Jedro

Glede na dikcijo tretjega odstavka 155. člena ZKP ukrepe izvajajo "policisti ali njihovi sodelavci". Če pa oseba ne ravna pod vodstvom policije oziroma državnega tožilca, pa ne gre za takšne ukrepe. Že iz določb ZKP, ki govorijo izzivanju kriminalne dejavnosti (tretji in četrti odstavek 155. člena, deveti odstavek 155. člena), izhaja, da jih je mogoče aplicirati le na delovanje državnih organov, zato je logično, da jih ni mogoče aplicirati na delovanje zasebnikov.

Podobno stališče je Vrhovno sodišče RS zavzelo v sodbi I Ips 65218/2010 z dne 27. 1. 2016, ko je zvočni posnetek, ki ga je sodišče uporabilo kot dokaz, nastal v trenutku obsojenčevega izvrševanja izredno hudega kaznivega dejanja - napeljevanja h kaznivemu dejanju umora po 2. točki drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 127. člena KZ-1. V citirani zadevi, v kateri je bilo dejansko stanje glede na dosedanje ugotovitve kazenskega postopka identično temu v obravnavani zadevi, je Vrhovno sodišče RS judiciralo, da ima pravica do osebne varnosti oziroma življenja oškodovanke v konkretni situaciji nedvomno prednost pred osebnostno pravico obsojenca do glasu oziroma zasebnosti, v katero je bilo poseženo v trenutku izvrševanja kaznivega dejanja.

Bistveno je, da je skladno s prakso Vrhovnega sodišča RS v primerih, ko je dokaz pridobljen po zasebniku, potrebno ločiti med posegom v pravico in kršitvijo te pravice, saj poseg v to pravico sam po sebi še ne pomeni kršitve. V primerih, ko so dokazi, ki so predmet izločanja, pridobljeni po zasebniku, je po praksi Vrhovnega sodišča RS v prvem koraku ob uporabi načela sorazmernosti najprej potrebno ugotoviti, ali je kršitev zasebnosti sploh podana. Če do kršitve ni prišlo, ker se je ena pravno zavarovana dobrina morala umakniti drugi pravno zavarovani dobrini, razloga za sankcijo z izločitvijo ni in do drugega koraka odločanja o izločitvi dokaza, to je tehtanja o tem, ali je kršitev pravice do zasebnosti treba sankcionirati z izločitvijo dokaza, sploh ne pride.

Izrek

Pritožbe se zavrnejo kot neutemeljene.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedenim sklepom je Okrožno sodišče v Ljubljani delno ugodilo predlogu zagovornikov za izločitev dokazov in odločilo, da se iz spisa izločijo zvočni posnetki pogovorov obtožene A. A. z odvetniki (posnetki X005 z dne 29. 4. 2021, X001 z dne 1. 7. 2021 in X076 z dne 3. 2. 2022), ter vse listine, ki vsebujejo vsebino teh pogovorov. V ostalem je predloge zagovornikov zavrnilo kot neutemeljene.

2. Zoper sklep so se pravočasno pritožili: - obtoženi B. A. z laično pritožbo brez navedbe pritožbenih razlogov in brez pritožbenega predloga, iz vsebine pritožbe pa izhaja, da si prizadeva za ugoditev predlogom zagovornikov za izločitev dokazov v celoti; - zagovornica obtoženega B. A. zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitev kazenskega zakona s predlogom, da sodišče druge stopnje izpodbijani sklep v zavrnilnem delu spremeni tako, da tudi v tem delu ugodi predlogu obrambe za izločitev dokazov, podrejeno pa, da izpodbijani sklep v zavrnilnem delu razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje; - zagovornik obtožene A. A. v delu, v katerem so bili predlogi za izločitev dokazov zavrnjeni, in sicer zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter kršitve ustavnih določb in konvencijskih pravic s predlogom, da sodišče druge stopnje izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi v celoti, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Pritožbe niso utemeljene.

4. Uvodoma pritožbeno sodišče iz podatkov kazenskega spisa ugotavlja, da se v njem nahajajo naslednji posnetki pogovorov, za izločitev katerih se zavzemajo pritožniki: 1. posnetek pogovora med obtoženo A. A. in C. C., ki ga je slednji posnel z drugo napravo med njunim pogovorom, nato pa posnetek posredoval oškodovancu D. D., ki ga je ob podaji ustne ovadbe dne 30. 11. 2022 posredoval policistom (priloga A 1/1)1, in 2. posnetki pogovorov med obtoženko in različnimi drugimi osebami, ki so bili zavarovani ob preiskavi mobilnih telefonov obtoženke, zaseženih na podlagi odredbe za hišno preiskavo z dne 1. 12. 2023. Iz predloga za izločitev dokazov zagovornice obtoženega B. A. z dne 4. 9. 2023 (list. št. 1245-1255) izhaja, da poleg izločitve posnetka pogovora med obtoženko in C. C., navedenega pod točko 1., predlaga izločitev posnetkov, ki jih je posnela obtoženka v pogovoru z C. C., z "neznano osebo", s svojim možem, obtoženim B. A. in z odvetniki, ter izločitev vseh drugih dokazov, pridobljenih na tej podlagi, zlasti uradnih zaznamkov o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja, ki vsebino navedenih pogovorov povzemajo. Iz predloga za izločitev dokazov zagovornika obtožene A. A., podanem na predobravnavnem naroku z dne 24. 8. 2023 (list. št. 1379-1380 prepis zvočnega posnetka) pa izhaja, da predlaga "izločitev vseh avdiovizualnih posnetkov, ki se nahajajo v spisovni dokumentaciji." _K pritožbi zagovornika obtožene A. A._ _**1. Glede zatrjevane nezakonitosti odredbe za hišno preiskavo in posledično nezakonitosti odredbe o zasegu elektronskih naprav**_

