Jedro

Postopek za vrnitev otroka po določbah Konvencije, ki ga izvede sodišče države, kamor je bil otrok neupravičeno odpeljan, poteka po določbah nacionalne zakonodaje, pri čemer je Ustavno sodišče RS v zadevi Up-377/01 z dne 3. 9. 2021 jasno zavzelo stališče, da se v postopku, kadar je treba odločati po Konvenciji zaradi hitrosti, ciljev in namena Konvencije uporabljajo določbe Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), ki se nanašajo na začasne odredbe. Tako je treba tudi v postopku odločanja po Konvenciji, ob siceršnjem upoštevanju namena le te, upoštevati tudi vsa temeljna načela in pravice postopka, ki teče po določbah ZIZ. Sicer je odločitev, izdana po Konvenciji začasna in izključuje prejudiciranje odločitve o določitvi pravic starševske skrbi, zato je tudi utemeljeno da se v tem postopku odloča z določeno nižjo stopnjo dokaznih standardov, torej s stopnjo verjetnosti, kot je to predvideno v 270. in 272. členu ZIZ za izdajo začasnih odredb.

Vrhovno sodišče RS je v zadevi III Ips 84/2015 z dne 9. 12. 2016 pojasnilo, da je ima sodišče na podlagi 287. člena ZPP pooblastilo, da z dokaznim sklepom sprejme ali zavrne dokazne predloge strank. Predlagane dokaze, ki jih sodišče oceni kot nepomembne za odločbo, lahko zavrne s sklepom, ki mora biti obrazložen.

