Jedro

Toženkino izvajanje si je deloma v nasprotju, saj so na eni strani ti programi t.i. must have programi, na drugi strani pa so obvezni del TV paketa in niso kriterij izbire za naročnika – končnega potrošnika. Odločbe tako v tem delu že iz tega razloga ni mogoče preizkusiti.

Iz odločbe tudi ni jasno, zakaj naj bi se za slovensko ozemlje upoštevni proizvodni trg določil na podlagi homogenega jezikovnega področja, četudi se ta kriterij (torej homogeno jezikovno področje), kot to izhaja iz odločitev EK (in čemur toženka ne oporeka), upošteva za določitev upoštevnega geografskega trga.

Poleg tega z dodatnimi vsebinskimi navedbami v odgovoru na tožbo toženka ne more dopolnjevati razlogov za svojo odločitev, ki jo je sprejela z izpodbijano odločbo, še zlasti pa to ne more storiti z izsledki dokaza, izvedenega za potrebe drugega postopka.

Toženka pred izdajo odločbe tožnika tudi ni seznanila, da njegovega predloga korektivnih ukrepov ne bo sprejela, temveč je izdala izpodbijano odločbo. S takim ravnanjem je zagrešila absolutno bistveno kršitev pravil postopka.

Tožnik v okviru tožbenega ugovora kršitve 9. člena ZUP še navaja, da pred izdajo odločbe ni bil seznanjen z ukrepi za vzpostavitev stanja pred koncentracijo, kot so mu bili naloženi z izpodbijano odločbo. Toženka je izdala Zbirni PRD in ga poslala tožniku v izjavo. Iz vsebine tega PRD sicer izhaja zaključek toženke, da priglašena koncentracija ni skladna s pravili konkurence, ni pa navedeno, da bo v posledici te ugotovitve tožniku s to isto odločbo (torej z odločbo o prepovedi koncentracije (po 50. členu ZPOmK-1), kot bi se dalo sklepati iz zaključka PRD) tudi naložila ukrepe za odpravo učinkov izvedene prepovedane koncentracije na podlagi 53. člena ZPOmK-1 in kakšni bodo ti ukrepi po vsebini, kar je potem storila z izpodbijano odločbo.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 3061-8/2013-501 z dne 4. 9. 2018, odpravi ter se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo v postopku presoje koncentracije podjetij iz skupine A.: B., C., Č, D., E., nad sredstvi podjetja F. (v nadaljevanju F. ali ciljno podjetje), odločila, da je koncentracija, ki se nanaša na dejavnost izdajanja TV programov Sport Klub in je nastala na podlagi Pogodbe o prodaji poslovnih deležev, sklenjene dne 24. 8. 2012 med družbama G. (v nadaljevanju G.) kot prodajalcem in C. (v nadaljevanju C.) kot kupcem, neskladna s pravili konkurence in se prepove (1. točka izreka); Definicije uporabljenih izrazov v izreku je treba razlagati na sledeč način: a) priglasitelj je podjetje B. skupaj z odvisnimi podjetji (i) Č, (ii) D. (v nadaljevanju D.), (iii) C, in (iv) E. (v nadaljevanju E.); b) TV programi Sport Klub so TV programi: SK1, SK2, SK3, SK4, SK5, SK6, SK1 HD, SK2 HD, SK3 HD, SK4 HD, SK HD, SK Golf, SK Golf HD in Fishing and Hunting; c) dejavnost izdajanja TV programov Sport Klub zajema nakup pravic za predvajanje avdiovizualnih športnih TV vsebin za TV programe Sport Klub za ozemlje Republike Slovenije, produkcijo TV programov Sport Klub za ozemlje Republike Slovenije in ponudbo TV programov Sport Klub operaterjem na veleprodajnem trgu dobave TV programov na ozemlju Republike Slovenije; d) primeren kupec je kupec, ki (i) mora biti neodvisen do priglasitelja (priglasitelj dejavnosti izdajanja TV programov Sport Klub ne sme odsvojiti podjetju ali osebi, ki bi bila z njim kakor koli lastniško ali osebno povezana, oziroma podjetju ali osebi, ki bi delovala po njegovem naročilu, kot tudi ne morebitnemu pravnemu nasledniku teh podjetij), (ii) mora imeti finančna sredstva, strokovno znanje, izkušnje, motivacijo in zmožnost, da ohrani in razvija dejavnost izdajatelja TV programov Sport Klub kot rentabilno in dejavno konkurenčno silo v konkurenci s strankami in drugimi konkurenti, ter (iii) ne sme biti verjetno, da bodo po nakupu dejavnosti s strani primernega kupca nastale nove težave glede konkurence ali tveganje, da se bodo ukrepi izvajali z zamudo (2. točka izreka); Priglasitelj mora na podlagi 53. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmk-1) za odpravo učinkov izvedene prepovedane koncentracije iz 1. točke odsvojiti dejavnost izdajanja TV programov Sport Klub, s čimer se vzpostavi stanje, ki je obstajalo pred izvedbo predmetne koncentracije, in sicer tako, da priglasitelj po odsvojitvi ne bo imel več kontrole nad dejavnostjo izdajanja TV programov Sport Klub na ozemlju Republike Slovenije, kar bo priglasitelj izvedel tako, da: i. bo iz skupine podjetij, kateri pripada, v roku 90 dni od prejema te odločbe izločil vsa materialna in nematerialna sredstva (kapital, zaposlene, licence, pravice za prenos TV vsebin na območju Republike Slovenije, pridobljene do dneva odsvojitve in so del ali so namenjene uporabi v TV programih Sport Klub na ozemlju Republike Slovenije, upravna dovoljenja, pogodbe, idr.), ki so potrebna za samostojno opravljanje dejavnosti izdajanja TV programov Sport Klub in bo tako izločena sredstva pripravil za prodajo primernemu kupcu; ii. bo izločena sredstva iz točke 3. (i) prenesel na primernega kupca; iii. bo, če bo za prenos sredstev treba spremeniti pravne akte ali pridobiti soglasje, skušal doseči ustrezno spremembo pravnega akta, oziroma če to ne bo možno in to ne bo posledica nerazumnih ali neutemeljenih zahtev priglasitelja, o čemer bo nemudoma obvestil toženko, bo priglasitelj v soglasju s toženko na drug ustrezen način uredil prenos sredstev, da bo dosežen cilj iz 1. točke izreka odločbe; iv. bo s sprejemom te odločbe začel izvajati ukrepe, ki bodo zagotovili, da priglasitelj do prenosa dejavnosti iz točke 3 (ii) ne bo izvrševal koncentracije (izvedba organizacijskih ukrepov, na podlagi katerih se bo dejavnost izdajanja TV programov Sport Klub tudi v razmerju do priglasiteljevih podjetij v skupini izvajala strogo poslovno na podlagi običajnih poslovnih pogojev in nadaljevanje takšnega načina poslovanja tudi po izločitvi sredstev iz točke 3 (iii) oziroma jo bo izvrševal na podlagi soglasja toženke, kadar bo to potrebno za ohranjanje vrednosti naložbe ali opravljanje storitev splošnega interesa; v. bo pred prenosom izločene dejavnosti izdajanja TV programov Sport Klub na primernega kupca iz točke 3 (iii) pridobil soglasje toženke (3. točka izreka); Priglasitelj mora ukrep iz 3. točke, če v točki 3 ni določeno drugače, izvesti v roku 6 mesecev od prejema te odločbe. Rok se lahko na utemeljeno pisno zahtevo priglasitelja podaljša. V zahtevi, ki jo mora podati pred potekom roka, mora navesti in utemeljiti, zakaj ne more izvesti posameznega ukrepa in predlagati nov rok in navesti razloge, zaradi katerih bo v novem roku lahko izvedel ukrep (4. točka izreka); V obdobju 3 let od dneva odsvojitve primernemu kupcu: i. bo priglasitelj kupcu zagotovil neizključno in neprenosljivo uporabo blagovne znamke Sport Klub in SK na ozemlju Republike Slovenije; ii. priglasitelj ne bo na ozemlju Republike Slovenije predvajal dejavnosti izdajanja športnih TV programov, z izjemo programov, ki predvajajo borilne veščine, trenutno TV program Fight Channel, njihovo programsko vsebino pa v tem času ne bo dopolnil z drugo zvrstjo športne vsebine (5. točka izreka); Priglasitelj lahko zaprosi za spremembo ukrepa ali skrajšanje obdobja za izvedbo ukrepa, navedenega v 5. točki izreka, če za to obstajajo utemeljene okoliščine (6. točka izreka); Priglasitelj mora v času od prejema te odločbe do izvedbe ukrepa iz točke 3 pisno poročati toženki o: a. vseh sestankih in pogajanjih s potencialnimi kupci izločene dejavnosti iz točke 3 (ii), pri čemer mora poročilo vsebovati datum, čas in kraj sestanka, udeležence sestanka (podjetja in osebe), zapisnik sestanka, vsebino sestanka, če ta ne izhaja iz zapisnika, ter vse dokumente, podpisane na sestanku; b. vseh drugih aktivnostih, ki jih je izvedlo za izpolnitev ukrepa, določenega v točki 3 (7. točka izreka); Priglasitelj mora obveznosti iz točke 7 izpolniti do vsakega desetega dne v tekočem mesecu za pretekli mesec (8. točka izreka); Med postopkom niso nastali posebni stroški (9. točka izreka).