5. Pritožnik najprej zatrjuje, da so bile elektronske naprave obtoženki nezakonito zasežene, ker so utemeljeni razlogi za sum ob izdaji odredbe za opravo hišne preiskave temeljili na dokazih, ki so bili "na prvi pogled nezakoniti" in ki so bili "premalo kredibilni", da bi se na njih lahko oprla odredba za hišno preiskavo. Navaja, da sta D. D. in C. C. nasproti obtoženki delovala "izjemno koordinirano" ter sta skupaj skovala "zaroto", s katero sta skušala zbrati dokaze zoper obtoženko. Po navedbah pritožnika posamezni elementi njunega delovanja kažejo, da sta oba, tako D. D., predvsem pa C. C., delovala kot agenta policije, zato v njunem ravnanju vidi tipičen "entrapment". Posledično uporaba dokaznih sredstev, ki so bili na tak način pridobljeni, po mnenju pritožnika pomeni zlorabo procesnih pravic in obid zakona.

6. Pritožbeno sodišče stališča pritožnika, da je v obravnavani zadevi šlo za "entrapment", pri katerem izvajalci ukrepov delujejo kot provokatorji, ne sprejema. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje v točki 17 obrazložitve izpodbijanega sklepa, je takšno stališče pritožnika v nasprotju z zakonsko ureditvijo prikritega preiskovalnega ukrepa sprejemanja oziroma dajanja daril ali podkupnine, saj glede na dikcijo tretjega odstavka 155. člena ZKP ukrepe izvajajo "policisti ali njihovi sodelavci". Če pa oseba ne ravna pod vodstvom policije oziroma državnega tožilca, pa ne gre za takšne ukrepe.2 Dokazov, pridobljenih na podlagi opravljene hišne preiskave, iz tega razloga zato ni treba izločiti. Dokazno vrednost zvočnega posnetka, ki ga je med pogovorom z obtoženko posnel C. C. (glede na pritožbene navedbe, da sta D. D. in C. C. delovala "organizirano, premišljeno", da sta "zelo napadalno skušala zbrati obremenilne dokaze zoper obtoženko" in da sta "izsilila obremenilno izjavo" obtoženke, ko je bila zaradi njenega zdravstvenega stanja najbolj ranljiva), pa bo presojal razpravljajoči senat na glavni obravnavi in ne more biti predmet presoje v tej fazi postopka. Prav tako 17 točka obrazložitve izpodbijanega sklepa ni obremenjena z bistveno kršitvijo določb ZKP iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kot jo uveljavlja pritožnik (sprotna opomba 15 pritožbe), saj je sodišče prve stopnje v navedeni točki izpodbijanega sklepa pravilno pojasnilo, da že iz določb ZKP, ki govorijo izzivanju kriminalne dejavnosti (tretji in četrti odstavek 155. člena, deveti odstavek 155. člena), izhaja, da jih je mogoče aplicirati le na delovanje državnih organov, zato je logično, da jih ni mogoče aplicirati na delovanje zasebnikov.

7. Pritožnik nadalje zatrjuje, da je zaradi "koordiniranega ravnanja" močno omajana kredibilnost D. D. in C. C., ki ju je zaradi tega "nemogoče videti kot dva neodvisna ovaditelja", po mnenju pritožnika sta D. D. in C. C. tudi storila kaznivo dejanje krive ovadbe po 283. členu KZ-1. S temi navedbami pritožnik smiselno zatrjuje, da ob izdaji odredbe za hišno preiskavo niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da sta obtoženca storila očitano jima kaznivo dejanje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v točki 8 obrazložitve izpodbijanega sklepa pravilno ugotovilo, da je preiskovalna sodnica ob izdaji odredbe za hišno preiskavo obstoj utemeljenih razlogov za sum gradila na zapisniku o sprejemu ustne ovadbe D. D. (priloga A1/1) in zapisniku o sprejemu ustne ovadbe C. C. (priloga A1/3). Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da je preiskovalna sodnica v odredbi za opravo hišne preiskave pravilno ugotovila, da ustni ovadbi D. D. in C. C. potrjuje tudi posnetek pogovora med C. C. in obtoženko, ki ga je posnel slednji, ter posnetki zaslona pogovora med njima prek aplikacije _Messanger_. Ravno slednje pa pritožnik v celoti prezre, ko nepravilno navaja, da odredba za hišno preiskavo temelji zgolj na izjavi dveh oseb.