Ustavno sodišče RS je v zadevi Up-419/10 z dne 2. 12. 2010, ko je odločalo o ustavni pritožbi zoper pravnomočen sklep o izdani začasni odredbi pojasnilo, da je tudi v postopku zavarovanja vročitev pripravljalnih vlog, v katerih so pravno relevantna dejstva nujna, s tem pa tudi priznanje primernega roka za izjavo o navedbah v zvezi s takšnimi trditvami, kar varuje bistveno vsebino pravice iz 22. člena URS.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sklep se sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka pravdnih strank se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedenem sklepu v točki I izreka ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev otroka A. A., rojene 2017, ki se nahaja v Republiki Sloveniji na naslovu M. in se dolžnici - materi B. B. naloži, da mladoletno A. A. takoj vrne v Nemčijo. V točki II izreka je predlog v presežnem delu zavrnilo, v točki III izreka pa odločilo o stroških postopka, in sicer je dolžnici naložilo vrniti upniku stroške postopka v znesku 671,98 EUR s pripadajočimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper zgoraj navedeni sklep vlaga pritožbo dolžnica iz vseh pritožbenih razlogov. Uveljavlja bistveno kršitev določb postopka in sicer kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) saj izrek izpodbijanega sklepa ni razumljiv, vsebuje tako ugotovitveni kot dajatveni del, dajatveni del pa niti ni izvršljiv, saj je določeno le, da mora dolžnica mladoletno hčerko vrniti v Nemčijo, ni pa razvidno na kateri naslov, niti komu naj se izroči, ter do kdaj velja obveznost vrnitve v Nemčijo. Nadalje dolžnica uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Graja zavrnitev njenih dokaznih predlogov s strani sodišča prve stopnje, predvsem zavrnitev imenovanja izvedenca psihologa. Imenovanje slednjega je bilo predlagano, da ta opravi pogovor z mladoletno A. A. in na podlagi ugotovitve njenega psihološkega profila in ostalih podatkov iz spisa ugotovi, ali bi njena vrnitev Nemčijo zanjo pomenila hudo duševno travmo. Prav tako je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo poizvedbe o morebitnih upnikovih drugih otrocih, kar je dolžnica predlagala z namenom, da se ugotovi, da upnik dejansko ni izvajal skrbi za mladoletno A. A. iz razlogov, ki so bili na njegovi strani. Predlagana je bila tudi odreditev testiranja na prisotnost prepovedanih drog, kar je sodišče neutemeljeno zavrnilo s pavšalno navedbo, da je dolžnica navedla, da je upnik že v času, ko sta živela skupaj, torej v letu 2017 in 2018, ko še ni odhajal od doma zlorabljal prepovedane droge. Dolžnica je namreč navedla, da upnik po njenem vedenju še vedno uživa prepovedane droge. Neutemeljena je tudi zavrnitev dokaznega predloga z zaslišanjem priče C. C., češ da po tem, ko slednja na narok ni pristopila, dolžnica ni vztrajala pri izvedbi predlaganega dokaza. Navedena priča bi vsekakor lahko izpovedala o družinskih razmerah v družini strank postopka ter o dejstvu, da je dolžnica že v letu 2020, ko je bila Sloveniji, zavrnila vrnitev v Nemčijo in so se po romskih običajih predstavniki upnika prišli pogovarjat iz Nemčije v Maribor glede vrnitve dolžnice in mladoletne A. A. v Nemčijo. Sodišče prve stopnje je nadalje kršilo 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP tudi s tem, ko dolžnici na njen predlog na naroku 11. 10. 2022 ni odobrilo ustreznega roka za izjasnitev o obsežni dokumentaciji, ki jo je predložil upnik na tem naroku, temveč ji je za proučitev dokumentacije odobrilo zgolj 15 minut. Po mnenju pritožbe je sodišče prve stopnje tudi zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje in nepravilno uporabilo materialno pravo. Pri tem je v celoti verjelo upniku, ki je izpovedal, da je bil odsoten zaradi izobraževanja in dela, pri čemer sodišče to izpovedbo šteje kot prepričljivejšo in verjetnejšo od zatrjevanja dolžnice, da je upnik živel od nje in mladoletne A. A. ločeno življenje z novo partnerko v drugem stanovanju. Sodišče prve stopnje je nepravilno navedlo, da tožnica ni prerekala upnikovih pojasnil, podanih v vlogi z dne 18. 8. 2022, da je bila njegova odsotnost posledica poslovnih razlogov. Povsem jasno je, da se dolžnica z navedbami upnika ni strinjala, saj je že predhodno navedla razloge upnikove odsotnosti, zato tudi ni bilo potrebno, da jih še enkrat izrecno ponovno prereka po seznanitvi. Sodišče prve stopnje je tako le pavšalno navedlo, da šteje upnikovo izpovedbo glede razloga njegove odsotnosti za prepričljivejšo in izkustveno verjetnejšo, brez kakršnekoli vsebinske utemeljitve. Tako se sploh ni opredelilo do navedb dolžnice in njene izpovedbe, prav tako ne do izpovedbe dolžničinega očeta D. D. in E. E., neutemeljeno pa je zavrnilo zaslišanje priče C. C., ki bi prav tako potrdila navedbe dolžnice. Razen tega bi lahko upnik glede razloga svoje odsotnosti, in sicer glede izobraževanja in glede dela na montažah po celi Nemčiji brez težav predložil in pridobil listine, ki bi njegovo izpovedbo glede razloga odsotnosti potrdile, a tega ni storil. Sodišče prve stopnje je tako napačno ugotovilo, da je upnik izkazoval skrb za svojega mladoletnega otroka pred protipravnim odvzemom otroka s strani dolžnice, prav tako je napačno ugotovilo, da vrnitev mladoletne A. A. ne bi povzročila duševne travme. Slednje dokazuje prav mnenje CSD, ki ga sodišče prve stopnje niti ni upoštevalo pri svoji odločitvi. Ker je sodišče prve stopnje tudi zavrnilo ostale s strani dolžnice predlagane dokaze, ki bi izkazovali ogroženost otroka ob vrnitvi v državo izvora, torej v Nemčijo, je s tem ob podanih bistvenih kršitvah določb postopka kršilo tudi materialno pravo.

Dolžnica pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da zavrne predlog upnika za vrnitev mld. A. A., podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovni postopek. V tem primeru predlaga tudi, da se zadeva dodeli v reševanje drugemu sodniku.