2. Tožnik je zoper izpodbijano odločbo vložil tožbo, ki jo je pravočasno dopolnil, iz razlogov napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve ustavnih pravic in pravic po določbah mednarodnih pogodb in prava Evropske unije. Sodišču je predlagal, da tožbi ugodi, odločbo odpravi in postopek ustavi, podrejeno, da tožbi ugodi, odločbo spremeni tako, da glasi: Koncentracija, ki se nanaša na dejavnost izdajanja TV programov Sport Klub in je nastala na podlagi Pogodbe o prodaji poslovnih deležev, sklenjene dne 24. 8. 2012 med družbama G., Romunija kot prodajalcem in Č. kot kupcem, je skladna s pravili konkurence, še podrejeno, da tožbi ugodi, odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek. Priglasil je tudi stroške postopka.

3. Toženka je na tožbo in dopolnitev tožbe odgovorila in predlagala zavrnitev tožbe.

4. Tožnik je v pripravljalni vlogi prerekal navedbe toženke, predlagal opravo glavne obravnave, pri čemer se je skliceval na sodbo ESČP v zadevi št. 47072/15 L. d.o.o. proti Republiki Sloveniji z dne 23. 10. 2018, predlagal zaslišanje direktorja toženke in uradne osebe, ki je vodila postopek, ter vztrajal pri tožbi.

5. Tožnik je pred naslovnim sodiščem sporu vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, ki jo je sodišče s sklepom, I U 1868/2018 z dne 18. 9. 2018, zavrnilo, po pritožbi tožnika pa je Vrhovno sodišče RS s sklepom, I Up 174/2018 z dne 17. 10. 2018, sklep, I U 1868/2018 z dne 18. 9. 2018, spremenilo tako, da je zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodilo in izvrševanje izpodbijane odločbe odložilo do pravnomočne odločitve v tej zadevi.

6. Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev ali predlagati novih dokazov. Sodišče zato takih pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

7. Nadalje: tožba v upravnem sporu je samostojno pravno sredstvo, zaradi česar mora tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena ZUS-1, po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago v tožbi, saj preizkuša dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta.

K I. točki izreka:

8. Tožba je utemeljena.

Pravna podlaga

9. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je toženka svojo odločitev oprla na 53. člen ZPOmk-1. Agencija lahko, če je prišlo do izvedbe ali izvrševanja koncentracije, ki jo agencija prepove, ali če podjetje ni izpolnilo korektivnih ukrepov, določenih v odločbi o skladnosti koncentracije s pravili konkurence, v koncentraciji udeleženim podjetjem naloži ukrepe, s katerimi se ponovno vzpostavi stanje, ki je obstajalo pred izvedbo koncentracije, zlasti delitev podjetja ali odsvojitev vseh pridobljenih deležev (prvi odstavek). Kadar stanja, ki je obstajalo pred izvedbo koncentracije, ni mogoče vzpostaviti, lahko agencija naloži kateri koli drugi primeren ukrep za vzpostavitev stanja, ki je čim bolj podobno stanju pred izvedbo koncentracije (drugi odstavek). Kadar je izpolnitev ukrepov iz prvega in drugega odstavka tega člena vezana na soglasje ali drugo dejanje agencije, agencija o tem odloči s sklepom; zoper sklep ni sodnega varstva (tretji odstavek). Agencija naloži ukrepe iz prvega in drugega odstavka tega člena z odločbo o neskladnosti koncentracije s pravili konkurence ali s posebno odločbo (četrti odstavek).