8. Prav tako je sodišče prve stopnje v točki 8 izpodbijanega sklepa pravilno ugotovilo, da ni razlogov, da bi preiskovalna sodnica ocenila, da je zapisnik o sprejemu ustne ovadbe C. C. po vsebini kriva ovadba3, saj njena vsebina v ničemer ne nasprotuje vsebini ustne ovadbe D. D., prav tako ne nasprotuje vsebini ustne ovadbe obtoženke z dne 30. 10. 2019, iz katere izhaja, da je bila obtoženka že takoj po sinovi smrti prepričana, da je zanjo odgovoren ravno D. D. Sodišče prve stopnje je posebej izpostavilo naslednje informacije, ki jih je D. D. povedal ob podaji ustne ovadbe: kako je spoznal E. A.; da ga vse od njegove smrti njegova mama (tj. obtoženka) krivi za sinovo smrt; da mu je obtoženka na telefonsko številko njegove babice pošiljala sporočila "ti veš kdo je ubil E. A." in "ti si ga ubil"; da je zaradi njenega nadlegovanja kontaktiral odvetnika in kriminalista; da mu je obtoženka ves čas govorila, da ji je on ubil sina ter da je nadlegovala tudi njegovega strica F. D., misleč, da je njegov oče. Glede na vse pojasnjeno so tudi po oceni pritožbenega sodišča v času izdaje odredbe za hišno preiskavo obstajali utemeljeni razlogi za sum za obtožencema (tedaj osumljencema) očitano kaznivo dejanje.

9. Pritožnik napačno povzema, ko v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu zaključilo, da "izpovedbe oškodovanca v ničemer ne izhajajo iz sfere C. C.". Sodišče prve stopnje je v drugem odstavku 8 točke izpodbijanega sklepa namreč ugotovilo (zgolj), da vsebina zapisnika o sprejemu ustne ovadbe C. C. ne nasprotuje "gornjim dokaznim virom, ki po podatkih iz spisa v ničemer ne izhajajo iz sfere C. C.". Pri tem pa "gornje dokazne vire", na katere se sklicuje sodišče prve stopnje, predstavljajo v prejšnji točki tega sklepa (in v točki 8 obrazložitve izpodbijanega sklepa) posebej izpostavljene informacije, ki jih je ob podaji ustne ovadbe povedal D. D. (ki hkrati ne predstavljajo celotne vsebine njegove ustne ovadbe) ter navedbe obtoženke v zapisniku o sprejemu njene ustne ovadbe z dne 30. 10. 2019 o tem, da je prepričana, da je za sinovo smrt odgovoren D. D. 10. Sodišče prve stopnje je glede na pojasnjeno tudi po oceni sodišča druge stopnje pravilno presodilo, da so ob izdaji odredbe za hišno preiskavo obstajali utemeljeni razlogi za sum, da sta obtoženca storila očitano jima kaznivo dejanje (točke 7 - 9 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Pritožbeno sodišče tako ne sledi zatrjevanjem pritožnika o krivih ovadbah D. D. in C. C., ki ob tem ponovno spregleda vsebino posnetka pogovora med obtoženko in C. C., ki ga je posnel slednji, in vsebino posnetkov zaslona pogovora med njima prek aplikacije _Messanger_.

11. Pritožnik obstoja utemeljenih razlogov za sum v času izdaje odredbe za hišno preiskavo tudi ne more omajati z izpostavljanjem "subjektivnih značilnosti obeh ovaditeljev" (njuno domnevno kriminalno preteklostjo in dejstvom, da naj bi C. C. pred kratkim prenehal s prestajanjem zaporne kazni). S tem se namreč spušča v oceno verodostojnosti prič (kar ob podaji ustne ovadbe C. C. in D. D. še niti nista bila), kar pa presega pristojnost preiskovalne sodnice v času odločanja o izdaji odredbe o hišni preiskavi in tudi razpravljajočega sodnika v času odločanja o predlogih zagovornikov za izločitev dokazov. Prav tako ne more biti pritožnik uspešen z ničemer izkazanim zatrjevanjem, da sta imela D. D. in C. C. interes, da se obtoženke "znebita" oz. se ji maščujeta, ker je slednja pri preiskavi sinovega umora pridobila precej (oz. preveč, kot navaja pritožnik) informacij o D. D.-jevi preteklosti.

_**2. Glede zatrjevane kršitve obtoženkine pravice do zasebnosti**_

12. Pritožnik nadalje sodišču prve stopnje očita, da je nepravilno opravilo tehtanje "med obtoženkino pravico do zasebnosti in pravicami priče C. C.", saj predhodno ni ugotovilo, ali obstaja predpogoj za takšno tehtanje, to je, ali je v času snemanja obstajala sočasna, hkratna in neposredna kolizija med prizadetimi ustavnimi pravicami.

