Jedro

Prvostopenjski organ je v izpodbijani odločbi navedel, da je ugotovitveni postopek lahko izvedel brez udeležbe stranke, ker so (že) organu znana dejstva in uradni podatki dajali zadostno podlago za odločitev, v takem primeru pa je po zakonu dopustno voditi skrajšani ugotovitveni postopek. Da gre za taka dejstva, ki popolno sestavljajo dejanski stan, relevanten za uporabo določbe devetega odstavka 107. člena ZIS, se sodišče z organom strinja. Tožeča stranka pa niti ne zatrjuje, da bi se organ zgolj na navedena dejstva pri odločanju ne oprl. Ugotovitvam prvostopenjskega organa tudi ne nasprotuje z navedbo dejstev, ki naj bi bila s strani organa nepravilno ali nepopolno ugotovljena oziroma navedbo še drugih dokazov, s katerimi bi ta dejstva morala biti ugotovljena. Zato tožbene navedbe o nemožnosti izjave o posameznih ugotovljenih dejstvih pred prvostopenjskim organom ne predstavljajo podlage za ugotovitev, da bi moral biti voden posebni ugotovitveni postopek.

Sodišče tožeči stranki ne pritrjuje, da se z izpodbijano odločbo v nasprotju s pravnim redom EU (posredno) posega v svobodo opravljanja storitev gospodarske družbe B. Ltd. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je navedeni družbi bila izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo, kar pomeni, da je mogla varovati svojo pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU, ki jo zagotavlja PDEU v prvem odstavku 56. člena (oziroma PES v 49. členu), v postopku, ki je bil voden zoper njo kot stranko. Z izpodbijano odločbo, ki v vsebinskem smislu predstavlja le izvršitev izvršljive odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, ki je ta gospodarska družba kot pravna naslovljenka ni spoštovala, po drugem subjektu, ni odločeno o njenih pravicah, obveznostih ali pravnih koristih, zato pravica svobodnega opravljanja storitev v EU te družbe v postopku, vodenem na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ne more biti varovana.

Izrek

Tožba se zavrne.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

Obrazložitev

Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju: prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo tožeči stranki kot ponudniku storitev informacijske družbe naložil, da mora v roku 15 dni po prejemu te odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba B. Ltd., prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov ter da mora prvostopenjskemu organu predložiti poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v osmih dneh po omejitvi dostopa do spletne strani. V obrazložitvi navaja, da družba B. Ltd. nima koncesije Vlade RS za prirejanje spletnih iger na srečo, kar je razvidno iz registra koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prireditelje klasičnih iger na srečo. Z odločbo št. 4613-30/2006/4 z dne 17. 8. 2006, ki je postala pravnomočna 11. 9. 2006, ji je bilo prepovedano prirejati igre na srečo v Republiki Sloveniji. V postopku nadzora je upravni organ dne 15. 3. 2010 ugotovil, da se na spletni strani X. še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Z vpogledom v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe, ki ga vodi Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS, je organ ugotovil, da je tožeča stranka ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Ker kot tak omogoča dostop do spletne strani X., dostop pa poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani X. v IP naslov, je organ na podlagi pete alinee prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (Uradni list RS, št. 43/07, v nadaljevanju ZIN) in devetega odstavka 107. člena Zakona o igrah na srečo (Uradni list RS, št. 134/03-UPB in 10/10, v nadaljevanju ZIS) tožeči stranki naložil, da omeji dostop do spletne strani z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov. Organ je navedel, da je v tem primeru evidentno, da ima možnost povsem brez sodelovanja stranke pridobiti vse podatke, ki so za izdajo odločbe potrebni. Zato je določbo izdal v skrajšanem postopku, na podlagi prvega odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-UPB, 126/07, 65/08 in 8/10, v nadaljevanju ZUP).

