Jedro

Utemeljeno je tožnica zavrnila tožničin predlog, naj prizadeti stranki naloži odklop priključka in vgradnjo doze za optični kabel oziroma razpeljavo novega kabla na tožničinem naslovu. Toženka se utemeljeno sklicuje na neobstoj pogodbenega razmerja med tožnico in prizadeta stranko, na podlagi katerega bi bilo mogoče operaterju naložiti izvedbo takšnih del.

Izrek

I. Tožbi se delno ugodi tako, da se odpravita 2. in 3. točka izreka odločbe in sklepa Agencije za komunikacijska omrežja in storitve št. 38260-490/2019/23 z dne 17. 6. 2020 ter se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponoven postopek. V preostalem se tožba zavrne.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Z izpodbijanim aktom je toženka zavrnila tožničin predlog za rešitev spora z operaterjem A., d. d., v delu, ko zahteva: - naj ji operater izda dobropis v znesku 21,00 EUR z DDV za račun št. TS1-2-19091475522 z dne 3. 10. 2019 za storitve v septembru; - naj ji iz stanovanja na njenem naslovu odstrani opremo: modem ADSL/VDSL Innbox V 45, Netgem Netbox 7700 - SiOL BOX S, Netgem Netbox 7700 - SiOL BOX S, daljinec Ruwido R107 za SiOL BOX S, daljinec Ruwido R107 za SiOL BOX S; - naj izvede odklop priključka in vgradi dozo za optični kabel oziroma razpeljavo novega kabla na tožničinem naslovu (1. točka izreka). Z istim aktom je še zavrgla tožničin predlog za rešitev spora z istim operaterjem v delu, ki se nanaša na izdajo dobropisa v znesku 317,20 EUR za račun št. TS1-2-19101468317 z dne 3. 11. 2019 (2. točka izreka), in zavrnila zahtevek za povrnitev stroškov v znesku 1.068,00 EUR z DDV (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi ugotavlja, da je operater v zvezi z računom št. TS1-2-19091475522 z dne 3. 10. 2019 tožnici že izdal dobropis v zahtevanem znesku 21,00 EUR, kar pomeni, da je v tem delu že v celoti uspela. Ob sklicevanju na 9. točko splošnih pogojev in drugi odstavek IV. poglavja Prodajne ponudbe ugotavlja, da nima podlage za ugoditev tožničini zahtevi za odstranitev opreme. Ugotavlja tudi, da v predpisih ni podlage za to, da bi operater po prenehanju naročniškega razmerja moral izvesti odklop priključka in vgraditi doze za optični kabel oziroma razpeljavo novega kabla. Glede računa z dne 3. 11. 2019 za znesek 317,20 EUR pa navaja, da tožnica v zvezi z njim ni vložila ugovora, ki je po 142. členu Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) predpogoj za začetek postopka reševanja spora pred toženko.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

3. Tožnica se z izpodbijano odločitvijo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej zavrača toženkine navedbe o njeni neodzivnosti. Trdi, da se operater ni odzval na njene pozive po vzpostavitvi pravilnega delovanja omrežja, zato je 12. 7. 20219 z njim prekinila sodelovanje, operater pa je prekinitev pisno potrdil 17. 7. 2019, vendar ji je kljub temu v avgustu, septembru in oktobru še vedno pošiljal račune za naročnino, ki jih je zavrnila. Trdi, da je operaterju njegova oprema ves čas na razpolago za prevzem, da pa je po pogodbi njegova last le modem, zato je zahtevani znesek za opremo 317,20 EUR neustrezen. Meni, da je le operater pristojen za odklop priključka in vgraditev doze za optični kabel oziroma razpeljavo novega kabla, toženki pa očita, da se do tega ni jasno opredelila, niti se ni opredelila do odstranitve signala. Toženko poziva, naj zagotovi, da bo vgradnjo doze in razpeljavo novega kabla lahko izvedel drug operater, da se umakne operaterjev signal v njenem stanovanju in tako drugemu operaterju omogoči priključitev, operater pa naj izstavi dobropis za 317,20 EUR. Navaja, da se ji stroški povečujejo in zahteva njihovo povračilo. V svojih nadaljnjih vlogah nasprotuje odgovoru toženke in v bistvenem vztraja pri svojih navedbah.