13. Pritožnik poudarja, da je v slovenskem kazenskem postopku prepoved opiranja sodne odločbe na protiustavno ali nezakonito pridobljene dokaze ali njihove sadeže (drugi odstavek 18. člena ZKP) absolutna - radikalna in se pri tem sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 44415/2010 z dne 3. 6. 2019. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da citirana zadeva obravnava ravnanja državnih organov, zato ni primerljiva z dejanskim stanjem v obravnavanem primeru, ko se presoja ravnanja zasebnikov. Strinjati pa se je s pritožnikovim stališčem, ki izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 18266/2010 z dne 16. 10. 2014, da do kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin lahko pride tudi s strani zasebnikov. Ne drži pa, kot navaja pritožnik, da iz citirane odločbe izhaja, da je "tehtanje interesov (uporaba testa sorazmernosti) v splošnem nedopustna pri izločevanju dokazov", saj citirana odločba zgolj ugotavlja, da pri dokazih, ki jih pridobivajo državni organi, praviloma ne bo treba opraviti tehtanja med ustavnimi pravicami obdolženca in ustavnimi pravicami oškodovanca, ki so bile ob pridobivanju dokazov neposredno ogrožene (ker državni organi praviloma pridobivajo dokaze potem, ko je kaznivo dejanje že bilo izvršeno), pri dokazih, ki jih pridobijo zasebniki, pa so takšne situacije bolj pogoste. Iz citirane odločbe izhaja tudi pritožbeno izpostavljeno stališče, da je v skladu s prakso Vrhovnega sodišča RS bistven pogoj za tehtanje med prizadetimi ustavnimi pravicami, da je kolizija med njimi neposredna. Pritožnik pa sodišču prve stopnje očita ravno to, da se je neupravičeno spustilo v tehtanje pravic, ne da bi predhodno preverilo, ali obstaja predpogoj sočasne (hkratne) in neposredne kolizije prizadetih ustavnih pravic. Ob tem pritožnik tudi citira sodno prakso, že zgoraj citirano sodbo Vrhovnega sodišča RS 18266/2010 z dne 16. 10. 2014, sklep VSC III Kp 9850/2015 z dne 22. 10. 2019 in sklep VSL 19537/2020 z dne 9. 11. 2022. 14. Takšno stališče, kot izhaja iz zgoraj citiranih sodnih odločb in ga izpostavlja pritožnik, da je torej bistven pogoj za tehtanje med prizadetimi ustavnimi pravicami, da je kolizija med njimi neposredna, resda velja za presojo v smislu praktične konkordance, ko gre za tehtanje med ustavnimi pravicami obdolženca in ustavnimi pravicami oškodovanca, ki so bile ob pridobivanju dokazov neposredno ogrožene v primerih, ko gre za dokaze, ki jih pridobijo zasebniki. Pritožnik pa napačno razume razloge izpodbijanega sklepa, da je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi opravilo ravno takšno tehtanje v smislu praktične konkordance. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev glede zakonitosti dokazov, tj. zvočnih posnetkov, zavarovanih z mobilnih telefonov, zaseženih obtoženki, v točkah 11 - 15 obrazložitve izpodbijanega sklepa pravilno oprlo na metodo tehtanja med prizadetima ustavnima pravicama v koliziji. Ob tem se je tudi sklicalo na ustrezno sodno prakso, primeroma sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 26906/2014 z dne 22. 7. 2021. 15. Iz zgoraj citirane sodbe izhaja že večkrat zavzeto stališče Vrhovnega sodišča RS, da pričakovanje zasebnosti ni opravičljivo takrat, kadar stoji posameznikovi pravici do zasebnosti nasproti druga ustavno varovana pravica, ki ji je treba dati prednost ob upoštevanju načela sorazmernosti. Sodišče prve stopnje je ob uporabi načela sorazmernosti in upoštevanju okoliščin konkretnega primera utemeljeno dalo prednost oškodovančevim pravicam do nedotakljivosti življenja (17. člen Ustave RS) in do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave RS) pred obtoženkino pravico do zasebnosti (35. člen Ustave RS), za katero je pravilno ugotovilo, da ni absolutna in se za posameznika konča, ko trči z izkazano močnejšo pravico drugega. V citirani odločbi Vrhovnega sodišča RS, v kateri je bilo ob upoštevanju načela sorazmernosti opravljeno tehtanje med pravico obsojenke do (informacijske) zasebnosti in pravicami oškodovanca do osebnega dostojanstva in varnosti ter nedotakljivosti njegove telesne in duševne celovitosti, je Vrhovno sodišče RS tudi poudarilo, da "bi nedotakljivost oškodovančevega življenja zaradi svoje absolutne veljave v primerjavi s pravico do (informacijske) zasebnosti že sama po sebi terjala, da se ji pravica obsojenke umakne." V obravnavani zadevi dosedanje ugotovitve kazenskega postopka na ravni utemeljenega suma kažejo ravno na takšno situacijo, ko je bilo oškodovančevo življenje resno ogroženo zaradi obtoženkinih ravnanj. Povzeto stališče dodatno utemeljuje pravilnost zaključka sodišča prve stopnje, da se mora varstvo obtoženkine pravice do zasebnosti v konkretnem primeru umakniti oškodovančevi pravici do nedotakljivosti življenja (ter do osebnega dostojanstva in varnosti).