10. Postopek pri koncentracijah je v ZPOmk-1 določen v 3. poglavju, od člena 42 dalje. Tako je v 42. členu določena obveznost priglasitve (glede na prag letnega prometa skupine podjetij ali prevzetega podjetja) in odveza od le-te, v 43. členu rok za priglasitev (pred začetkom njenega izvrševanja, vendar najpozneje v 30 dneh od sklenitve pogodbe, oddaje javne ponudbe ali pridobitve kontrole). Po 44. členu se izvrševanje koncentracije zadrži do izdaje odločbe o skladnosti koncentracije s pravili konkurence, dejanja, storjena v nasprotju s tem, so nična. Postopek začne teči na podlagi priglasitve (45. člen), ki jo Agencija preizkusi (46. člen). 47., 48. in 49. člen v zvezi z zahtevo za posredovanje podatkov, preiskav in povzetka relevantnih dejstev napotujejo na določbe ZPOmk-1 v 3. podpoglavju z naslovom Preiskovalni postopek. Člen 50 nadalje določa, da mora Agencija v 60 delovnih dneh od dneva izdaje sklepa o uvedbi postopka: – izdati odločbo o skladnosti koncentracije s pravili konkurence, če ugotovi, da koncentracija ni v nasprotju s tem zakonom; - izdati odločbo o neskladnosti koncentracije s pravili konkurence in jo prepovedati, če ugotovi, da je koncentracija v nasprotju s tem zakonom (prvi odstavek). Priglasitelj lahko po 51. členu ZPOmk-1 predlaga korektivne ukrepe, s katerimi se odpravi resen sum o skladnosti koncentracije s pravili konkurence (prvi odstavek). Agencija sprejme tiste korektivne ukrepe, za katere presodi, da lahko glede na naravo, obseg in verjetnost uspešne in pravočasne izvedbe odpravijo resen sum o skladnosti koncentracije s pravili konkurence (drugi odstavek). Če agencija sprejme korektivne ukrepe, v izreku odločbe iz tretjega odstavka 46. člena tega zakona in prve alineje prvega odstavka prejšnjega člena določi: - korektivne ukrepe, - obveznosti, s katerimi zagotovi njihovo izpolnjevanje in nadzor nad njimi, in – rok za njihovo izpolnitev (tretji odstavek).

Trditve strank in presoja sodišča

11. Iz podatkov izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka 14. 11. 2013 prejela priglasitev koncentracije podjetij C. (v času sklenitve H.) in F. (v času sklenitve pogodbe G.), ki je nastala s sklenitvijo pogodbe o prodaji in nakupu poslovnih deležev z dne 24. 8. 2012 (v nadaljevanju pogodba). Na podlagi te pogodbe je Č. pridobilo 100 % poslovni delež v podjetju F., ki se je ob nastanku koncentracije ukvarjalo z dejavnostjo izdajanja TV programov Sport Klub. Č. je nato dne 3. 4. 2015 prodalo podjetje F. nepovezanemu podjetju I. (10. točka obrazložitve odločbe). Tožnik ugovarja, da je s tem koncentracija predhodno prenehala in bi moral biti izdan sklep o ustavitvi postopka, saj tožnik po 24. 8. 2012 ni pridobil nobene pravice za predvajanje TV vsebin v TV programih od F., zadnja od teh pravic je prenehala veljati v maju 2015, vse pravice za predvajanje TV vsebin pa po 24. 8. 2012 tožnik pridobiva samostojno. Sodišče se s tem ugovorom ne strinja in sledi presoji toženke v izpodbijani odločbi, da kljub prodaji podjetja Č koncentracija še vedno obstaja, ker neposredno kontrolo nad prevzetimi sredstvi podjetja F. (dejavnostjo izdajanja TV športnih programov) še vedno izvaja Č. in zato obstaja javni interes za nadaljevanje postopka presoje koncentracije. Pri tem se toženka utemeljeno tudi sklicuje na sodbo, I U 955/2016 z dne 14. 2. 2017 (in ki je postala pravnomočna istega dne, tj. 14. 2. 2017), s katero je sodišče zavrnilo tožbo tožnikov zoper sklep, št. 3061-8/2013-344 z dne 10. 5. 2016, o zavrnitvi vloge tožnikov za umik in ustavitev postopka presoje koncentracije.

12. Tožnik tudi uveljavlja ugovor res iudicata, ki ga utemeljuje z izdajo odločbe toženke, št. 3061-6/2013-18 z dne 20. 12. 2013, v zadevi I. S to odločbo, s katero je bilo odločeno o skladnosti koncentracije podjetij I. in podjetjem C. (podjetji Č. in F. sta navedeni kot posredno ali neposredno povezani podjetji ciljnega podjetja C.), naj bi toženka odločila tudi o koncentraciji podjetij C. in F. Kot je tudi po presoji sodišča pravilno ugotovila toženka v točkah 112 do 118 izpodbijane odločbe (tem ugotovitvam pa tožnik ne oporeka), gre za dve različni transakciji (podjetje C. je priglasilo koncentracijo podjetij I. in C., ki je nastala 15. 10. 2013 po pogodbi o nakupu vrednostnih papirjev, kjer kot prodajalec nastopa C., kot kupec pa I., ki s tem pridobi izključno kontrolo (oziroma jo pridobi posredno podjetje K.) nad sredstvi podjetja C.), ki temeljita na različnih dejstvih, različnih pravnih podlagah in nista nastali v razumno kratkem časovnem obdobju (po praksi EK je tako obdobje največ 1 leto), kontrolo nad ciljnim podjetjem pa sta pridobili različni podjetji – v primeru I. mednarodno investicijsko podjetje K. (ki ni prisotno skupaj z drugimi podjetji v skupini na istih upoštevnih trgih kot C., niti ta podjetja niso dejavna na trgih, ki bi bili vertikalno ali drugače povezano s trgi, kjer delujejo podjetja iz skupine C., ki so prisotna predvsem na področju telekomunikacij). V odločbi I. pa tudi še ni upoštevana koncentracija podjetij C. in F., ker je bil postopek presoje te koncentracije ob izdaji odločbe I. (tj. dne 20. 12. 2013) še v teku. Sodišče tako tega ugovora tožnika tudi ne sprejema.

13. Sprejema pa sodišče kot utemeljene nekatere druge tožbene ugovore, kot obrazloženo v nadaljevanju.

14. Iz izpodbijane odločbe (točka 121 in dalje) izhaja, da je toženka v zvezi z opredelitvijo upoštevnega proizvodnega oziroma storitvenega trga najprej naštela dejavnosti tožnika in ciljnega podjetja, ki so: licenciranje/nakup pravic za predvajanje avdiovizualnih (v nadaljevanju AV) TV vsebin, dobava AV TV vsebin na debelo (veleprodajni trg dobave TV programov – distribucija TV programov operaterjem) in dobava AV TV vsebin na drobno (maloprodajni trg dobave TV programov), ki so vertikalno povezane: - na trgu licenciranja/nakupa pravic za predvajanje AV TV vsebin in veleprodajnem trgu dobave TV programov in – na veleprodajnem trgu dobave TV programov in maloprodajnim trgom dobave TV programov, kar ni sporno.

15. Po izvedeni analizi trga pa je upoštevne proizvodne oziroma storitvene trge določila: - na trgu licenciranja/nakupa pravic za predvajanje AV TV vsebin kot trg licenciranja in nakupa športnih pravic za predvajanje AV TV vsebin (točka 138 in dalje), - na veleprodajnem trgu dobave TV programov kot veleprodajni trg dobave športnih TV programov v slovenskem jeziku (s komentarji v slovenskem jeziku ali s slovenskimi podnapisi) na plačljivi platformi in – na maloprodajnem trgu dobave AV TV programov kot maloprodajni trg dobave plačljivih TV programov. Pri tem se je oprla na podatke, ki jih je pridobila med postopkom (med drugim podatke, ki jih je pridobila od tožnika, nadalje podatke, ki jih je pridobila od AKOS, podatke, pridobljene od drugih operaterjev - konkurentov združenega podjetja).