4. Toženka v odgovoru na tožbo in nadaljnjih vlogah v bistvenem ponavlja razloge iz izpodbijanega akta. Glede očitka, da se ni opredelila do navedb o prisotnosti signala, navaja, da upoštevaje tožničine zahtevke ne gre za relevantno navedbo. Navaja tudi, da ni relevantno, kdo lahko izvede priklop, temveč ali tožnica to lahko zahteva od operaterja. Meni, da tožnica v upravnem sporu ne more zahtevati, naj zagotovi izvedbo razpeljave po drugem operaterju in umik signala. Dodaja, da zahtevo za dostop do obstoječega priključka končnega uporabnika (razveza lokalne zanke) nasproti operaterju s pomembno tržno močjo lahko zahteva le drug operater. Za tožničine navedbe o stroških meni, da ne pomenijo substancirane graje odločitve o stroških. Sodišču predlaga naj tožbo zavrne.

5. Prizadeta stranka A., d. d., na tožbo ni odgovorila.

6. Toženka je na naroku vztrajala pri svojih navedbah v izpodbijani odločbi. Sodišče ji je na naroku naložilo, naj predloži Splošne pogoje uporabe elektronskih komunikacijskih storitev družbe A., d. d., veljavne v času prekinitve pogodbe.

7. V vlogi z dne 7. 3. 2022, v kateri se izjavlja o prejetih splošnih pogojih, se tožnica sklicuje na točke 1.1., 1.11., 1.14., 2.8., 10.1. in 13.9. teh pogojev in meni, da utemeljujejo njeno zahtevo za vgradnjo doze za optični kabel na njenem naslovu ter s tem uporabo televizijskih in internetnih storitev ter storitev fiksne telefonske številke.

**Odločanje po sodnici posameznici**

8. Sodišče je 16. 12. 2021 na podlagi tretje alineje drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) sprejelo sklep, da o zadevi odloča sodnica posameznica.

**Dokazni sklep**

9. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v vse listine sodnega in upravnega spisa zadeve ter v splošne pogoje uporabe elektronskih komunikacijskih storitev družbe A., d. d., veljavne od 27. 3. 2019, ki so veljali v času prekinitve pogodbe.

**Glede datuma odločitve sodišča**

10. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo toženki naložilo, naj sodišču v roku 5 dni predloži tri izvode splošnih pogojev uporabe elektronskih komunikacijskih storitev družbe A., d. d., veljavnih v času prekinitve pogodbe, izdajo sodbe pa odložilo na dan po preteku 8 dni po vročitvi teh pogojev v izjavo tožnici in prizadeti stranki. Ker splošni pogoji, ki jih je 31. 1. 2022 predložila toženka, niso bili pogoji, veljavni v času prekinitve pogodbe, je sodišče toženki ponovno naložilo predložitev pogojev in določilo nov rok 3 dni. Toženka je pravočasno 4. 2. 2022 s priporočeno pošto poslala navedene splošne pogoje (sodišče jih je prejelo 9. 2. 2022), ki so bili nato prizadeti stranki vročeni 14. 2. 2022, tožnici pa 28. 2. 2022. To pomeni, da je osem dnevni rok za izjavo potekel 8. 3. 2022, zato je sodišče v zadevi odločilo 9. 3. 2022. **K I. točki izreka**

11. Tožba je delno utemeljena.

12. Z izpodbijanim aktom je toženka odločila o naslednjih tožničinih predlogih za rešitev spora s prizadeto stranko: - naj ji operater izda dobropis v znesku 21,00 EUR z DDV za račun št. TS1-2-19091475522 z dne 3. 10. 2019 za storitve v septembru; - naj ji izda dobropis v znesku 317,20 EUR za račun št. TS1-2-19101468317 z dne 3. 11. 2019; - naj ji iz stanovanja na njenem naslovu odstrani opremo: modem ADSL/VDSL Innbox V 45, Netgem Netbox 7700 - SiOL BOX S, Netgem Netbox 7700 - SiOL BOX S, daljinec Ruwido R107 za SiOL BOX S, daljinec Ruwido R107 za SiOL BOX S; - naj izvede odklop priključka in vgradi dozo za optični kabel oziroma razpeljavo novega kabla na njenem naslovu.