16. Podobno stališče je Vrhovno sodišče RS zavzelo tudi v sodbi I Ips 65218/2010 z dne 27. 1. 2016, ko je zvočni posnetek, ki ga je sodišče uporabilo kot dokaz4, nastal v trenutku obsojenčevega izvrševanja izredno hudega kaznivega dejanja - napeljevanja h kaznivemu dejanju umora po 2. točki drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 127. člena KZ-1. V citirani zadevi, v kateri je bilo dejansko stanje glede na dosedanje ugotovitve kazenskega postopka identično temu v obravnavani zadevi, je Vrhovno sodišče RS judiciralo, da ima pravica do osebne varnosti oziroma življenja oškodovanke v konkretni situaciji nedvomno prednost pred osebnostno pravico obsojenca do glasu oziroma zasebnosti, v katero je bilo poseženo v trenutku izvrševanja kaznivega dejanja.

17. Bistveno torej je, da je skladno s prakso Vrhovnega sodišča RS v primerih, ko je dokaz pridobljen po zasebniku, potrebno ločiti med _posegom_ v pravico in _kršitvijo_ te pravice, saj poseg v to pravico sam po sebi še ne pomeni kršitve.5 V primerih, ko so dokazi, ki so predmet izločanja, pridobljeni po zasebniku, je po praksi Vrhovnega sodišča RS v prvem koraku ob uporabi načela sorazmernosti najprej potrebno ugotoviti, ali je kršitev zasebnosti sploh podana. Če do kršitve ni prišlo, ker se je ena pravno zavarovana dobrina morala umakniti drugi pravno zavarovani dobrini, razloga za sankcijo z izločitvijo ni in do drugega koraka odločanja o izločitvi dokaza, to je tehtanja o tem, ali je kršitev pravice do zasebnosti treba sankcionirati z izločitvijo dokaza, sploh ne pride.6 Kot pojasnjeno, pa gre v obravnavani zadevi ravno za takšen primer, ko se je ob uporabi načela sorazmernosti pravica oškodovanke do zasebnosti morala umakniti pravicam oškodovanca do nedotakljivosti življenja in do osebnega dostojanstva in varnosti. Do kršitve pravice do zasebnosti v konkretnem primeru torej sploh ni prišlo, zato tehtanje (tj. v smislu uporabe načel praktične konkordance), ali je kršitev pravice do zasebnosti treba sankcionirati z izločitvijo dokaza sploh ne pride v poštev. Posledično tudi pritožnik ne more uspeti z navedbami, da sodišče ne bi smelo opraviti tehtanja, ker ni podan pogoj neposredne kolizije med prizadetimi ustavnimi pravicami.

18. Pritožnik zatrjuje tudi bistveno kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu samo priznavalo, da je bila obtoženki z zvočnim snemanjem C. C. kršena pravica do zasebnosti, s tem pa naj bi nasprotovalo samo sebi in zato izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti. Takšna pritožnikova navedba, da je sodišče ugotovilo _kršitev_ obtoženkine pravice do zasebnosti, ne drži, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo zgolj _poseg_ v obtoženkino pravico do zasebnosti (točki 13 in 15 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Kot že pojasnjeno, pa poseg v ustavno pravico sam po sebi še ne pomeni, da je bila pravica kršena. Kolikor je do posega prišlo zaradi varovanja druge, močnejše ustavno zavarovane pravice, kot je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo v obravnavanem primeru, se kot rečeno šteje, da šibkejša pravica ni bila kršena, temveč je bilo vanjo poseženo na ustavno dopusten način. Posledično sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in ni poseglo v zakonske, ustavne in konvencijske varovane pravice obtoženke, kot jih neutemeljeno zatrjuje pritožnik.

19. Iz zgoraj pojasnjenih razlogov pritožnik tudi ne more uspeti z navedbami, da je sporna "časovna hkratnost posega v nasprotujoči si pravici", ker se oškodovanec po pridobitvi informacij o domnevnem načrtovanju umora nanj ni nemudoma obrnil na organe pregona. Takšne pritožbene navedbe so tudi protispisne, saj iz zapisnika o sprejemu ustne ovadbe z dne 30. 11. 2022 naznanitelja D. D. ( priloga A 1/1) izhaja, da ga je "pred nekaj dnevi" poklical njegov boter C. C. in mu povedal, da je obdolženka najela ljudi, da ga ubijejo. Prav tako pritožnik ne more uspeti s ponavljanjem navedb, da je šlo v obravnavani zadevi za izzivanje kriminalne dejavnosti oz. "entrapment", do katerih se je pritožbeno sodišče že opredelilo v točki 6 obrazložitve tega sklepa in se nanjo v izogib ponavljanju v celoti sklicuje.