Drugostopenjski organ je zavrnil pritožbo tožeče stranke zoper prvostopenjsko odločbo in njen predlog, da se prvostopenjska odločba izreče za nično. Zavrača trditve tožeče stranke, da je prvostopenjski organ z izpodbijano odločbo kršil materialne predpise, ker je ob upoštevanju dejstva, da uporabniki lahko vedno dostopijo na spletno stran preko številnih in splošno znanih "proxy" strežnikov, z naloženo obveznostjo prekomerno posegel v njeno pravico do svobodne gospodarske pobude. Kljub ustavno zagotovljeni svobodni gospodarski pobudi (74. člen Ustave RS), se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. ZIS je v 1. členu določil okvir javne koristi. Ker so razlogi, motiv in namen zakonodajalca za omejevanje prirejanja iger na srečo natančno opredeljeni v zakonu, ki tudi natančno opredeljuje ukrep za varstvo te javne koristi, z obveznostjo, naloženo tožeči stranki, ni bilo neutemeljeno niti prekomerno poseženo v njena z ustavo varovana upravičenja. Ne drži povsem stališče tožeče stranke, da je s pogodbami zavezana uporabnikom omogočati dostop do vseh spletnih strani, saj se uporabnikom omejuje tudi dostop do spletnih strani z otroško pornografijo. Prvostopenjski organ določbe 107. člena ZIS ni razlagal protiustavno, ker tožeča stranka kot gospodarska družba ne more izvajati nalog izvršilnih organov, še zlasti ne brez ustrezne odločbe sodišča. Določbe devetega odstavka 107. člena ZIS so namreč jasne. Na nadaljnje pritožbene navedbe tožeče stranke odgovarja, da ureditev in pogoji za pridobitev koncesije za prirejanje iger na srečo v Republiki Sloveniji niso v neposredni zvezi z naloženo obveznostjo omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo spletne igre na srečo, niti na naloženo obveznost ne vplivajo. Ustreznost pravne ureditve prirejanja iger na srečo se v upravnem postopku, v katerem se izvršuje pravnomočna upravna odločba, ne presoja. Sodna praksa SEU se ne nanaša na postopke izvrševanja upravnih aktov države članice. Ustreznost in dovoljenost omejevanja dejavnosti prirejanja iger na srečo z vidika primarne zakonodaje EU se lahko obravnavata v postopkih pridobivanja dovoljenj oziroma koncesij za prirejanje iger na srečo ali v postopku, v katerem se posameznemu prireditelju prepove prirejati igre na srečo v Republiki Sloveniji. Z izvršitvijo naložene obveznosti tožeča stranka ne posega v svobodo opravljanja storitev družbe B. Ltd., saj ji je naložena zgolj izvršitev pravnomočne, tj. izvršljive upravne odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, zoper katero je navedena družba imela na voljo vsa pravna sredstva, tudi postopek pred Ustavnim sodiščem in SEU. Naložitev obveznosti tožeči stranki temelji na izrecni zakonski določbi veljavnega devetega odstavka 107. člena ZIS. Zavrnil je pritožbene ugovore, da ni bilo pogojev za izvedbo skrajšanega postopka. Po mnenju drugostopenjskega organa je prvostopenjski organ lahko odločil v takem postopku, ker je bilo mogoče dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi splošno znanih dejstev in dejstev, ki so mu bila znana ter na podlagi uradnih podatkov, ki jih je imel, ter za odločitev ni bilo treba zaslišati stranke.

Predlog za izrek prvostopenjske odločbe za nično je drugostopenjski organ zavrnil z razlogovanjem, da ni podana niti dejanska niti pravna nemožnost izvršitve odločbe. Tožeči stranki ni bilo naloženo, naj prepreči vse možne načine dostopa do spletne strani X., temveč le onemogočitev pretvorbe spletnega naslova v IP naslov. Tožeča stranka niti ne trdi, da je to neizvedljivo, kar pa niti ne bi mogla trditi, ker je to v bistvu najbolj enostavna in razširjena metoda, ki jo internetni ponudniki uporabljajo na primer za obrambo pred napadi z veliko količino podatkov. Prav tako ni podana pravna nezmožnost izvršitve odločbe prvostopenjskega organa, saj ta temelji na določbi devetega odstavka 107. člena ZIS.