3. Upnik v odgovoru na pritožbo prereka navedbe iz pritožbe in se zavzema za njeno zavrnitev. Navaja, da upnik pri mnenju CSD sploh ni imel možnosti sodelovati, CSD pa je spisal mnenje zgolj na podlagi zavajajočih navedb dolžnice in njenih sorodnikov. Prav tako ne obstaja nobena resna nevarnost, da bi bil otrok zaradi vrnitve izpostavljen duševni travmi, kot to navaja dolžnica, dolžnica pa tekom postopka teh trditev tudi ni izkazala. Pravilno je sodišče prve stopnje tudi zavrnilo zaslišanje priče C. C., saj navedena ne more vedeti in tudi ne bi mogla izpovedati o družinskih razmerah v ZRN, saj je tam nikoli ni bilo. Že v teku samega postopka in ob zaslišanju prič se je izkazalo, da so bile predlagane priče dolžnice popolnoma neprepričljive v svojih izpovedbah in niso izpovedale nič posebnega oziroma nič takega, kar bi podkrepilo njene trditve. Glede nedodeljenega roka za izjasnitev na prejete listine na naroku pa upnik poudarja, da je bila dolžnica z vsemi predloženimi listinami že predhodno seznanjena in se nahajajo v spisu III Z 11/2022, kot novota je bil sodišču predložen le kaznovalni nalog iz ZRN, ki pa ga je dolžnica že tako prejela, saj je zoper njega v ZRN tudi ugovarjala. Prav tako ne držijo navedbe dolžnice o upnikovi odsotnosti pred odhodom dolžnice v Republiko Slovenijo ter tudi ne o kakršnemkoli jemanju prepovedanih substanc s strani upnika.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo na Konvencijo o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok z dne 6. oktobra 1980 (v nadaljevanju Konvencija)1. Cilj te konvencije je zagotoviti čimprejšnjo vrnitev otrok, ki so bili nezakonito odpeljani ali zadržani v kakšni državi pogodbenici ter zagotoviti, da se pravica do skrbi za otroka in osebnih stikov z njim po zakonu ene izmed držav pogodbenice dejansko spoštujejo v drugi državi pogodbenici (1. člen Konvencije). Hkrati se pri mednarodnem protipravnem odvzemu otrok na področju Evropske unije uporablja Uredba Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. 11. 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (v nadaljevanju Uredba). Prvi odstavek 11. člena Uredbe namreč določa, da kadar oseba, institucija ali drug organ, ki ima pravico do varstva in vzgoje otroka, zahteva od pristojnih organov v državi članici, da izdajo sodno odločbo na podlagi Haške konvencije z dne 25. 10. 1980 o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok, da bi se dosegla vrnitev otroka, ki je bil neupravičeno premeščen ali zadržan v drugi državi članici, ki ni država članica, kjer je običajno prebival, neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, se uporabljata odstavka 2 do 8. Tudi ob uporabi Konvencije pa je najpomembnejše vodilo zagotavljanje največje otrokove koristi, čeprav to načelo v Konvenciji ni nikjer izrecno omenjeno, kakor je to v Konvenciji o otrokovih pravicah (v nadaljevanju KOP), ki je danes temeljni pravni dokument na področju varstva otrokovih pravic. Konvencija je bila namreč sprejeta pred KOP, ki je v 3. členu izrecno določila, da morajo biti otrokove koristi glavno vodilo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi, da jih vodijo državne, bodisi zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa.2 V 9. členu KOP je tudi določeno, da države pogodbenice jamčijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih, v 11. členu pa se države podpisnice zavezujejo k sprejemu ukrepov za boj proti nezakonitemu premeščanju in nevračanju otrok v tujini.

6. Namen Konvencije je torej vzpostavitev prejšnjega stanja tako, da se zagotovi vrnitev otroka v kraj njegovega stalnega prebivališča in omogoči pristojnim organom države, kjer ima otrok stalno prebivališče, da v skladu s svojim pravom odloči o pravicah do skrbi za otroka.3 Otrok se v državo izvora vrne le za toliko časa, da sodišče oziroma organ države dokončno odloči o varstvu in vzgoji otroka.4 Če pa organ, ki odloča o zahtevi za vrnitev otroka ugotovi, da so izpolnjeni pogoji iz 3. člena Konvencije, mora praviloma odrediti vrnitev otroka. Zahtevo za vrnitev lahko zavrne le, če ugotovi, da obstajajo okoliščine iz 12. in 13. člena Konvencije, zaradi katerih bi bile koristi otroka v primeru vrnitve lahko ogrožene. Konvencija tako v 13. členu določa, da sodnemu ali upravnemu organu države, ki ji je bila poslana zahteva, ne glede na določbe prejšnjega člena5 ni treba odrediti vrnitve otroka, če oseba, institucija ali kakšno drugo telo, ki nasprotuje njegovi vrnitvi, dokaže: a) da v času, ko je bil otrok odpeljan ali zadržan, oseba, institucija ali drugo telo, ki skrbi za otrokovo osebnost, ni dejansko uveljavljalo pravice do skrbi zanj, ali da se je strinjalo ali pozneje pristalo, da se otrok odpelje ali zadrži in b) da obstaja resna nevarnost, da bi bil otrok zaradi vrnitve izpostavljen telesnemu nasilju ali duševni travmi ali kako drugače pripeljan v neugoden položaj. Trditveno in dokazno breme teh okoliščin je torej na tistem staršu, ki nasprotuje vrnitvi.6