16. Tožnik ugovarja, da je toženka veleprodajni trg dobave športnih TV programov v slovenskem jeziku določila preozko in arbitrarno, še zlasti, ker ni upoštevala določenih dejstev in okoliščin, ki so tožniku v prid (konkretno se tožnik pri tem sklicuje na raziskavo Episcentra), in ni izvedla tržne analize med končnimi uporabniki, tj. pri gledalcih TV programov.

17. Sodišče najprej pritrjuje toženki, da je določitev upoštevnega trga v vsakem primeru odvisna od posameznih značilnosti zadeve, zato tudi ni dolžna slediti že opredeljenim trgom v drugih zadevah, kot jih je opredelila že sama v drugih primerih, ali kot jih je opredelila Evropska komisija ali drugi organi DČ, treba pa je slediti osnovnim načelom določitve trga na področju konkurenčnega prava, ki jih (med drugim) opredeljuje Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti. V vsakem posameznem primeru pa mora biti ta opredelitev utemeljena na podlagi okoliščin posameznega primera in biti zmožna sodnega preizkusa.

18. Tožnik kot poglavitno v zvezi s po njegovi oceni preozki in arbitrarni določitvi upoštevnega trga kot veleprodajnega trga dobave športnih TV programov v slovenskem jeziku ugovarja, da bi toženka morala slediti njegovemu predlogu, podanemu med postopkom, izvesti tržno analizo med samimi končnimi potrošniki, tj. gledalci, in ker je ni (zavrnitve tega dokaznega predloga pa po njegovem mnenju tudi ni prepričljivo obrazložila), je s tem kršila pravila postopka (8. člen ZUP - načelo materialne resnice, podrobneje opredeljeno v 138. in 139. členu ZUP). Sodišče temu ugovoru pritrjuje. Kot že povedano, je toženka analizo trga izvedla (med drugim) na podlagi podatkov, pridobljenih od operaterjev – konkurentov združenega podjetja (tožnika). Ne drži, da se toženka do tega dokaznega predloga tožnika v izpodbijani odločbi ni izrekla, saj je v točki 327 navedla, da te analize ni izvedla, ker gre za veleprodajni trg dobave športnih TV programov, kjer nastopajo na strani povpraševanja operaterji (ki so v analizi sodelovali), ne pa gledalci – končni potrošniki, drži pa, da se ni opredelila do nadaljnje okoliščine, ki je po mnenju sodišča (tudi in) predvsem relevantna v tem primeru (upoštevajoč v nadaljevanju povzete pomisleke tožnika) in sicer, da preference operaterjev določajo predvsem preference potrošnikov. Slednje bi namreč že utegnilo izhajati (če ne neposredno, pa vsaj posredno) že iz ugotovitev same toženke, izpeljanih iz izvedene analize npr. da so TV programi SK (torej športni programi tožnika kot izdajatelja športnih TV programov) t.i. must have programi, torej programi, ki jih operaterji na maloprodajnem trgu dobave TV programov v RS morajo imeti, da lahko ponudijo konkurenčno ponudbo svojim naročnikom (sicer pride, kot to izhaja iz posredovanih podatkov operaterjev, ne samo do pritožb naročnikov (torej gledalcev), temveč tudi do prehodov na drugega operaterja in to kljub temu, da posamezen športni TV program na maloprodajnem trgu ni končni proizvod (končni proizvod je skupek TV programov v ponudbi posameznega operaterja) (točka 307 - 313, točka 330)), iz česar naj bi se tudi sklepalo, da ti programi ustrezne alternative (programov s športno vsebino) sploh nimajo. V nadaljevanju pa je toženka tudi ugotovila, da so TV SK programi zajeti že v (vsaj eni) programski shemi operaterja in zato ne morejo biti kriterij, na podlagi katere naročnik izbere operaterja, temveč se odloča na podlagi t.i. paketne ponudbe, torej, kakšne storitve nudi posamezni operater za telefonijo, internet in TV (t.i. konvergenca storitev) za določeno ceno in morebitne dodatne storitve, ki jih posamezni paket vsebuje (točka 331).

19. Toženkino izvajanje si je tako (tudi) deloma v nasprotju, saj so na eni strani ti programi t.i. must have programi, na drugi strani pa so obvezni del TV paketa in niso kriterij izbire za naročnika – končnega potrošnika. Odločbe tako v tem delu že iz tega razloga ni mogoče preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

20. Sodišče tožniku tako tudi pritrjuje, da je vprašanje zamenljivosti na strani povpraševanja športnih TV programov vprašanje za končnega potrošnika, torej naročnika teh storitev. Da bi bilo za pravilno določitev upoštevnega trga v primeru, kot je obravnavani, treba izvesti tudi tržno analizo med končnimi potrošniki, nenazadnje potrjujejo tudi Smernice Evropske komisije o presoji nehorizontalnih učinkov združitev na podlagi uredbe Sveta o nadzoru koncentracij podjetij, točka 16, po kateri se v primeru, ko so vmesne stranke dejanski ali morebitni konkurenti udeležencev v združitvi, Komisija osredotoči na to, kakšne učinke ima združitev za stranke, ki so kupci proizvodov združenega podjetja in teh konkurentov. Navedeno je še, da dejstvo, da združitev vpliva na konkurente, samo po sebi ni problematično, temveč je pomemben vpliv na učinkovito konkurenco in ne zgolj vpliv na konkurente na določeni stopnji oskrbne verige.

21. Sodišče se tudi strinja s tožnikom, da iz odločbe ni jasno, zakaj naj bi se za slovensko ozemlje upoštevni proizvodni trg določil na podlagi homogenega jezikovnega področja, četudi se ta kriterij (torej homogeno jezikovno področje), kot to izhaja iz odločitev EK (in čemur toženka ne oporeka), upošteva za določitev upoštevnega geografskega trga. Toženka v zvezi s tem navede le, da se ta kriterij za slovensko ozemlje smiselno upošteva tudi na proizvodnem trgu in da naj bi bila sposobnost nudenja TV programov v slovenskem jeziku lokalnemu prebivalstvu, katerega uradni jezik je slovenski, ključna prednost za izdajatelja TV programa pri diferenciaciji TV programov na maloprodajnem trgu dobave TV programov, pri čemer ne pojasni podlage za to trditev. Odločba je tako tudi v tem delu obremenjena s kršitvijo pravil postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Ob tem pa sodišče še navaja, da bi vprašanje predvajanja teh programov v slovenskem jeziku kot obvezni preferenci končnih potrošnikov (v zvezi z vprašanjem zamenljivosti na strani povpraševanja – npr. odločba EK Discovery/Scripps) tudi kazalo razčistiti s končnimi potrošniki.