Tožeča stranka izpodbija odločbi organov prve in druge stopnje iz vseh tožbenih razlogov. Ugovarja, da ji je naložena obveznost, ki je de facto v celoti ni mogoče izvršiti. Svojim uporabnikom ne more preprečiti dostopa do predmetne spletne strani, saj za dostop do te strani obstaja več načinov, zato je nalaganje predmetne obveznosti povsem nesmiselno in nesorazmerno glede na cilj, ki ga organ želi doseči. Tožeča stranka meni, da morajo biti ukrepi državnih organov, s katerimi ti posegajo v ustavno zavarovane pravice posameznikov, sorazmerni z zasledovanim namenom (test sorazmernosti). Glede na to, da lahko uporabniki na predmetno spletno stran vedno dostopijo preko številnih in splošno znanih "proxy" strežnikov, predstavlja naloženi poseg prekomeren poseg v njeno ustavno zavarovano pravico do svobodne gospodarske pobude. Tožeča stranka je s pogodbami zavezana uporabnikom omogočati dostop do vseh spletnih strani, za kar je svojim pogodbenim strankam tudi v celoti odgovorna. Kot ponudnik dostopa do interneta skladno z določbami Zakona o elektronskem poslovanju na trgu, Zakona o elektronskih komunikacijah, načelom mere conduit ter splošno veljavnimi načeli odgovornosti in skrbnosti postopanja v pravnem prometu ne more biti odgovorna za ravnanja posameznih njenih strank, zato od nje tudi ni utemeljeno terjati, da bi svojim strankam preprečevala dostop do določenih spletnih strani. Ukrep torej ni primeren. Izpodbijana odločba pomeni nesorazmeren poseg v njene pravice in posledično tudi v pravice potrošnikov. Razlaga določbe 107. člena ZIS, kot jo podajata upravna organa, je protiustavna, saj tožeča stranka kot gospodarska družba ne more izvajati nalog izvršilnih organov, še zlasti ne brez ustrezne odločbe sodišča. V zvezi z navedbami drugostopenjskega organa, da vprašanje neustavnosti 107. člena ZIS ne more biti predmet presoje v predmetnem upravnem postopku, tožeča stranka navaja, da pa se v upravnem postopku odloča o načinu izvrševanja posameznih zakonskih določb in izvršuje predpise v okviru dovoljenih razlag teh. Če bi sodišče sledilo razlagi te določbe s strani upravnih organov, tožeča stranka predlaga, da pred Ustavnim sodiščem RS začne postopek za oceno ustavnosti te določbe. Ta določba namreč ne omogoča doseganja cilja, kateremu je namenjena (to je preprečiti dostop do spletnih strani internetnih ponudnikov iger na srečo), ob tem pa odločbe, ki jih upravni organi izdajajo na njeni podlagi, grobo posegajo v temeljne pravice internetnih operaterjev (načelo sorazmernosti ni podano). Ta določba je v nasprotju z materialnim pravom EU. Da je omejevanje pravice do svobodne gospodarske pobude z upravno odločbo prekomeren poseg v pravni položaj ponudnikov storitev informacijske družbe, kaže tudi priprava novele ZIS-D. Z izpodbijanima odločbama je odločeno v nasprotju s pravnim redom EU (tožeča stranka se sklicuje na 56. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije ter na sodbe SEU C-243/01 (primer Gambelli), C-338/04 (zadeva Placanica) in C-42/07). Navaja, da izpodbijana odločba res neposredno ne nalaga obveznosti ponudniku storitev iz druge države članice (tožeča stranka ima sedež v RS), vendar pa se posredno z naložitvijo obveznosti tožeči stranki posega v svobodo opravljanja storitev družbi B. Ltd., ki ima sedež v drugi državi članici, storitve pa ponuja v Republiki Sloveniji. Posledično pa je prepoved izvajanja internetnih iger na srečo razlog, zaradi katerega sta bili tožeči stranki izdani izpodbijani odločbi. Tožeča stranka bi z izpolnitvijo izpodbijane odločbe neposredno posegla v svobodo opravljanja storitev in s tem kršila veljavno pravo EU. Ker je zakonodaja EU v delu, na katerega izpodbijana odločba posega (določila PDEU), neposredno uporabljiva in ima tudi