_**3. Glede zatrjevane kršitve privilegija zoper samoobtožbo**_

20. Pritožnik nadalje zatrjuje, da je sodišče prve stopnje "kršilo kazenski postopek" s tem, ko je napačno interpretiralo naravo zvočnih posnetkov na mobilnem telefonu obtoženke kot netestimonialni dokaz in napačno odločilo, da le-ti niso bili pridobljeni s kršitvijo privilegija zoper samoobtožbo in posledično ni potrebna njihova izločitev iz dokaznega gradiva. Po stališču pritožnika predstavljajo zvočni posnetki na mobilnem telefonu obtoženke, ki vsebujejo njene lastne izpovedi in pogovore z drugimi osebami (med drugim tudi z C. C.), po vsebini njen osebni dnevnik (tj. "dokaz, ekvivalenten dnevniškemu zapisu"), zato jih ne gre šteti za "materialni, telesni dokaz", temveč testimonialni dokaz. Posledično po oceni pritožnika ti zvočni posnetki padejo v območje varstva privilegija zoper samoobtožbo.

21. Sodišče prve stopnje je v točkah 18 - 19 obrazložitve izpodbijanega sklepa zavzelo pravilno stališče, da je z zakonito sodno odredbo dopustno pridobiti tudi dnevniške zapise, posledično je presoja, ali predstavljajo zvočni posnetki, zavarovani z obtoženkinega mobilnega telefona, njene dnevniške izjave, irelevantna. Pritožnik se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS 41786/2016 z dne 26. 11. 2020, v kateri je bil presojan obseg privilegija zoper samoobtožbo pri obdolženčevi (prostovoljni) izročitvi predmeta organom pregona brez predhodnega pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP oz. po drugi alineji drugega odstavka 55. člena ZKP. V citirani sodbi je Vrhovno sodišče RS resda zavzelo stališče, ki ga izpostavlja pritožnik, da se privilegij zoper samoobtožbo razteza tudi na izročitev predmeta ali listine, če se po pomenu, ki ga ima za dokazovanje kaznivega dejanja, približa obdolženčevi izjavi. V takšnem primeru je pogoj, da postopek z izročitvijo predmeta (ali listine) ne pomeni kršitve privilegija zoper samoobtožbo ta, da je izročitev prostovoljna, pogoj za prostovoljnost obdolženčeve izročitve pa je njegova seznanjenost s pravicami iz zgoraj citiranih določb, ki v prvi vrsti zajemata pouk o pravici do privilegija zoper samoobtožbo. Vendar dejansko stanje v obravnavani zadevi ni primerljivo s tistim v citirani zadevi, saj predmeti (mobilni telefoni) obtoženki niso bili zaseženi na podlagi njene prostovoljne izročitve organom pregona, temveč so ji bili zaseženi na podlagi odredbe za opravo hišne preiskave, ki pa, drugače kot postopek z zahtevo za izročitev predmetov, ki predpostavlja zavezančevo lastno ravnanje, omogoča pasivnost.7 Prav tako dejansko stanje v obravnavani zadevi ni primerljivo s tistim v zadevi VSC III Kp 6435/2011 z dne 6. 10. 2020, v kateri je bilo presojano vprašanje zakonitosti dokazov, zaseženih ob pregledu vozila brez sodne odredbe za preiskavo. Kot pojasnjeno, z zasegom mobilnih telefonov, opravljenim na podlagi zakonite odredbe za opravo hišne preiskave (in sledečim pregledom zvočnih posnetkov, ki so bili z mobilnih telefonov zavarovani na podlagi obtoženkine privolitve), obtoženkina pravica do privilegija zoper samoobtožbo ni bila kršena, pritožnikove tosmerne navedbe pa se izkažejo za neutemeljene.