7. Postopek za vrnitev otroka po določbah Konvencije, ki ga izvede sodišče države, kamor je bil otrok neupravičeno odpeljan, poteka po določbah nacionalne zakonodaje, pri čemer je Ustavno sodišče RS v zadevi Up-377/01 z dne 3. 9. 2021 jasno zavzelo stališče, da se v postopku, kadar je treba odločati po Konvenciji zaradi hitrosti, ciljev in namena Konvencije uporabljajo določbe Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), ki se nanašajo na začasne odredbe. Tako je treba tudi v postopku odločanja po Konvenciji, ob siceršnjem upoštevanju namena le te, upoštevati tudi vsa temeljna načela in pravice postopka, ki teče po določbah ZIZ. Sicer je odločitev, izdana po Konvenciji začasna in izključuje prejudiciranje odločitve o določitvi pravic starševske skrbi, zato je tudi utemeljeno da se v tem postopku odloča z določeno nižjo stopnjo dokaznih standardov,7 torej s stopnjo verjetnosti, kot je to predvideno v 270. in 272. členu ZIZ za izdajo začasnih odredb.8

8. V obravnavani zadevi je dolžnica zatrjevala, da obstajajo razlogi za zavrnitev vrnitve hčerke, sedaj 5 letne A. A., ker oče pred njenim odhodom v Slovenijo zadnje leto ni izkazoval skrbi zanjo, in ker bi deklica ob vrnitvi v Nemčijo v okolje očetove družine utrpela duševno travmo. Zatrjevala je torej obstoj okoliščin iz točk a) in b) prvega odstavka 13. člena Konvencije, na podlagi katerih se lahko vrnitev otroka zavrne. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugotovilo, da ti pogoji niso izpolnjeni in odločilo, da mora dolžnica mld. A. A. takoj vrniti v Nemčijo.

9. Pritožbeno sodišče najprej zavrača pritožbene očitke o absolutni bistveni kršitvi določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ, češ da je izrek sklepa nerazumljiv, saj vsebuje tako ugotovitveni kot dajatveni del, pri čemer v ugotovitvenem delu ni določeno, kateri pogoji za vrnitev so izpolnjeni (po katerem zakonu ali mednarodni konvenciji), v dajatvenem delu pa je določeno le, da naj mama mld. A. A. vrne v Nemčijo, ne pa tudi na kateri naslov. Kot že obrazloženo, postopek za vrnitev otroka v državo njegovega običajnega prebivališča po Konvenciji poteka po določbah ZIZ o izdaji začasnih odredb, ki pa glede izdaje odločb (oblike in vsebine) nima posebnih določb, zato se v skladu s 15. členom ZIZ v zvezi s tem smiselno uporabljajo določbe ZPP. Pri tem v skladu s 332. členom ZPP velja za oblikovanje sklepa določba 324. člena ZPP, ki v tretjem odstavku določa tudi vsebino izreka.9 Četudi je sodišče prve stopnje v izrek izpodbijanega sklepa zajelo ugotovitveni del o tem, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev otroka, mu tega ne bi bilo treba storiti, saj spadajo razlogi o tem, zakaj je sodišče v obravnavani zadevi ugodilo upnikovemu predlogu, v obrazložitev (četrti odstavek 324. v zvezi s 332. členom ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ). Zaradi takšnega zapisa v izreku sklepa pa le ta ni nerazumljiv, niti sam s seboj v nasprotju.