neposredni učinek na pravni red držav članic, bi morala biti pri izdaji izpodbijanih odločb upoštevana in tudi uporabljena veljavna zakonodaja EU, konkretno členi PDEU, ki urejajo svobodo opravljanja storitev, in pri razlagi teh upoštevana stališča SEU (posebej se sklicuje na sodbo SEU C-243/01, točki 65 in 67). Po mnenju tožeče stranke nujni pogoji, v smislu, kot jih razlaga SEU, v konkretnem primeru niso izpolnjeni. V Sloveniji namreč ni bila izvedena nikakršna empirična študija, ki bi bila podlaga za izvrševanje ukrepov preprečevanja prekomernega trošenja potrošnikov za igranje iger na srečo oziroma zmanjševanju negativnih posledic, ki jih igranje iger na srečo prinaša, niti se ne izvajajo ukrepi, ki bi dosledno in sistematično prispevali k omejevanju dejavnosti stav. Zgolj navedba abstraktnih ciljev brez primernih ukrepov pa ne pomeni izpolnjevanja navedenih pogojev (primer Placanica). Toženka za dosego teh ciljev ni sprejela ustreznih ukrepov, pa tudi zakonodajalec je imel vse možnosti sprejema raznovrstnih ukrepov, s katerimi bi porast igranja iger na srečo vsaj omejil, pa se te celo spodbujajo. Ureditev prirejanja posebnih iger na srečo je v Sloveniji več kot očitno usmerjena v striktno določanje pogojev, ki jih morajo izpolnjevati pridobitelji koncesij, pri čemer je že iz pogoja lastniške strukture koncesionarja in sedeža (55. in 55.a člen ZIS) jasno, da je glavni namen teh omejitev v ohranjanju državnega monopola nad prireditelji in pridobivanje proračunskih prihodkov. Tožeča stranka se tudi ne strinja z drugostopenjskim organom, da se praksa SEU ne nanaša na postopke izvrševanja upravnih aktov držav članic, temveč le na postopke pridobivanja dovoljenj za prirejanje iger na srečo ali postopke, v katerih se posameznemu prireditelju prepove prirejati igre na srečo, ker ni pridobil ustreznih dovoljenj. Izpodbijani odločbi neposredno posegata v pravico do svobodnega opravljanja storitev, saj tožeči stranki nalagata, da s svojimi ravnanji neposredno poseže v omenjeno pravico, zaradi česar ju je ob izostanku sekundarne zakonodaje EU potrebno presojati glede na razlago ustreznih določb PDEU, kot jo je podalo SEU. Tožeča stranka tudi meni, da bi prvostopenjska odločba ne mogla biti izdana po skrajšanem postopku. S tem so bila bistveno kršena pravila postopka. Tožeči stranki je bila kršena pravica, da se v postopku izjavi, zaradi česar ji je naložena izpolnitev obveznosti, ki de facto v celoti sploh ni izvršljiva oziroma katere cilja ni mogoče doseči, poleg tega pa tožeča stranka v samem postopku ni imela možnosti, da se izjavi glede posameznih ugotovitev organa. Skrajšani postopek je v ZUP izjema (145. člen ZUP) ter je določbe 144. člena tega zakona treba razlagati restriktivno. Zato skrajšani postopek ni mogel biti voden v obravnavanem primeru, v katerem je organ z odločbo naložil obveznosti strankam, katerih izvršitev pomeni poseg v ustavne pravice strank in velikega števila končnih potrošnikov, pri čemer se z izvršitvijo odločbe cilj, ki ga organ zasleduje, očitno ne bo dosegel. Organu kot strokovnjaku na obravnavanem področju je bilo že ob izdaji izpodbijane odločbe znano, da uporabniki brez težav lahko dostopajo do predmetne spletne strani. Tako v konkretnem primeru niso bili podani razlogi za uporabo določb po skrajšanem postopku. Tožeča stranka sodišču predlaga, naj izpodbijani odločbi odpravi ter na podlagi 65. člena ZUS-1 odloči o stvari sami oziroma podrejeno, da zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek, toženki pa naloži v plačilo priglašene stroške pritožbenega postopka in stroške upravnega spora.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijanih odločbah in razlogih zanju ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožba ni utemeljena.