22. Ob nemožnosti preizkusa pravilnosti določitve veleprodajnega trga dobave športnih TV programov v slovenskem jeziku kot upoštevnega trga pa posledično ni mogoče preveriti navedb tožnika, da ne drži, da bi imel tožnik zmožnost in spodbudo za delno izključevanje pri surovinah, kot je to obrazložila in zaključila toženka, in kar naj bi bil eden izmed vertikalnih učinkov koncentracije, ki bistveno omejujejo konkurenco (točka 306 in dalje).

23. Tudi pri analizi konglomeratnih učinkov priglašene koncentracije se je toženka, kot na relevantne ugotovitve pri presoji navedenih učinkov, oprla na naslednje: - da športni TV programi predstavljajo must-have proizvode, - da le-ti zaradi ekskluzivnosti športnih TV vsebin na SK programih in velike diferenciacije nimajo ustreznih alternativ (še posebej programi SK1, SK2 in SK3). To po mnenju toženke posledično pomeni, da bi tožnik lahko vezal prodajo programov SK z drugimi programi (t.i. vezane prodaje (97. točka Smernic), ko morajo stranke, ki kupijo en proizvod, pri istem proizvajalcu kupiti tudi drug proizvod). Ob že podani oceni sodišča, da ni možno preveriti prej povzetih predpostavk (da gre za must-have programe in da alternativa tem programom ne obstaja), se sodišče zato tudi v tem delu strinja s tožnikom, da podanemu zaključku toženke ni mogoče slediti oziroma ga ni mogoče preveriti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

24. Nadalje med strankama ni sporno, da je bila raziskava Episcentra opravljena v drugem postopku in sicer v postopku, št. 3061-17/2017, priglasitelja A. (C.), zaradi koncentracije podjetij C. in L d.o.o.. Toženka zato meni, da ne more biti relevantna oziroma upoštevna tudi v tem primeru, s čimer se sodišče strinja. Kršitve 8. člena ZUP (ta določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo) upravnemu organu namreč ni mogoče očitati, če ne upošteva dokaza, izvedenega v drugem postopku in torej za namene drugega postopka, v katerem gre za presojo drugačnega dejanskega in materialnopravnega stanja, sam upravni organ pa je po ZUP tudi tisti, ki je pristojen, da oceni, katere dokaze je treba izvesti za ugotovitev relevantnega dejanskega stanja (138. člen ZUP v zvezi z 139. členom ZUP). Toženka se sicer na več mestih v odločbi na ta drug postopek sklicuje (9., 14., 84. točka obrazložitve), vendar le v smislu pojasnil v zvezi s statusnimi spremembami podjetij, udeleženih v tem postopku (med združenimi podjetji v tem postopku je tudi C., ki je v postopku, št. 3061-17/2017, kot že rečeno, priglasitelj koncentracije). V odgovoru na tožbo toženka tudi pojasni, da v času vpogleda v spis, št. 3061-17/2017, dne 19. 7. 2018, ta raziskava niti še ni bila v spisu, zato njeni rezultati niso bili znani.

25. Se pa toženka nato v nadaljevanju odgovora na tožbo na to raziskavo sklicuje vsebinsko in sicer v podkrepitev svojih ugotovitev o upoštevnem trgu v tem postopku (toženka navaja, da je 74 % vseh, ki so sodelovali v raziskavi, navedlo, da bi izbrali športne programe v slovenskem jeziku oziroma s slovenskimi podnapisi), kar pa se ne bi smela. Z dodatnimi vsebinskimi navedbami v odgovoru na tožbo toženka namreč ne more dopolnjevati razlogov za svojo odločitev, ki jo je sprejela z izpodbijano odločbo (tako tudi ustaljena upravnosodna praksa, npr. sodba Vrhovnega sodišča RS, I Up 1918/2004), še zlasti pa to ne more storiti z izsledki dokaza, izvedenega za potrebe drugega postopka. Ker pa je toženka zgoraj povzete izsledke raziskave Episcentra v odgovoru na tožbo navedla (četudi se nanje ne bi smela sklicevati, kar pa na drugi strani očita tožniku), sodišče v zvezi z njimi dodaja, da ti izsledki povečujejo dvom v pravilnost zaključka toženke glede določitve upoštevnega trga (kot je sodišče navedlo v zgornjih točkah obrazložitve), še zlasti ob upoštevanju navedb tožnika v tožbi. Tožnik namreč navaja, da iz te raziskave izhajajo tudi za ta postopek relevantna dejstva, ki mu naj bi bila v prid (npr. da je program SK1 za gledalce zamenljiv z Eurosportom, da sta programa Eurosport in Eurosport 2 tretji in sedmi najbolj priljubljeni TV program s športno vsebino, SK1 pa je šele na četrtem mestu, za kanaloma Šport TV 1 in Šport TV 2, da je Eurosport najbližji substitut programom SK1, SK2 in SK3, pri čemer se Eurosport predvaja v tujem jeziku, SK programi pa v slovenskem jeziku, kar tudi izkazuje dvom v zaključek toženke o ključni prednosti SK programov zaradi izdajanja v slovenskem jeziku).

26. Ob zgoraj povedanem sodišče tako tudi ne more pritrditi zaključkom toženke, ki v nadaljevanju odločbe izhajajo iz (njene) opredelitve upoštevnega proizvodnega oziroma storitvenega trga: identifikacija konkurentov na trgu, skupna velikost trga, izračun tržnih deležev posameznih konkurentov, posledično pa tudi položaj tožnika na trgu in, izhajajoč iz slednjega, analiza vertikalnih in konglomeratnih učinkov, na podlagi katerih je bilo presojeno, da obstaja resen sum o skladnosti koncentracije s pravili konkurence in zato odločeno, da se priglašena koncentracija prepove (1. točka izreka odločbe). Iz enakega razloga pa zato v tej fazi postopka tudi ni mogoča presoja ugovorov tožnika, uveljavljanih zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki se nanašajo na upoštevni trg, tržne deleže, opisane analize in zaključek toženke.

27. Nadaljnji tožbeni ugovor tožnika, ki je po presoji sodišča tudi utemeljen, je ugovor o kršitvi 9. člena ZUP v zvezi s seznanitvijo tožnika glede njegovega petega predloga korektivnih ukrepov ter ukrepov za vzpostavitev stanja, določenih z izpodbijano odločbo. Po 9. členu ZUP je, preden se izda odločba, treba dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (načelo zaslišanja stranke). Enako določa tudi 19. člen ZPOmk-1 in sicer, da se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi.