10. Nadalje ne držijo pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje v izrek sklepa navesti, na kateri naslov je treba otroka vrniti, saj ne zadošča zapis, da je treba otroka vrniti v Nemčijo, zaradi česar je izpodbijani sklep pomanjkljiv. Kot je pravilno obrazložilo sodišče prve stopnje v točki 15 obrazložitve, je z vidika Konvencije bistveno, da se zagotovi navzočnost otroka v državi pogodbenici, kjer je imel otrok običajno prebivališče pred protipravnim odvzemom, za čas, ki je potreben, da bo sodišče oziroma pristojni organ te države odločil o nadaljnjem varstvu, vzgoji in preživljanju otroka; tej zahtevi pa je zadoščeno tudi, če se otrok vrne skupaj s staršem, ki ga je protipravno odpeljal, in torej ne nujno na naslov, kjer je imel otrok pred protipravnim odvzemom stalno prebivališče. Poseben zapis, kam naj se otroka vrne tako ni potreben, saj so izvršilni organi v državi izvora po Konvenciji zavezani poskrbeti za njegovo varno namestitev.

11. V obravnavani zadevi je dolžnica med drugim uveljavljala tudi bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ. Slednja določa, da je bistvena kršitev določb pravdnega postopka vselej podana, če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti z opustitvijo vročitve ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Gre za kršitev načela kontradiktornosti, ki je eno temeljnih načel pravdnega in tudi izvršilnega postopka ter postopka zavarovanja. Sicer je to načelo določeno v 5. členu ZPP10 in je del pravice do izjave, opredeljene v 22. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS). Le-ta v zvezi s postopkom dokazovanja omogoča stranki, da predlaga dokaze, da se izreče o dokaznih predlogih nasprotne stranke, in da sodeluje pri izvajanju dokazov. Iz pravice do sodelovanja pri izvajanju dokazov, na drugi strani izhaja obveznost sodišča, da dokazne predloge strank pretehta in predlagane dokaze, če se nanašajo na dejstva, ki so v sporu pravno relevantna, izvede, prav tako pa tudi da se do njih v obrazložitvi opredeli. Sodišče pa ni dolžno slediti dokaznim predlogom strank, če razumno oceni, da nekatera dejstva, ki naj se s predlaganimi dokazi ugotovijo, za odločitev v sporu niso odločilna, ali da je neko dejstvo že dokazano, prav tako pa tudi, če dokazni predlog ni substanciran, kar pomeni dolžnost predlagatelja dokaza navesti, katera dejstva naj se dokažejo s ponujenimi dokazi.11

12. Ugotavljanje navedene kršitve pa ni del uradnega preizkusa pritožbenega sodišča (drugi odstavek 350. člena ZPP), pač pa je predmet preizkusa zgolj na podlagi izrecno uveljavljane te kršitve v pritožbi. Temu ustreza tudi določba 286.b člena ZPP, ki določa, da mora stranka kršitev določb postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče, in da se kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Sodišče prve stopnje je v zvezi z neizvedenimi dokazi v sodbi v točki 9 obrazložitve navedlo, da določeni dokazi, in sicer mnenje CSD, pritegnitev izvedenca psihologa in poizvedbe o morebitnih drugih upnikovih otrocih, niso bili pomembni oziroma pravno relevantni za odločitev v obravnavani zadevi. Glede zavrnitve dokaza z odreditvijo testiranja na prisotnost kanabisa in drugih drog, je zapisalo, da dolžnica ni navedla, da upnik tudi sedaj uživa droge, glede neizvedbe dokaza z zaslišanjem priče C. C. pa, da dolžnica pri njenem zaslišanju ni vztrajala. V zvezi z zavrnjenimi dokaznimi predlogi pa je obrazložilo še, da dolžnica njihove zavrnitve pred zaključkom naroka ni obrazloženo grajala.

