teh očitkov, ki so jih vložniki navajali tudi v pritožbi, se je pravilno opredelilo že sodišče druge stopnje. S to argumentacijo (2. odstavek na 3. strani in 1. odstavek na 4. strani sodbe) se Vrhovno sodišče v celoti strinja. Pravilna je razlaga, da se sme po 295. členu ZKP javnost z glavne obravnave izključiti tudi deloma, le za posamezno procesno dejanje, sme pa senat tudi spremeniti svojo prvotno odločitev, kot se je zgodilo v obravnavani zadevi. Pri tem je sodišče druge stopnje utemeljeno navedlo, da je za presojo zatrjevane kršitve zakona pomembno, ali so razlogi za izključitev javnosti obstajali tudi tedaj, ko je sodišče prve stopnje prvotni sklep spremenilo in odločilo, da bo glavna obravnava v nadaljevanju javna. V tem trenutku so bili izvedeni praktično vsi dokazi, tako da po presoji sodišča druge stopnje ni bilo mogoče razbrati, v čem bi navzočnost javnosti lahko še vplivala na varstvo obsojenčevega življenja in življenja njegove družine oziroma katera so tista dejstva in okoliščine, ki bi jih obsojenec še navedel, če bi bila javnost z glavne obravnave izključena, pa se jih ni upal izpostaviti. Glede na to, da pomeni bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 4. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, če je bila v nasprotju z zakonom izključena javnost z glavne obravnave, ne pa tudi, če bi bila glavna obravnava javna, bi pa morala biti javnost izključena. V slednjem primeru mora pritožnik izkazati, da je zatrjevana kršitev take narave, da je vplivala in mogla vplivati na zakonitost izpodbijane sodbe. Tega pa po presoji sodišča druge stopnje, ki mu pritrjuje tudi Vrhovno sodišče, vložniki niso izkazali. Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi sicer navajajo, da je drugostopenjsko sodišče v sodbi zavzelo stališče, da bi morala obramba konkretno navesti, o čem naj bi obsojenec še govoril, da bi bil razlog izključitve podan ter da je taka navedba neprimerna s stališča spoštovanja obsojenčevih pravic, saj meri na to, da bi morala obramba najprej pred javnostjo razkriti, o čem bo govoril obtoženec, nato pa naj bi sodišče izključilo javnost, ki bi bila v tem primeru že seznanjena z dejstvi, s katerimi bi morda obtoženec v nadaljevanju postopka seznanil sodišče. Pri tem pa vložniki prezrejo, da se utemeljitev, zakaj bi morala biti javnost izključena, ne nanaša na argumentacijo pred sodiščem prve stopnje, ampak v pritožbenem postopku, v katerem bi morali navesti okoliščine, ki utemeljujejo sklep, da je bil sklep "o vključitvi" javnosti glavne obravnave nezakonit, pa tudi tista dejstva, ki kažejo, da je zatrjevana kršitev take narave, da je vplivala ali mogla vplivati na pravilnost ali zakonitost sodbe. Tega pa niso storili niti v pritožbi niti v zahtevi za varstvo zakonitosti. Zato zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

Tudi očitek v zahtevi, da sta sodišči prve in druge stopnje kršili obsojenčevo pravico do obrambe, ker sta zavrnili dokazni predlog, da se pribavi interno navodilo o pisanju poročil o kontaktu s tajnim delavcem, je argumentirano zavrnilo že sodišče prve stopnje (str. 7 in 8 sodbe), temu pa pritrdilo tudi sodišče druge stopnje. Sodišče druge stopnje je pojasnilo, da je vsebino poročil o kontaktu s tajnim delavcem, ki se nanaša na vsebino stikov med njim in obsojencem, sodišče ugotovilo z zaslišanjem tajnega delavca, kriminalista B.F. in koordinatorja izvajanja prikritih ukrepov M.D. in da so bile njihove navedbe o bistvenih okoliščinah enotne in skladne. Poudarilo je tudi, da ni mogoče prezreti zelo pomembne okoliščine, da je bila vsebina tistih poročil, katerih resničnost je obsojenec zanikal, tajnemu delavcu predočena na zaslišanju na glavni obravnavi 14.2.2005 in je ta vsebino poročila potrdil kot točno. Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi navajajo, da obramba s tem dokaznim predlogom ni imela namena razkrivati taktike in metodike policijskega dela, ampak preveriti zakonitost ravnanja organov pregona, ki so seveda zainteresirani za obsodilno sodbo in njihovo ravnanje mora biti podvrženo presoji zakonitosti. S tako navedbo pa zagovorniki niso zadostili zahtevi, da morajo v primeru zavrnitve dokaznega predloga obrambe v pravnih sredstvih, ki jih vlagajo zoper takšno odločitev, konkretno izpodbijati utemeljitve sodišča, zakaj izvedba takšnega dokaza ni potrebna in vsaj na ravni verjetnosti izkazati materialnopravno relevantnost takšnega dokaza na instanci, ki o vloženem pravnem sredstvu odloča. Okrožna državna tožilka je z odredbama z dne 4.1. in 2.3.2005 odredila ukrep tajnega opazovanja po prvem odstavku 149.a člena ZKP in v njem zapisala, da jih sme policija izvajati tudi z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu. V tem obsegu je odredila več, kot ji dovoljuje odločba petega odstavka 149.a člena ZKP. Ukrep tajnega opazovanja, če se pri izvajanju ukrepa predvideva uporaba tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, po 1. točki šestega odstavka 149.a člena ZKP odredi preiskovalni sodnik. Zahtevi je treba pritrditi, da sta bili s tega vidika odredbi nezakoniti. Vendar pa ta ugotovitev sama na sebi še ne pomeni, da je zato nezakonita tudi izpodbijana pravnomočna sodba, kot to zatrjujejo vložniki. Sodišče je v napadeni pravnomočni sodbi ugotovilo, česar zahteva niti ne izpodbija, da policija tega prikritega ukrepa s pomočjo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu ni predlagala in kar je odločilnega pomena, da ga na ta način sploh ni izvajala. Vložniki sicer navajajo, da je nevarnost take odločitve sodišča, ki bi moralo dosledno skrbeti za zakonitost procesnih dejanj v kazenskem postopku v tem, da je s svojo odločitvijo saniralo nezakonito delovanje tožilstva, hkrati pa poslalo jasen znak policiji, da lahko v primeru spregleda takih nezakonitosti morebiti tudi uporablja nezakonite ukrepe, katerih izsledke sicer ne predloži kot dokaz pri kazenski ovadbi, jih pa uporablja v svoje operativne namene. Ne navajajo pa ničesar, kar bi kazalo, da je bilo tako tudi v konkretnem primeru. Glede na to, da je policija izvajala ukrep tajnega opazovanja iz petega odstavka 149.a člena ZKP in pri tem ni uporabljala tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, ugotovljena nezakonitost odredb državne tožilke v opredelitvi izvedbenega načina, ta kršitev ni vplivala na zakonitost sodbe.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v svoji zahtevi sklicujejo zagovorniki obsojenega B.Z., niso podane, zato jo je po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

Glede na tak izid je po 98.a členu v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP obsojeni B.Z. dolžan plačati stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, določene kot povprečnino v znesku 1.700 EUR. Pri odmeri pavšalnega zneska je Vrhovno sodišče upoštevalo trajanje in zamotanost postopka ter obsojenčeve gmotne razmere.