28. Kot izhaja iz podatkov izpodbijane odločbe ter upravnih spisov (toženka tega tudi ne prereka), je tožnik v odgovor na Zbirni PRD (končni PRD v tem postopku - op. sod.), ki ga je toženka izdala 25. 4. 2018, poleg prerekanja ugotovitev iz Zbirnega PRD, toženki predlagal nov (peti) predlog korektivnih ukrepov po 51. členu ZPOmK-1, s katerimi naj bi tožnik odpravil resen sum o skladnosti koncentracije s pravili konkurence. Kot navaja tožnik v tožbi, je bil njegov peti predlog sestavljen iz očitka toženki o zmotni uporabi standarda FRAND in izločitvi za toženko spornega pogoja glede obračuna licenčne pravice, pri čemer je tožnik toženki očital napačno uporabo prakse EK s poudarkom, da je na strani neodvisnega fiduciarja, da presodi, ali so pogoji za izdajo licenc televizijskih kanalov pošteni, razumni in nediskriminatorni. Toženka pred izdajo odločbe tožnika ni seznanila, da (tudi) tega njegovega predloga korektivnih ukrepov ne bo sprejela, temveč je izdala izpodbijano odločbo. S takim ravnanjem je zagrešila absolutno bistveno kršitev pravil postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Tožnik tako nedvomno ni bil seznanjen z vsemi pravno relevantnimi dejstvi in okoliščinami za izdajo izpodbijane odločbe. Če bi toženka tožnika seznanila, da bo njegove korektivne ukrepe sprejela, bi to pomenilo, da bo izdana odločba po tretjem odstavku 51. člena ZPOmK-1, torej, da je priglašena koncentracija skladna s pravili konkurence (pri čemer bi odločba vsebovala tudi sprejete obveznosti tožnika), če pa bi ga seznanila, da njegovega predloga ne bo sprejela, bi tožnik lahko utemeljeno pričakoval, da bo odločeno nasprotno, torej, da priglašena koncentracija ni skladna s pravili konkurence.

29. V obrazložitvi odločbe (točka 478), na katero se toženka sklicuje v odgovoru na tožbo, s čimer naj bi opravičila opustitev seznanitve tožnika, je toženka glede petega predloga korektivnih ukrepov zgolj navedla, da je s tem predlogom tožnik v manjši meri spremenil svoj četrti predlog korektivnih ukrepov z dne 13. 12. 2017 v posameznih točkah (kar navede) in da se peti predlog ni bistveno razlikoval od četrtega predloga, razen z dodano določbo predloga, ki jo povzame, in ugotovi še, da s tem predlogom ni bil odpravljen pomislek glede verjetnosti uspešne in pravočasne izvedbe. Sodišče se glede na povedano tudi strinja s tožnikom, da povzeta zavrnitev tožnikovega predloga ne zadosti standardu obrazloženosti odločbe, saj na zgoraj opisano vsebino predloga tožniku ni konkretno odgovorjeno. Na drugi strani pa je toženka kot zaključno pri sklepni oceni predloga korektivnih ukrepov ocenila, da obračun cene licenčne pravice pod pogoji FRAND (v nasprotju kot v zadevi EK M.7194 Liberty Global/Corelio/W&W/Devijver Media) ne odpravlja pomislekov glede konkurence, ker se priglašena koncentracija izvršuje že od njenega nastanka naprej, ker je v zvezi z dejavnostjo tožnika toženka prejela prijavo zoper združeno podjetje, saj je zaznala, da bi tožnik lahko z različnimi ravnanji v času od nastanka koncentracije naprej že omejeval dobavo oziroma dostop do svojih športnih TV programov in spremenil pogoje dobave, da so manj ugodni za podjetja, kot v primeru brez združitve in da je zoper tožnika uvedla postopek zlorabe prevladujočega položaja (točka 483). Razlogi toženke so si tako tudi v nasprotju, saj bi se glede na navedbe v točki 483 lahko sklepalo, da uporaba standarda FRAND v takem primeru (ko se koncentracija že izvršuje) sploh ne pride v poštev, po drugi strani pa tožnik naj ne bi v zadostni meri konkretiziral njegove uporabe (in kar je toženka tožniku očitala med drugim že glede četrtega predloga korektivnih ukrepov (točke 474 - 476), ki jih tudi ni sprejela) (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

30. Seznanitev strank glede sprejema oziroma ne-sprejema predlaganih korektivnih ukrepov pa terja tudi npr. Sporočilo EK o korektivnih ukrepih, dopustnih po Uredbi Sveta (ES) št. 139/2004 in po Uredbi Komisije (ES) št. 802/2004 (II. Splošna načela, 6. točka). Ob tem sodišče še dodaja, da iz citiranega Sporočila izhaja tudi, da lahko Komisija na podlagi Uredbe o združitvah sprejme le zaveze, za katere meni, da lahko z njimi koncentracija postane združljiva s skupnim trgom, da bo torej z njimi preprečeno bistveno oviranje konkurence. Zaveze morajo v celoti odpraviti pomisleke glede konkurence ter morajo biti celovite in učinkovite z vseh vidikov; poleg tega morajo biti take, da jih je v kratkem času mogoče izvesti, saj pogoji konkurence na trgu ne bodo zagotovljeni, dokler zaveze niso izpolnjene (9. točka). Stranke pa morajo predlagati zaveze, ki zadostujejo, da se z njimi odpravijo pomisleki glede konkurence, in predložiti potrebne informacije za njihovo oceno (8. točka). Breme dokazovanja za uspešnost predlaganih zavez je torej na strani strank, ki morajo predložiti vse razpoložljive informacije, ki so potrebne, da Komisija oceni vse predlagane korektivne ukrepe (7. točka). Šele na tej podlagi lahko Komisija ugotovi, ali je treba koncentracijo, kot je spremenjena s pravilno predloženimi zavezami, razglasiti za nezdružljivo s skupnim trgom, ker kljub zavezam povzroča bistveno oviro za učinkovito konkurenco (8. točka).

31. Tožnik v okviru tožbenega ugovora kršitve 9. člena ZUP še navaja, da pred izdajo odločbe ni bil seznanjen z ukrepi za vzpostavitev stanja pred koncentracijo, kot so mu bili naloženi z izpodbijano odločbo. Tudi ta ugovor tožnika je utemeljen. Kot že povedano, je toženka izdala Zbirni PRD in ga poslala tožniku v izjavo. Iz vsebine tega PRD sicer izhaja zaključek toženke, da priglašena koncentracija ni skladna s pravili konkurence, ni pa navedeno, da bo v posledici te ugotovitve tožniku s to isto odločbo (torej z odločbo o prepovedi koncentracije (po 50. členu ZPOmK-1), kot bi se dalo sklepati iz zaključka PRD) tudi naložila ukrepe za odpravo učinkov izvedene prepovedane koncentracije na podlagi 53. člena ZPOmK-1 in kakšni bodo ti ukrepi po vsebini, kar je potem storila z izpodbijano odločbo (2. oziroma 3. do 8. točka izreka). Določba četrtega odstavka 53. člena ZPOmK-1 sicer dopušča naložitev ukrepov za odpravo učinkov koncentracije hkrati z odločbo, s katero se koncentracija prepove, vendar že osnovna načela upravnega postopka (9. člen ZUP, oziroma (tudi) 146. člen ZUP) in 19. člen ZPOmK-1 (kot obrazloženo že zgoraj) terjajo predhodno seznanitev stranke z relevantnimi dejstvi v zvezi z odločitvijo, kar naložitev tam navedenih ukrepov za vzpostavitev stanja pred koncentracijo v tem primeru nedvomno je.