13. Kot izhaja iz zapisnika o naroku z dne 11. 10. 2022, je sodišče prve stopnje v zvezi z dokazi, ki jih ni izvedlo, na koncu naroka sprejelo sklep, da se le ti kot nepotrebni zavrnejo. Vrhovno sodišče RS je v zadevi III Ips 84/2015 z dne 9. 12. 2016 pojasnilo, da je ima sodišče na podlagi 287. člena ZPP pooblastilo, da z dokaznim sklepom sprejme ali zavrne dokazne predloge strank. Predlagane dokaze, ki jih sodišče oceni kot nepomembne za odločbo, lahko zavrne s sklepom, ki mora biti obrazložen. Sodišče pa lahko izbere, ali bo razloge za zavrnitev navedlo v samem dokaznem sklepu, v posebnem sklepu ali pa v odločbi o glavni stvari. Ker je sodišče prve stopnje šele v izpodbijanem sklepu obrazložilo zavrnitev dokaznih predlogov dolžnice, se je slednja lahko šele v pritožbi seznanila z razlogi za njihovo zavrnitev (kar pa še nujno ne pomeni, da so razlogi utemeljeni). Zato je pritožbena graja teh razlogov pravočasna, sklicevanje sodišča prve stopnje na 286.b člen ZPP, ki je v tej smeri sledilo upniku pa v obravnavani zadevi ni utemeljeno. Zgolj sprejetje dokaznega sklepa s pavšalno navedbo, da se ostali dokazi kot nepotrebni zavrnejo brez takojšnje obrazložitve, ne jemlje stranki pravice, da kršitve uveljavlja v pritožbi zoper končno odločbo.

14. Nadalje so neutemeljena pritožbena zatrjevanja, da bi sodišče v obravnavani zadevi moralo postaviti izvedenca psihologa z namenom, da ta opravi razgovor z mld. A. A. in na podlagi ugotovitve njenega psihološkega profila in ostalih podatkov iz spisa ugotovi, ali bi njena vrnitev v Nemčijo zanjo pomenila prehudo duševno travmo. Ker se predlog za vrnitev otroka obravnava po postopku, kot ga ureja ZIZ za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe, praviloma ni treba pridobivati niti mnenja CSD niti mnenja izvedenca, razen če posebne okoliščine to narekujejo.12 V obravnavani zadevi je CSD mnenje podal, postavitev izvedenca psihologa pa bi znatno zavlekla postopek, kar ne bi bilo skladno z namenom Konvencije.13

15. Pritožba pa utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 15. in 239. členom ZIZ v delu, ko navaja, da je sodišče prve stopnje nepravilno zavrnilo izvedbo s strani dolžnice predlaganega dokaza z zaslišanjem priče C. C. (dolžničine tete) iz razloga, da dolžnica pri izvedbi tega dokaza po zaslišanju preostalih prič in strank ni vztrajala. Kot izhaja iz navedb dolžnice, je bila navedena priča predlagana v zvezi z ugotavljanjem dejstva, kakšno je bilo življenje dolžnice v Nemčiji pri družini upnika (da ji je bila odvzeta prostost, saj je lahko hišo zapuščala samo ob spremstvu upnikovih staršev, da se ni smela zaposliti, da prostega časa praktično ni imela itd., in kar vse naj bi posredno vplivalo tudi na mld. A. A.),14 da je upnik dolžnico zapustil, in ni živel z njo in hčerko, ter da zato ni pogojev za vrnitev mld. A. A. To pomeni, da je bila navedena priča predlagana, da izpove o pravno pomembnih dejstvih, ki se nanašajo na ugotavljanje pogoja, ali bi bila deklica, če bi se vrnila k očetovi družini izpostavljena duševni travmi in, ali je oče dejansko skrbel zanjo. Pravno relevantnega dokaza pa sodišče tudi v postopku zavarovanja ne more zavrniti, sploh če gre za ugotavljanje koristi otroka, kjer je v ospredju načelo oficialnosti. Naloga sodišča je torej, da izvede dokaze o pravno relevantnih dejstvih in za odločitev relevantne dokaze tudi dokazno oceni (213. člen ZPP).15 Ob tem so tudi neutemeljeni razlogi sodišča prve stopnje, na kar utemeljeno opozarja pritožba, da stranki v postopku ni treba ves čas vztrajati pri izvedbi določenega dokaza, dokaznemu bremenu je zadoščeno že s tem, da ga je predlagala.