Izpodbijano odločitev, s katero je tožeči stranki naložil, da omeji dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba B. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov, je prvostopenjski organ oprl na ugotovitve pri izvajanja nadzora, da družba B. Ltd. (še) prireja spletne igre na srečo na navedeni spletni strani, da ta družba nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje spletnih iger na srečo, da ji je bila 17. 8. 2006 izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, ki je pravnomočna, in ugotovitve, da je tožeča stranka ponudnik storitev dostopa do interneta ter omogoča dostop do navedene spletne strani in da dostop do navedene spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočitvijo rezultirajočega IP naslova. Kot pravno podlago, na katero se je oprl, je navedel prvi odstavek 32. člena ZIN ter deveti odstavek 107. člena ZIS. Odločil je v skrajšanem postopku na podlagi prvega odstavka 144. člena ZUP. Drugostopenjski organ je odločitvi prvostopenjskega organa pritrdil in se strinjal tudi z razlogi prvostopenjske odločbe, vse pritožbene navedbe tožeče stranke pa je zavrnil kot neutemeljene.

Po devetem odstavku 107. člena ZIS lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo. Po presoji sodišča abstraktnemu zakonskemu dejanskemu stanu citirane določbe v postopku ugotovljeni konkretni dejanski stan ustreza. Dejstva, ki ga sestavljajo, so: prirejanje spletnih iger na srečo preko spletne strani X. s strani družbe B. Ltd., da ta družba nima koncesije, da je tožeča stranka ponudnik storitev informacijske družbe, konkretno storitve dostopa do interneta in da omogoča dostop do spletne strani X., ter dejstvo, da dostop do spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani. Na podlagi navedenih dejstev je glede na zakonsko določeno pravno posledico – omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se igre prirejajo – po presoji sodišča organ lahko tožeči stranki naložil obveznost, kot izhaja iz izreka odločbe. Kot izhaja iz tožbe, navedena dejstva niso sporna. Da bi naloženi ukrep ne predstavljal načina omejitve dostopa do spletne strani, ki ga ponudnik storitev informacijske družbe tehnično lahko izvrši, pa tožeča stranka tudi ne trdi. Sicer pa je bil organ pri izbiri ukrepa vezan še na načelo sorazmernosti, kot ga določa ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS), in sicer da izreče ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN). Tožeča stranka pa v tožbi tudi ne zatrjuje, da bi namen predpisa (ki je v preprečitvi prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade z delovanjem ponudnika storitev informacijske družbe) bil lahko dosežen z zanjo ugodnejšim oziroma manj obremenjujočim ukrepom ter da izrečeni ukrep za dosego namena predpisa zanjo ni najugodnejši. Glede na to po presoji sodišča izpodbijana odločba preizkus materialne zakonitosti prestane.