32. V Komentarju k ZPOmK-1 (GV Založba, Ljubljana 2009, avtorji Grilc (red.), Bratina, Galič, Podobnik, Kerševan, in drugi) k 53. členu je avtor dr. Klemen Podobnik tudi navedel, da bo urad (torej agencija – toženka) ukrepe za odpravo učinkov naložil v okviru meritorne odločbe o neskladnosti koncentracije s pravili konkurence v primeru, ko je prej izdal odločbo o (pogojni) skladnosti koncentracije s pravili konkurence s korektivnimi ukrepi, ki niso bili izpolnjeni. Urad pa lahko ukrepe za odpravo učinkov koncentracije naloži tudi s posebno odločbo – tako možnost je moč identificirati predvsem v primerih, ko bodo priglasitelji izvedli ali izvrševali koncentracijo, ki jo je urad že presojal in prepovedal z odločbo o neskladnosti koncentracije s pravili konkurence (str. 461). Tako tudi iz povzetka Komentarja smiselno izhaja, da naj bi toženka odločbo, s katero naloži ukrepe za vzpostavitev stanja pred koncentracijo (torej z vsebino po 53. členu ZPOmk-1), izdala po že predhodno izdani odločbi, s katero bi bilo (pravnomočno) ugotovljeno, da se priglašena koncentracija prepove zaradi neskladnosti s pravili konkurence.

33. To pomeni, da je bilo tudi iz tega razloga kršeno načelo kontradiktornosti postopka (19. člen ZPOmK-1), kar predstavlja absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP in tudi terja odpravo izpodbijane odločbe.

34. V odgovoru na tožbo toženka sicer prereka vse tožbene ugovore, ki jih tožnik vsebinsko uveljavlja zoper izrečene ukrepe, s čimer pa ne more sanirati ugotovljene kršitve. Do razlogov, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank, se mora organ opredeliti v izpodbijani odločbi (214. člen ZUP) in šele na tej podlagi je možen materialnopravni preizkus izpodbijane odločitve vis-a-vis tožbenih ugovorov. Sodišče zato tožbenih ugovorov iz razlogov bistvenih kršitev pravil postopka in napačne uporabe materialnega prava, ki se nanašajo na izrečene ukrepe (da je toženka prepovedala opravljanje dejavnosti športnih TV programov, pri čemer je upoštevni trg veleprodajne dobave športnih TV programov opredelila ožje (...v slovenskem jeziku), zaradi česar je izrek v nasprotju z obrazložitvijo (opredelitev upoštevnega proizvodnega trga je kot povedano zgoraj ostala sporna – op. sod.), da je 5. i točka izreka (ko toženka nalaga odplačen prenos blagovne znamke) v nasprotju s točko 492 obrazložitve (tu toženka govori o brezplačnem prenosu), da so izrečeni ukrepi prekomerni, arbitrarni, protiustavni, v nasprotju z načelom sorazmernosti, s tem pa je poseženo v tožnikovo lastninsko pravico, kršen je tudi 74. člen Ustave, nadalje da je kršen 53. člen ZPOmK-1, ker se nalaga odprodaja 11 športnih TV programov, ki v času priglasitve koncentracije niso obstajali, da toženka ne bi smela odrediti odsvojitve prisilne licence, da ne bi smela izreči prepovedi dejavnosti izdajanja športnih TV programov, idr.), ne bo presojalo, saj bi bila opredelitev sodišča do teh ugovorov ob opisani procesni situaciji preuranjena. Iz enakega razloga sodišče tudi ne more presoditi uveljavljanih ugovorov protiustavne razlage 53. člena ZPOmK-1. 35. Ker je sodišče izpodbijano odločitev odpravilo, se bo v nadaljevanju opredelilo do tožbenih ugovorov iz razlogov bistvene kršitve pravil postopka in napačne uporabe materialnega prava, ki so po oceni sodišča relevantni za učinkovitejše vodenje ponovnega postopka.

36. Tožnik ugovarja, da mu je bila tekom postopka priglasitve koncentracije kršena pravica do obrambe (18. člen ZPOmK-1) oziroma da je bilo kršeno načelo kontradiktornosti (19. člen ZPOmK-1), ker mu toženka ni omogočila vpogleda v podatke, ki so bistveni za preizkus pravilnosti odločbe (konkretno pri tem navaja imena podjetij in njihov promet in skupen promet – vrednost kupljenih pravic za predvajanje športnih TV vsebin (tabela 3, 4, 5, točka 276 obrazložitve)). Tožnik zato ne more preveriti, katera podjetja so bila upoštevana oziroma ali so bila vključena vsa relevantna podjetja, ki dejansko nastopajo na trgu. Toženka je v zvezi s temi ugovori tožnika v obrazložitvi odločbe (točke 250, 251 in 275) navedla, da je podatke počrnila zaradi označbe teh podatkov s strani udeleženih podjetij kot poslovno skrivnost iz 17. točke 3. člena ZPOmK-1, pri čemer ne gre za ključne podatke, na katerih temelji odločba, temveč za podatke, na podlagi katerih je toženka izračunala tržne deleže in ki so toženki zagotovili koristne prve podatke o strukturi trga in pomembnosti udeležencev koncentracije. Presodila je tudi, da razkritje absolutnih podatkov (o vrednosti kupljenih pravic za predvajanje športnih TV vsebin) zaradi zagotovitve pravice do obrambe ne prevlada nad interesom varovanja teh podatkov kot poslovne skrivnosti. Ker pa je podatke prikazala v razponih, se je tožnik z njimi lahko seznanil. Sklicevala se je še na I U 930/2017. Tožnik v zvezi s to sodbo navaja, da se v času pisanja tožbe oziroma dopolnitve tožbe še ni mogel seznaniti s stališčem iz te sodbe in se zato to tega ne more opredeliti.

37. Točka 17 3. člena ZPOmK-1 opredeljuje kot poslovno skrivnost podatke, katerih razkritje bi pomenilo nastanek občutne škode in so znani omejenemu krogu oseb. Po zakonu velja, da stranke ne morejo pregledovati zaupnih podatkov in podatkov, ki se nanašajo na tajnost vira (druga in tretja alineja petega odstavka 18. člena ZPOmK-1), pri čemer dokazno breme o obstoju poslovne skrivnosti iz druge alineje prejšnjega odstavka nosi podjetje, ki to zatrjuje (šesti odstavek 18. člena ZPOmK-1). Toženka sicer lahko podjetju, proti kateremu se vodi postopek, razkrije podatke, ki so poslovna skrivnost, vendar le če presodi, da njihovo razkritje zaradi zagotovitve pravice do obrambe objektivno prevlada nad interesom varovanja teh podatkov kot poslovne skrivnosti, pri tem pa lahko tudi odloži pregled takih podatkov, vendar ne dlje kot do vročitve PRD (sedmi odstavek 18. člena ZPOmK-1).