16. Pritožba zgoraj navedeno kršitev uveljavlja tudi iz razloga, ker sodišče prve stopnje dolžnici na naroku dne 11. 10. 2022 ni dalo ustreznega roka za odgovor na predložene dokaze, ki jih je na tem naroku v spis vložil upnik, in na katere je sodišče prve stopnje v celoti oprlo svojo odločitev. Gre za kaznovalni nalog Občinskega sodišča Karlsruhe, pravnomočen z dnem 17. 4. 2022 in sklep z dne 11. 6. 2022, članek z naslovom Mednarodna ugrabitev otrok, Stališče katoliškega vrtca F. z dne 7. 12. 2021, stališče Urada za socialne zadeve in mladino z dne 28. 12. 2021, zdravniško potrdilo z dne 22. 12. 2021 in zdravniško stališče z dne 22. 12. 2021 (dokazi A34 do A39). Pritožbeno sodišče se strinja z razlogi sodišča prve stopnje, na kar se sklicuje tudi upnik v odgovoru na pritožbo, da so razen kaznovalnega naloga (dokaz A34), bile vse ostale listine (dokazi A36 do A39) dolžnici vročene skupaj s predlogom upnika in pozivom, da nanje lahko poda odgovor. S tem je bila dolžnici zagotovljena pravica do izjave do teh dokazov. Drugače je s kaznovalnim nalogom, ki je bil dolžnici na naroku dne 11. 10. 2022 vročen prvič, pri čemer je sodišče za seznanitev in odgovor dolžnici dodelilo le 15 minut, nato pa je na tem naroku zadevo zaključilo.

17. Ustavno sodišče RS je v zadevi Up-419/10 z dne 2. 12. 2010, ko je odločalo o ustavni pritožbi zoper pravnomočen sklep o izdani začasni odredbi pojasnilo, da je tudi v postopku zavarovanja vročitev pripravljalnih vlog, v katerih so pravno relevantna dejstva nujna, s tem pa tudi priznanje primernega roka za izjavo o navedbah v zvezi s takšnimi trditvami, kar varuje bistveno vsebino pravice iz 22. člena URS.16 Enako velja tudi za morebitne nove pravno relevantne in dopustne dokaze. Sodišče prve stopnje je zato s tem, ko dolžnici ni dalo ustreznega roka, bistveno kršilo določbe ZIZ in ZPP, s tem pa pravico do informacije, ki je prav tako sestavni del ustavne pravice do izjave iz 22. člena URS.17 Pri tem pritožbeno sodišče pripominja, da bi že relativno kratek rok zadostil načelu kontradiktornosti postopka, glede na to da mora biti odločanje po Konvenciji hitro.

18. Nadalje pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje sploh ni dokazno ocenilo izpovedb dolžnice ter prič D. D., očeta dolžnice in E. E., romskega mirovnika, ki je posredoval pri reševanju sporov med dolžnico in upnikom. Svojo odločitev je selektivno oprlo zgolj na listinska dokazila, predvsem na tista, ki jih je predložil upnik na naroku dne 11. 10. 2022. Ker sodišče prve stopnje tudi ni dokazno ocenilo mnenja CSD, na kar prav tako opozarja pritožba (zapisalo je zgolj, da je dokazna vrednost mnenja CSD ustrezno manjša, ker je bilo podano izključno na podlagi navedb dolžnice) in ni zaslišalo pravno relevantne priče C. C., ob tem, ko tudi ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da je trditvena podlaga dolžnice v smeri uživanja prepovedanih drog omejena na leti 2017 in 2018, kar je bil edini razlog za zavrnitev dokaza z odreditvijo testiranja upnika na prisotnost prepovedanih drog, saj je dolžnica na naroku dne 19. 7. 2022 jasno navedla, da „...upnik uživa in se peča s prepovedanimi drogami, zaradi česar bi vrnitev otroka škodovala njegovemu nadaljnjemu psihofizičnemu razvoju.“ je ostalo tudi dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, odločitev sodišča prve stopnje, ki je ugotovilo, da razlogi za zavrnitev vrnitve po 13. členu Konvencije niso podani, pa je zaenkrat preuranjena.

19. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče v skladu s 3. točko 365. člena ZPP v zvezi 15. in 239. členom ZIZ pritožbi ugodilo in sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovni postopek, v katerem naj le-to odpravi zgoraj navedene procesne kršitve, ustrezno dopolni dejansko stanje v nakazani smeri in ponovno odloči v zadevi, pri tem pa naj opravi ustrezno dokazno oceno vseh izvedenih dokazov.