22. Pritožnik nazadnje poudarja, da veliko število zvočnih posnetkov (tako tistih, pridobljenih iz obtoženkinega mobilnega telefona kot iz "drugih virov"), posega v pravice tretjih oseb, s katerimi se je obtoženka pogovarjala, pa niso vedeli, da njihov pogovor obtoženka snema, iz koncepta radikalne ekskluzije pa izhaja, da pri izločevanju dokaznega gradiva ni pomembno, čigave pravice so bile kršene, temveč ima vsaka kršitev človekovih pravic za posledico, da se na takšen dokaz sodba ne sme opreti in se mora iz dokaznega gradiva izločiti. Pritožbeno sodišče v nadaljevanju pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje v točki 18 obrazložitve izpodbijanega sklepa pravilno zaključilo, da so bili vsi zvočni posnetki, zavarovani iz obtoženkinega mobilnega telefona, pridobljeni na podlagi zakonite odredbe za opravo hišne preiskave (in privolitve obtoženke za preiskavo zaseženih elektronskih naprav), zato gre le za poseg, ne pa za kršitev zasebnosti obtoženke ali tretjih oseb. Posledično ti zvočni posnetki ne predstavljajo nedovoljenih dokazov, ki bi jih bilo iz spisa potrebno izločiti, kot se zavzema pritožnik. Takšna razlaga, kot jo ponuja pritožnik, pa bi pripeljala do absurdnih situacij, saj bi to pomenilo, da kot dokaz nikoli ne bi bilo mogoče uporabiti zakonito pridobljenih izsledkov iz pregleda telefonov (ali drugih elektronskih naprav), ki praktično vedno nujno vsebujejo tudi podatke o komunikaciji in njeni vsebini med imetnikom telefona in tretjimi osebami.

**K pritožbi zagovornice obtoženega B. A.**

23. Tako v pritožbi, kot že prej v predlogu za izločitev dokazov, se pritožnica zavzema za izločitev tako zvočnega posnetka, ki ga je med pogovorom z obtoženko posnel C. C., kot zvočnih posnetkov, ki jih je posnela obtoženka, iz razloga, ker so bili vsi ti zvočni posnetki pridobljeni s kaznivim dejanjem neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po 137. členu KZ-1 oziroma s posegom v ustavno pravico do zasebnosti osebe, s katero je bil pogovor neupravičeno posnet. 24. Pritožnica glede zvočnega posnetka, ki ga je posnel C. C., poudarja, da je C. C. s snemanjem pogovora med njim in obtoženko storil kaznivo dejanje neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po 137. členu KZ-1. Navaja, da C. C. za snemanje pogovora z obtoženko ni imel nobenega utemeljenega razloga in da s snemanjem ni varoval nobene svoje ustavno varovane pravice, prav tako je bil C. C. tisti, ki je stopil v kontakt z obtoženko in napeljeval na pogovor, ki ga je posnel z namenom, da ga pokaže D. D. S povzetimi pritožbenimi navedbami pritožnica ne more uspeti, iz razlogov, ki jih je pritožbeno sodišče pojasnilo v točkah 14 - 19 tega sklepa in se v izogib ponavljanju nanje v celoti sklicuje. Kot pojasnjeno, je sodišče prve stopnje v točkah 11 - 15 obrazložitve izpodbijanega sklepa pravilno ugotovilo, da je C. C. s snemanjem pogovora med njima z obtoženko posegel v njeno pravico do zasebnosti, vendar takšen poseg ni bil nedopusten, ker se je obtoženkina pravica do zasebnosti glede na okoliščine konkretnega primera ob upoštevanju načela sorazmernosti morala umakniti oškodovančevim ustavnim pravicam (do nedotakljivosti življenja in do osebnega dostojanstva in varnosti). Pritožbene navedbe, da je C. C. s snemanjem telefonskega pogovora med njim in obtoženko ravnal protipravno, se zato izkažejo kot neutemeljene.

25. Enako, torej da so bili zvočni posnetki pridobljeni s kaznivim dejanjem neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po 137. členu KZ-1 in že zaradi tega nezakoniti, je stališče pritožnice glede zvočnih posnetkov, ki jih je posnela obtoženka. Pritožnica se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da razen do posega v komunikacijsko zasebnost odvetnikov, ni prišlo do posega v zasebnost tretjih oseb, ki jih je obtoženka posnela, ker so bili zvočni posnetki zaseženi na podlagi zakonite odredbe sodišča. Pritožbeno sodišče se s pritožnico ne strinja in ugotavlja, da je sodišče prve stopnje glede zakonitosti zvočnih posnetkov, pridobljenih z zasegom in preiskavo mobilnih naprav, zaseženih obtoženki, zavzelo vsebinsko pravilno stališče (točka 18 obrazložitve izpodbijanega sklepa), in sicer, da posega v zasebnost tretjih oseb (z izjemo odvetnikov), s katerimi je obtoženka snemala pogovore, ni bilo, saj so bili zvočni posnetki zaseženi na podlagi zakonite sodne odredbe. Bistveno torej je, da so bili vsi posnetki pridobljeni zakonito, saj so bili pridobljeni na podlagi zakonite odredbe preiskovalne sodnice za hišno preiskavo z dne 1. 12. 2022 (priloga A1/10), na podlagi katere so bili obtoženki zaseženi mobilni telefoni in druge elektronske naprave, slednja pa je podala privolitev za preiskavo elektronske naprave z dne 2. 12. 2022 (priloga A1/23), v okviru katere so bili zavarovani sporni zvočni posnetki. Pritožnica s poudarjanjem, da so zvočni posnetki, ki jih je posnela obtoženka, nastali s posegom v pravico do zasebnosti tretjih oseb oz. s storitvijo kaznivega dejanja neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po 137. členu KZ-1, zato ne more uspeti. Iz istih razlogov ne more uspeti z navedbami, da je obtoženka snemala tretje osebe brez njihovega dovoljenja in privolitve oz. kljub njihovim izrecno izraženemu nasprotovanju, saj da iz posnetka pogovora med obtoženko in C. C. z dne 7. 8. 2022 izhaja njegovo izrecno nestrinjanje za zvočno snemanje pogovora s tem, ko je obtoženki rekel "ne me snemati". Ali je obtoženka zvočno snemala C. C. (po navedbi pritožnice kot osebo, ki naj bi jo obtoženka sama vpletla v očitano ji kaznivo dejanje in ki hkrati nima statusa oškodovanca v obravnavanem postopku), ali svojega moža, obtoženega B. A. (pritožnica ob tem izpostavlja "osebno in izredno občutljivo vsebino pogovorov" med zakoncema), je iz že zgoraj pojasnjenih razlogov prav tako irelevantno.