13. Vse tožničine predloge je toženka zavrnila, razen predloga za izdajo dobropisa v znesku 317,20 EUR, ki ga je zavrgla.

14. Tožničin predlog za izdajo dobropisa v znesku 21,00 EUR je toženka zavrnila, ker ji je prizadeta stranka tak dobropis že izdala, kar pomeni, da je v tem delu že v celoti uspela. Te ugotovitve in odločitve tožnica v tožbi ne izpodbija.

15. Odločitev o zavrženju predloga za izstavitev dobropisa v znesku 317,20 EUR za račun z dne 3. 11. 2019 tožnica izpodbija z istimi argumenti kot odločitev o zavrnitvi njenega predloga za odstranitev opreme, to je trdi, da je bila opremo na njenem naslovu dolžna prevzeti prizadeta stranka. Po presoji sodišča sta ta dva predloga medsebojno povezana tako, da ju ni mogoče ločeno obravnavati. Med tožnico in prizadeto stranko je namreč spor o tem, ali je bila tožnica dolžna opremo prinesti prizadeti stranki ali bi jo moral prizadeta stranka prevzeti pri tožnici. Z navedenim računom z dne 3. 11. 2019 v znesku 317,20 EUR pa je prizadeta stranka tožnici zaračunala navedeno opremo prav zato, ker je ni vrnila v pogodbenem roku. Povedano drugače: prav od tega, ali je utemeljen tožničin predlog, naj se prizadeti stranki naloži odstranitev opreme na njenem naslovu, je odvisno, ali je bila tožnica v zamudi z izpolnitvijo obveznosti prizadeti stranki in je zato imela prizadeta stranka, ker ji oprema še ni bila vrnjena, pravico izstaviti račun, na katerega je tožnica med postopkom razširila svoj predlog. Prizadeta stranka je namreč sporni račun tožnici izstavila v času trajanja postopka pred toženko, v katerem je tožnica uveljavljala, naj se prizadeti stranki naloži odstranitev opreme, saj se je postopek začel 23. 9. 2019, račun pa je bil izdan 3. 11. 2019. Ker je torej toženka tožničin predlog za odstranitev opreme že vsebinsko obravnavala, v določbah 142. člena ZEKom-1 ni imela podlage za zavrženje predloga za izstavitev dobropisa, temveč bi tudi o tem predlogu morala odločati meritorno.

16. Odločitev o zavrnitvi predloga za odstranitev opreme na tožničinem naslovu ima podlago v 9.5. točki Splošni pogoji pogoji uporabe elektronskih komunikacijskih storitev družbe A., d. d. (v nadaljevanju Splošni pogoji), veljavnih od 27. 3. 2019, ki so veljali v času prenehanja pogodbe.

17. V navedeni določbi Splošni pogoji določajo, da se naročnik obvezuje, da bo v primeru prenehanja naročniškega razmerja na zahtevo A. vrnil terminalsko opremo (npr. kartico SIM, modem) oziroma omogočil demontažo vse komunikacijske opreme, ki jo je uporabljal pri uporabi storitve in je last A. Če naročnik v roku petih dni po prejemu zahteve ne vrne oziroma ne omogoči demontaže vse ali dela naročniške terminalske opreme in druge opreme, se mu vsa oprema zaračuna po Ceniku.