20. Če bo sodišče v ponovljenem postopku sprejelo odločitev, da obstajajo razlogi za zavrnitev vrnitve otroka iz prvega odstavka 13. člena Konvencije, bo moralo upoštevati šesti odstavek 11. člena Uredbe in odločbo, da se otrok ne vrne ter ustrezne dokumente takoj (še pred pravnomočnostjo) poslati pristojnemu sodišču ali osrednjemu organi v Nemčijo.18

21. Pritožbeno sodišče pa ni sledilo predlogu dolžnice iz pritožbe, da se zadeva v ponovnem postopku dodeli v reševanje drugemu sodniku, saj nezadovoljstvo z dokaznim postopkom, ki ga je izpeljalo sodišče prve stopnje ni razlog za ugoditev takšnemu predlogu.

22. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. v zvezi s 366. členom ZPP, oba v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ.

1 Zakon o ratifikacije konvencije o civilno pravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok Ur. l. RS- Mednarodne pogodbe št. 6/93 s spremembami. 2 Tako dr. Suzana Kraljič: Resna nevarnost kot razlog za zavrnitev protipravno odpeljanega ali zadržanega otroka, Pravosodni bilten št. 3/2015, str. 59. 3 Več o tem odločba USRS Up-377/01 z dne 4. 10. 2001 in sodba VSRS II Ips 25/2021 z dne 21. 4. 2021. 4 Tako M. Končina Peternel, kot zgoraj. 5 Prvi in drugi odstavek 12. člena Konvencije določata: Če je bil otrok nezakonito odpeljan ali zadržan po 3. členu, na dan, ko se je začel postopek pred sodnim ali upravnim organom pogodbenice, v kateri je otrok, pa je minilo manj kot leto dni od dneva, ko je bil nezakonito odpeljan ali zadržan, odredi pristojni organ takojšnjo vrnitev otroka. Tudi če se je pravni postopek začel po poteku enoletnega roka iz prejšnjega odstavka, odredi sodni ali upravni organ vrnitev otroka, če se ne dokaže, da se je otrok prilagodil novemu okolju. 6 Tako odločba USRS Up-377/01 z dne 4. 10. 2001. 7 Več o tem Haaška konvencija o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otroka in Uredba Bruselj II.a – mehanizem prevladujoče odločbe iz 11. člena Uredbe, Pravnik 137 (2020), št. 3-4, str. 213 in 2014 ter sklep II Ips 457/2001 z dne 10. 9. 2001. 8 Tako sklep IV Cp 1346/2022 z dne 24. 8. 2022. 9 Tretji odstavek 324. člena določa, da obsega izrek sodbe odločbo, s katero je sodišče ugodilo posameznim zahtevkom, ki se nanašajo na glavno stvar in stranske terjatve, ali jih je zavrnilo, in odločbo o obstoju ali neobstoju terjatve, ki je bila uveljavljena zaradi pobota (tretji odstavek 319. člena). 10 V skladu s 5. členom ZPP mora sodišče vsaki stranki dati možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke. 11 Tako sodba VSRS II Ips 267/2018 z dne 5. 9. 2019 in več o tem dr. Aleš Galič v Komentar Ustave Republike Slovenije, Nova Univerza, Evropska pravna fakulteta, Ljubljana 2019, I. del, komentar k 22. členu, str. 177. 12 Tako dr. Mateja Končina Peternel: Mednarodna ugrabitev otrok, Pravosodni bilten št. 3/2013, str. 47 in naslednje. 13 Podobno tudi sklep VSM III Cp 329/2021 z dne 4. 5. 2021. 14 Kljub temu, da otrok ni neposredno ogrožen, pa obstaja večje tveganje za razvoj čustvenih težav, če živi v okolju, kjer se nasilje dogaja (več o tem S. Kraljič, kot zgoraj). 15 Prvi odstavek 213. člen ZPP določa, da obsega dokazovanje vsa dejstva, ki so pomembna za odločbo. 16 Več o tem Igor Vuksanović: Ustavnopravni vidiki izvršbe in zavarovanja, Pravosodni bilten št. 1/2014, Ljubljana 2014, str. 25 in naslednje. 17 Tako sklep USRS Up-520/16 z dne 7. 6. 2017 in odločba USRS U-I-279/08 z dne 9. 7. 2009, tč. 9 obrazložitve. 18 Tako praktični vodnik za uporabo Uredbe Bruselj IIa, str. 58.