Sodišče se s tožečo stranko tudi ne strinja, da bi prvostopenjski organ izpodbijane odločbe ne mogel izdati v skrajšanem postopku. Prvostopenjski organ je v izpodbijani odločbi navedel, da je ugotovitveni postopek lahko izvedel brez udeležbe stranke, ker so (že) organu znana dejstva in uradni podatki dajali zadostno podlago za odločitev, v takem primeru pa je po zakonu dopustno voditi skrajšani ugotovitveni postopek (1. in 2. točka prvega odstavka 144. člena ZUP). Da gre za taka, zgoraj že navedena dejstva, in ki popolno sestavljajo dejanski stan, relevanten za uporabo določbe devetega odstavka 107. člena ZIS, se sodišče z organom strinja. Tožeča stranka pa niti ne zatrjuje, da bi se organ zgolj na navedena dejstva pri odločanju ne oprl. Navaja zgolj, da se ni imela možnosti izjaviti glede posameznih ugotovitev organa. Vendar ugotovitvam prvostopenjskega organa tudi ne nasprotuje z navedbo dejstev, ki naj bi bila s strani organa nepravilno ali nepopolno ugotovljena oziroma navedbo še drugih dokazov, s katerimi bi ta dejstva morala biti ugotovljena. Zato njene tožbene navedbe o nemožnosti izjave o posameznih ugotovljenih dejstvih pred prvostopenjskim organom po presoji sodišča ne predstavljajo podlage za ugotovitev, da bi moral biti voden posebni ugotovitveni postopek, in tako tudi ne podlage za ugotovitev, da bi tožeča stranka morala biti za zavarovanje svojih pravic oziroma pravnih koristi zaslišana, kajti v skrajšanem postopku to ni potrebno (tretji odstavek 144. člena ZUP).

Kolikor tožeča stranka v tožbi še navaja, da bi posebni ugotovitveni postopek moral biti voden, ker je bilo v postopku odločeno o naložitvi obveznosti, katere izvršitev pomeni poseg v njene ustavne pravice in ustavne pravice potrošnikov, in ki zaradi nezadostne učinkovitosti ukrepa tudi ni primerna za dosego cilja, ki ga je organ zasledoval, pa po presoji sodišča tudi to niso navedbe, s katerimi bi tožeča stranka lahko bila uspešna. Po že povedanem je organ odločbo oprl na njemu znana dejstva in uradne podatke, relevantne za odločitev glede na določbo devetega odstavka 107. člena ZIS. Pri izbiri načina delovanja ponudnika storitev informacijske družbe za dosego preprečitve prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade (namen predpisa) pa je bil organ vezan na izbiro ukrepa, ki objektivno predstavlja način omejitve dostopa do spletne strani, ki ga tožeča stranka lahko izvrši (izhajati je moral iz v postopku ugotovljenih dejstev, da je tožeča stranka ponudnik storitve dostopa do interneta, da omogoča dostop do predmetne spletne strani ter da dostop do spletne strani X. poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani), in ki je zanjo najugodnejši ukrep (načelo sorazmernosti, drugi odstavek 7. člena ZIN). Vendar pa gre pri izbiri ukrepa kot obveznosti, ki se na podlagi določbe devetega odstavka 107. člena ZIS naloži ponudniku storitev informacijske družbe (ob ugotovljenih dejstvih in okoliščinah, ki jih ta določa kot pogoj za naložitev obveznosti), za odločanje v upravni zadevi, ki je predmet upravnega postopka (del formulirane vsebine odločanja); glede vsebine upravne odločbe pa se organ s stranko ne pogaja, dogovarja ali sporazumeva. Zato je naložitev izrečenega ukrepa mogoče izpodbijati le s pravnimi sredstvi zoper odločbo, ni pa to predmet izjavljanja stranke v postopku za izdajo odločbe.