38. Sodišče najprej ugotavlja, da bi tožnik moral s svojim tožbenimi navedbami jasno in določno utemeljiti, da je prišlo do bistvene kršitve določb postopka zaradi kršitve pravice do obrambe, tega bremena pa tožnik ni zmogel, saj ni konkretno navedel, katere poimensko navedene konkurente naj bi toženka po njegovem mnenju upoštevala oziroma katere bi po njegovem mnenju morala in kako naj bi to vplivalo na izračun tržnih deležev. Pravica pregleda dokumentov zadeve ni sama sebi namen, posebej ob upoštevanju dejstva, da dokumenti lahko (oziroma celo praviloma) vsebujejo tudi poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke različnih podjetij. Po oceni sodišča je toženka tako v zadostni meri pojasnila, da odločba ne temelji na podlagi absolutnih podatkov, do v razponu določenih tržnih deležev pa se je tožnik mogel opredeliti, zaradi česar njegova pravica do obrambe ni bila kršena. Tako tudi v podobnem primeru že Upravno sodišče v sodbi, I U 423/2015, kot tudi npr. Vrhovno sodišče v sodbi, G 24/2012, smiselno enaka stališča pa je zavzela tudi že praksa Sodišča EU in Splošnega sodišča (npr. C-407/07, T-113/07). Glede na povedano zato dejstvo, da sodba I U 930/2017 tožniku v času pisanja tožbe oziroma dopolnitve tožbe ni mogla biti znana, ni relevantno pri sprejemu tega zaključka sodišča. 39. Sodišče nadalje ugotavlja, da je toženka v zvezi z drugimi neusklajenimi učinki (točki 414 in 415) ocenila, da ker predlog licenčne pogodbe z operaterji v 19. členu vsebuje določbo, da morata podpisnici ohranjati zaupnost poslovno občutljivih informacij, ki izhajajo iz licenčnih pogodb, poleg tega pa so ti podatki vsaj v grobem razvidni iz javno objavljenih podatkov (npr. četrtletna poročila AKOS o razvoju trga elektronskih komunikacij), ne obstaja velika verjetnost, da bi združeno podjetje na takšen način prišlo do podatkov konkurentov podjetja M. (npr. število naročnikov, cena za retransmisijo na naročnika, itd), ki bi podjetju M. lahko omogočili konkurenčno prednost glede na ostale operaterje. Tožnikova navedba, da je toženka neutemeljeno in neizkazano izrazila skrb, da bi tožnik v primeru združitve imel dostop do poslovno občutljivih informacij, tako ni točna, je celo zavajajoča. Navedba toženke (ob predhodnem sklicevanju na 78. odstavek Smernic o presoji nehorizontalnih učinkov na podlagi uredbe Sveta o nadzoru koncentracij podjetij: ''Združeni subjekt lahko v primeru vertikalne povezanosti pridobi dostop do poslovno občutljivih informacij glede področij dejavnosti konkurentov, ki se izvajajo na zgornjem in spodnjem delu oskrbne verige'') je bila namreč zgolj uvodna predpostavka glede na citirani 78. odstavek Smernic za oceno, ali v tem primeru obstaja verjetnost, da bi do teh učinkov prišlo. In kot že povedano, je toženka zaključila, da taka verjetnost ne obstaja.

Glede odločitve na seji in obravnave dokaznih predlogov strank

40. Kot je razvidno iz obrazložitve, je sodišče odločitev lahko sprejelo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta, navedb strank in upravnega spisa. V skladu z 59. členom ZPOmK-1 in prvo alinejo drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) je zato odločilo na seji.

41. Dokazov sodišče ni izvajalo, saj glede na razloge, zaradi katerih je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, njihova izvedba na presojo sodišča ne bi mogla v ničemer vplivati. Tožnik je predlagal vpogled v upravni spis in odločitve EK. Sodišče je vpogledalo v upravni spis v okviru presoje zakonitosti in pravilnosti izpodbijane odločbe, enako v odločitve EK. Glede na razloge odprave akta bi bila postavitev izvedenca statistične in/ali medijske stroke preuranjena. Sodišče še dodaja, da je tožnik v pripravljalni vlogi, ki jo je sodišče prejelo 2. 4. 2019, predlagal, da sodišče zasliši direktorja toženke g. N.N., in uradno osebo, ki je vodila postopek v zadevi, š. 3061-17/2017, go. O.O., ki naj bi izpovedala glede vedenja o obstoju raziskave Episcenter. Sodišče ta dokazni predlog zavrača kot nepotrebnega (upoštevaje presojo tega tožbenega ugovora, tj. v zvezi z raziskavo Episcenter), predlog pa je tudi podan prepozno. Tožbo v upravnem sporu je treba vložiti v 30-dneh od vročitve upravnega akta, s katerim je postopek končan (prvi odstavek 28. člena ZUS-1). V tožbi pa je med drugim treba razložiti, zakaj toži, torej navesti dejstva in dokaze, s katerimi ta dejstva dokazuje (30. člen ZUS-1). Glede sklicevanja tožnika na sodbo ESČP št. 47072/15 z dne 23. 10. 2018, pa sodišče pojasnjuje, da ne gre za tak primer kot v navedeni zadevi. Sodišče je namreč (kot zgoraj obrazloženo) presodilo, da je v upravnem postopku prišlo do takšnih absolutnih bistvenih kršitev pravil postopka, kar po ZUS-1 že po naravi stvari v tej fazi postopka sodišču preprečuje vsebinsko obravnavo dejanskih in materialnopravnih vprašanj.

42. Sodišče je vzelo vse navedbe (in dokaze oziroma dokazne predloge) strank na znanje, izrecno pa se je v tej sodbi opredelilo do tistih, ki so bile odločilnega pomena za odločitev. Do ostalih tožbenih ugovorov se sodišče glede na razlog odprave odločbe ni opredelilo, se bo pa morala opredeliti toženka, ko bo ponovno odločala o zadevi.

Razsodba

43. Iz zgoraj navedenih razlogov je sodišče razsodilo, da je treba tožbi ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti (3. točka in posledično 4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). V skladu s tretjim in četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 vrača sodišče zadevo toženki v ponoven postopek.

44. Tožnik je sicer primarno predlagal, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije in zadevni postopek ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijano odločbo spremeni tako, da ugotovi, da je obravnavana koncentracija skladna s pravili konkurence, vendar pogoji iz 65. člena ZUS-1 za tovrstno odločanje niso bili izpolnjeni, saj je treba glede na presojane nezakonitosti ponoviti postopek pred toženko in bo morala toženka sprejeti ponovno odločitev na podlagi rezultatov ponovnega postopka.

K II. točki izreka:

45. Ker je tožnik s tožbo uspel, mu je sodišče priznalo stroške postopka na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov postopka tožniku v upravnem sporu (285 EUR z dodanim 22 % DDV) v višini 347,70 EUR.

46. Plačana sodna taksa bo tožniku vrnjena po uradni dolžnosti (36., 37. člen Zakona o sodnih taksah).