18. Po presoji sodišča navedena določba Splošnih pogojev jasno določa obveznost naročnika, da operaterju vrne opremo, za katero demontaža ni potrebna. Naročnikova obveznost vrniti opremo nedvomno pomeni, da gre za prinosnino, torej da jo je naročnik dolžan prinesti operaterju. Le tam pa, kjer je potrebna demontaža, pa je naročnik dolžan omogočiti operaterju, da pri njem izvede demontažo. Da modem spada med opremo, ki jo je naročnik dolžan prinesti operaterju, določajo že Splošni pogoji. Za tako opremo pa nedvomno gre po presoji sodišča tudi pri komunikatorju in daljincu. Tožničina zahteva, naj prizadeta stranka pri njej odstrani sporno opremo, je torej neutemeljena, in je toženka zato ravnala prav, ker jo je zavrnila.

19. Navedeno pomeni, da je bila torej tožnica dolžna vrniti opremo prizadeti stranki, ta pa je zato imela podlago, da tožnici izstavi račun za opremo, ki je ni vrnila v skladu s 9.5. točko Splošnih pogojev. Ker pa toženka, kljub temu da je meritorno odločala o tem, ali je prizadeta stranka dolžna pri tožnici odstraniti opremo, ni meritorno odločala o računu, ki ga je prizadeta stranka v zvezi s tem izstavila, je zmotno uporabila dvanajsti odstavek 142. člena ZEKom-1, saj (kot rečeno) ni imela podlage za zavrženje tožničinega predloga v tem delu. V posledici te kršitve toženka tudi ni vsebinsko presojala ostalih ugovorov v zvezi z računom z dne 3. 11. 2019. Tožnica je namreč že v upravnem postopku (na ustni obravnavi) uveljavljala, da je na podlagi 5. člena naročniške pogodbe samo modem last prizadete stranke. Ker se toženka v izpodbijani odločbi do tega ugovora ni vsebinsko opredelila, to vpliva na zakonitost toženkine odločitve o zavrženju predloga za izstavitev dobropisa za račun z dne 3. 11. 2019. Tožba je zato v tem delu utemeljena.

20. Na drugačno presojo v tem delu ne vplivajo toženkine navedbe v odgovoru na tožbo, v katerem se sklicuje na dopis prizadete stranke z dne 19. 9. 2019 in popis nevrnjene opreme. Razlogi za sprejeto odločitev morajo namreč biti navedeni v obrazložitvi izpodbijanega akta, saj je predmet sodne presoje v upravnem sporu njegova zakonitost. Z dopolnjevanjem razlogov, ki bi jih moral vsebovati že izpodbijani akt, bi bila tožnici odvzeta možnost do učinkovitega pravnega sredstva. Odgovor na tožbo je zato namenjen zgolj izjasnitvi toženke o tožbenih navedbah oziroma podrobnejšemu pojasnjevanju stališč, ki jih je že zavzela in obrazložila v izpodbijani odločbi, ne pa saniranju pomanjkljivosti oziroma nezakonitosti te odločbe. Sodišče kljub navedenemu še dodaja, da se toženka s sklicevanjem na listino, ki jo je kreirala prizadeta stranka, ne opredeli do tožničine trditve o tem, kakšna je vsebina pogodbe, torej kakšen je bil ob sklenitvi naročniškega razmerja dogovor med strankama o lastništvu opreme.

21. Utemeljeno pa je tožnica zavrnila tožničin predlog, naj prizadeti stranki naloži odklop priključka in vgradnjo doze za optični kabel oziroma razpeljavo novega kabla na tožničinem naslovu. Toženka se utemeljeno sklicuje na neobstoj pogodbenega razmerja med tožnico in prizadeta stranko, na podlagi katerega bi bilo mogoče operaterju naložiti izvedbo takšnih del. 22. Vgradnja doze za optični kabel oziroma razpeljava novega kabla na tožničinem naslovu so inštalacijska dela za vzpostavitev oziroma nadgradnjo hišne komunikacijske napeljave1. Tožnica, ki od prekinitve pogodbe s prizadeto stranko ni več v pogodbenem razmerju, nima podlage, da bi od nje zahtevala izvedbo takšnih del. Iz določb ZEKom-1 niti iz naročniške pogodbe, ki jo je tožnica prekinila v juliju 2017, ne izhaja, da bi bila prizadeta stranka po končanem pogodbenem razmerju zavezana tožnici izvesti zahtevana dela. Tožnica se zato neutemeljeno sklicuje na določbe 1.4. in 1.11. Splošnih pogojev.