Sodišče pa tudi ne sprejema kot utemeljenega tožbenega ugovora, da naložena obveznost predstavlja nesorazmeren poseg v ustavno varovano pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude. Ugovor tožeča stranka opira na zatrjevanje o tem, da zaradi obstoja proxy strežnikov, posebnih programov ipd., kar je po njenem mnenju splošno znano dejstvo, uporabnikom dostopa do predmetne spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo, z v odločbi določenim načinom omejitve dostopa ni mogoče v celoti preprečiti, in da gre zato za neprimeren ukrep, zaradi česar poseg v njeno ustavno pravico ni skladen z načelom sorazmernosti. Za trditve o neučinkovitosti ukrepa, s katerim naj bi zaradi obstoja proxy strežnikov in posebnih programov itd., ki omogočajo dostop do predmetne spletne strani kljub izvršenemu naloženemu ukrepu, ne mogel biti dosežen cilj ukrepa, tožeča stranka ni ponudila nobenega dokaza; če pa ni dokazov o vsesplošni možnosti in uporabi navedenih načinov za obid omejitve dostopa do spletne strani, kot je naložen, s strani obstoječih in potencialnih novih uporabnikov spletne strani z igrami na srečo, so trditve o neučinovitosti ukrepa neargumentirane; sodišče pa tudi ne sprejema njenih neizkazanih trditev, da je neučinkovitost ukrepa, kot je naložen, splošno znano dejstvo. Kolikor pa je tožeča stranka predložila članek z dne 1. 4. 2010, ki govori o tem, da prireditelj spletne igralnice seznanja svoje igralce o možnosti pridobitve programa za dostop do spletne igralnice mimo blokad, se ta nanaša sploh na drugega prireditelja iger na srečo, kot izpodbijana odločba. Glede na povedano sodišče ne more slediti navedbam tožeče stranke o tem, da naj bi poseg v njeno ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude iz tega razloga ne prestal testa sorazmernosti. Poleg tega se po določbi drugega odstavka 74. člena Ustave RS gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo; to pa pomeni, da so iz razloga javne koristi omejitve izvajanja gospodarske dejavnosti dopustne ter da je tako izvajanje gospodarske dejavnosti, ki je z javno koristjo v nasprotju, v nasprotju z Ustavo. Da je določbe 107. člena ZIS, vključno z določbo devetega odstavka, mogoče razlagati v smislu nadzorovanja prirejanja iger na srečo in ukrepanja v primeru ugotovljenih nepravilnosti iz razlogov javne koristi, izhaja že iz 1. člena ZIS, ki določa namen zakona, namreč da se s tem zakonom ureja sistem prirejanja iger na srečo na način, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se preprečijo pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. Zato sodišče tudi nima pomislekov, da bi v skladu z devetim odstavkom 107. člena ZIS tožeči stranki naloženi ukrep ne predstavljal z ustavo skladnega ukrepa, naloženega iz razlogov javne koristi, ki je za dosego legitimnega in stvarno upravičenega zasledovanega cilja, kot izhaja iz 1. člena ZIS, pravno dopusten in nujen. Ker se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo, se po presoji sodišča tožeča stranka brez podlage sklicuje tudi na svojo odgovornost do uporabnikov njenih storitev, katerim naj bi bila s pogodbami zavezana omogočati dostop do vseh spletnih strani.

Na drugačno presojo sodišča tudi ne morejo vplivati tožbene navedbe, da tožeča stranka po predpisih ne more biti odgovorna za ravnanje prejemnikov svojih storitev ter da svojim uporabnikom tudi ne more preprečevati dostopa do določenih spletnih strani. Z izpodbijano prvostopenjsko odločbo je tožeči stranki namreč naloženo zgolj, da omeji dostop do spletne strani, na kateri gospodarska družba B. Ltd. prireja spletne igre na srečo, na način, določen v odločbi, in ne da uporabnikom preprečuje dostop do spletnih strani na druge načine ter se ji tudi ne nalaga odgovornosti za ravnanje prejemnikov njenih storitev, saj se ji odločba, čeprav kot pravni naslovljenki na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ne izdaja kot kršiteljici.