26. Pritožbeno sodišče še ugotavlja, da je s tem, ko je sodišče prve stopnje ugotovilo dopustnost posega v zasebnost tretjih oseb (točka 18 obrazložitve izpodbijanega sklepa), vsebinsko tudi odgovorilo na navedbe obrambe, da je obtoženka z zvočnim snemanjem pogovorov s tretjimi osebami nedopustno posegla v njihovo pravico do zasebnosti. Posledično tudi kršitev kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo uveljavlja pritožnica, ni podana.

27. Pritožba nazadnje poudarja, da določba drugega odstavek 18. člena ZKP omogoča interpretacijo, po kateri je potrebno izločiti tudi dokaze, ki so bili nezakonito ali protiustavno pridobljeni od tretje osebe, ne od samega obdolženca, in dokaze, ki so jih pridobili zasebniki in ne država, ter, da je v slovenski pravni ureditvi uzakonjen radikalni model ekskluzije, kar pomeni, da ZKP ne dopušča tehtanja, čeprav je sodna praksa tehtanje uvedla preko načela sorazmernosti, kar pa po mnenju teorije ni dopustno. Kot že pojasnjeno, v obravnavani zadevi kršitve pravice do zasebnosti obtoženke oziroma tretjih oseb niso bile ugotovljene, temveč je bil ugotovljen le (dopusten) poseg v njihove pravice, ki se z izločitvijo dokazov ne sankcionira, zato tudi "tehtanje", kot ga zatrjuje pritožnica ni bilo opravljeno, posledično pa so tudi tosmerne pritožbene navedbe neutemeljene.

**K pritožbi obtoženega B. A.**

28. Iz pritožbe obtoženca izhaja njegovo stališče, da bi morali biti vsi zvočni posnetki, ki so bili zavarovani z zaseženih elektronskih naprav, iz dokaznega gradiva izločeni iz razloga, ker so bili pridobljeni s kaznivim dejanjem neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po 137. členu KZ-1. S tem zgolj ponavlja pritožbeno stališče svoje zagovornice, katerega je pritožbeno sodišče ocenilo kot neutemeljenega ter se do njega opredelilo v točki 25 obrazložitve tega sklepa in se v izogib ponavljanju nanj v celoti sklicuje. Z ostalimi pritožbenimi navedbami (glede okoliščin smrti njegovega sina, glede domnevnega prikrivanja dokazov ter glede nestrinjanja z obtožbo in izpovedbami posameznih prič) pa razlogov izpodbijanega sklepa pritožnik niti ne izpodbija, zato se pritožbenemu sodišču do njih ni bilo potrebno opredeljevati.

29. Sodišče druge stopnje je zato vse tri pritožbe zavrnilo kot neutemeljene.

1 Dne 1. 12. 2022 je bil isti posnetek zavarovan ob preiskavi elektronske naprave - mobilnega telefona, zaseženega C. C. (A1/13) 2 Komentar ZKP str. 908 ter sklep VSL V Kp 47445/2020 z dne 18. 8. 2021 in sodba ESČP Shannon proti Združenem kraljestvu z dne 6. 4. 2004. 3 Kaznivo dejanje krive ovadbe po prvem odstavku 283. člena KZ-1 stori, kdor koga naznani, da je storil kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, pa ve, da ga ni storil. 4 Zvočni posnetek je napravila oseba, ki jo je obsojenec nagovarjal, da umori davčno inšpektorico. 5 Prim. npr. zgoraj citirano sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 65218/2010 z dne 27. 1. 2016, sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 47223/2017 z dne 16. 12. 2021 in sklep VSL V Kp 8175/2021 z dne 18. 10. 2022. 6 Vavken, L. (2022), Ekskluzija dokazov - (nova) metodologija presoje?, Pravosodni bilten, št. 1/22, str. 23-41. 7 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2018 in Katja Šugman Stubbs, Primož Gorkič, Dokazovanje v kazenskem pravu, GV Založba, 2018, str. 320.