Neutemeljeno po presoji sodišča tožeča stranka tudi ugovarja, da sta organa določbo devetega odstavka 107. člena ZIS razlagala v nasprotju z Ustavo RS, ob utemeljevanju, da tožeča stranka ne more izvajati nalog izvršilnih organov. Po presoji sodišča sta upravna organa razlagala navedeno določbo pravilno in jo v takem pomenu razlaga tudi sodišče, da je namreč ponudnik storitev informacijske družbe pravni naslovljenec, ki mu nadzorni organ ob dejstvih in okoliščinah, ki jih določa zakon, lahko naloži omejitev dostopa do spletnih strani, na katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade. Navedena zakonska določba je po mnenju sodišča jasna ter jo je mogoče razlagati le enopomensko, kot je sodišče navedlo. Tožeča stranka pa tudi ni ponudila razlagalnih argumentov, ki bi vodili do razlage, za kakršno se zavzema, da naj bi „omejitev dostopa do spletnih strani, na katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade“ v določbi devetega odstavka 107. člena ZIS, ki jo naloži nadzorni organ, štela za nalogo izvršilnih organov. Zato sodišče tudi ne najde razloga za podajo zahteve za oceno ustavnosti navedene določbe ZIS Ustavnemu sodišču. Na sklicevanje tožeče stranke, da naj bi novela ZIS-D oziroma novi 107. a člen ZIS, dajala podlago za oceno, da se z upravnim aktom, izdanim na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, prekomerno posega v pravni položaj ponudnikov storitev informacijske družbe, saj naj bi po novelirani zakonski ureditvi bila možnost naložitve ukrepov bistveno skrčena, pa sodišče odgovarja, da se s tem ne strinja. ZIS v novem 107. a členu namreč nalaga sodišču spoštovanje načela sorazmernosti pri odločanju o obsegu omejitve dostopa do spletnih strani in načina njene izvršitve, kajti sodišča ne more zavezovati določba 7. člen ZIN (načelo sorazmernosti), katero pa je bil po že povedanem dolžan upoštevati upravni organ, ko je odločal na podlagi določbe devetga odstavka 107. člena ZIS.

Sodišče tožeči stranki tudi ne pritrjuje, da se z izpodbijano odločbo v nasprotju s pravnim redom EU (posredno) posega v svobodo opravljanja storitev gospodarske družbe B. Ltd. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe prvostopenjskega organa, je navedeni družbi bila izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo, kar pomeni, da je navedena družba mogla varovati svojo pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU, ki jo zagotavlja PDEU v prvem odstavku 56. člena (oziroma PES v 49. členu), v postopku, ki je bil voden zoper njo kot stranko. Z izpodbijano odločbo, ki v vsebinskem smislu predstavlja le izvršitev izvršljive odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, ki je ta gospodarska družba kot pravna naslovljenka ni spoštovala, po drugem subjektu, ni odločeno o njenih pravicah, obveznostih ali pravnih koristih, zato pravica svobodnega opravljanja storitev v EU te družbe v postopku, vodenem na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ne more biti varovana. Glede na to so neutemeljene tožbene navedbe, da bi v postopku za izdajo izpodbijane odločbe prvostopenjskega organa morale biti upoštevane določbe PDEU, ki urejajo svobodo opravljanja storitev, in pri razlagi teh upoštevana stališča SEU o dopustnih (zakonskih) omejitvah prirejanja iger na srečo s strani držav, članic EU. Tožeča stranka ob tem tudi neprepričljivo zatrjuje, da bi ob razlogovanju, kot ga je podal drugostopenjski organ, da so namreč stališča SEU o svobodnem opravljanju storitev na področju prirejanja iger na srečo upoštevna le v postopkih pridobivanja dovoljenj za prirejanje iger na srečo oziroma postopkih, ki so vodeni zoper prireditelje, ki igre na srečo prirejajo brez predpisanega dovoljenja, to državam članicam omogočilo izogibanje spoštovanju zakonodaje EU; vsak prireditelj iger na srečo namreč lahko poda vlogo za dodelitev koncesije, če že nadzorni organ zoper njega, če oziroma ker igre na srečo prireja brez koncesije, po uradni dolžnosti ne uvede postopka za izdajo odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, in se v takem postopku lahko sklicuje na prepoved omejitve svobode opravljanja storitev v EU iz prvega odstavka 56. člena PDEU in relevantno judikaturo SEU.

Zavrnitev predloga tožeče stranke, da izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa izreče za nično iz razloga po 3. tč. prvega odstavka 279. člena ZUP, je drugostopenjski organ oprl na zaključek, da odločba ni neizvršljiva. Sodišče mu v celoti pritrjuje ter se pri tem sklicuje na razloge, s katerimi je ta odločitev utemeljil, in jih ne ponavlja (drugi odstavek 71. člena ZUS-1).

Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je presodilo, da sta izpodbijani odločbi zakoniti ter da so tožbene navedbe neutemeljene.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke je sodišče zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče tožbo zavrne, nosi vsaka stranka svoje stroške postopka