23. Glede odklopa priključka, ki bi omogočil prenos številke na novega operaterja, je bila tožnica že v upravnem postopku pravilno opozorjena, da gre za razmerje med starim in novim operaterjem, ki ga ureja 131. člen ZEKom-1 in na njegovi podlagi sprejet Splošni akt o prenosljivosti številk (Ur. l. RS, št. 62/13 s spremembami). Iz te ureditve izhaja, da uporabnik, ki želi prenesti številko, svojo zahtevo poda pri operaterju prejemniku številke, ki se nato z ustrezno zahtevo obrne na operaterja dajalca številke (v tem primeru prizadete stranke). Aktivno legitimiran za tako zahtevo je torej naročnikov novi operater.

24. Smiselno enako velja za dostop drugega operaterja do obstoječe fizične infrastrukture, ki ga ZEKom-1 ureja v določbah 91. do 93.a členov, pri čemer pa (kot je toženka opozorila na naroku) za prizadeto stranko kot operaterja s pomembno tržno močjo veljajo tudi pravila iz regulatorne odločbe št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 (katere izrek je objavljen tudi na toženkinih spletnih straneh), po katerih je prizadeta stranka dolžna dati dostop do svojega omrežja drugim operaterjem pod reguliranimi pogoji. Povedano drugače, na podlagi navedenih določb ZEKom-1 in regulatorne odločbe je za tak zahtevek aktivno legitimiran drug operater, ne pa končni uporabnik.

25. Glede na pojasnjeno tožnica prve alineje 1. točke izreka izpodbijane odločbe in sklepa (zavrnitev izdaje dobropisa v znesku 21,oo EUR) ni izpodbijala, drugo in tretjo alinejo 1. točke izreka izpodbijane odločbe in sklepa (odstranitev opreme ter odklop priključka in vgradnja kabla) pa je izpodbijala neutemeljeno. Utemeljeno pa je izpodbijala 2. točko izreka odločbe in sklepa, in sicer je sodišče v tem delu ugotovilo kršitev postopkovnih določb 142. člena ZEKom-1. 26. Sodišče je zato na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi delno ugodilo in odpravilo 2. točko izreka izpodbijane odločbe in sklepa ter zadevo v tem obsegu vrnilo istemu organu v ponoven postopek. Ker to pomeni, da o tožničinem predlogu v tem delu in s tem o njenem uspehu v postopku še ni bilo v celoti odločeno, je sodišče ob upoštevanju, da gre za upravni postopek, v katerem sta udeleženi stranki z nasprotujočimi si interesi (tožnica in prizadeta stranka), odpravilo tudi 3. točko izreka izpodbijane odločbe in sklepa, ki jo tožnica s tožbenim vztrajanjem pri povračilu vseh stroškov postopka prav tako izpodbija.

27. V ponovljenem postopku je na podlagi četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 toženka vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. To v tem primeru pomeni, da bo morala v ponovljenem postopku tožničin predlog glede izdaje dobropisa za račun z dne 3. 11. 2019 meritorno obravnavati. Pri odločitvi o povrnitvi stroškov postopka pa bo morala upoštevati določbe 114. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

28. V preostalem delu, to je glede 1. točke izreka izpodbijane odločbe in sklepa, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. **K II. točki izreka**

29. Ker je sodišče tožbi delno ugodilo in izpodbijano odločbo in sklep delno odpravilo, je bila tožba potrebna, zato je tožnica v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. Zadeva je bila sicer rešena na glavni obravnavi, vendar pa se je tožnica ni udeležila, niti je ni zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik. Zato se ji na podlagi prvega odstavka 3. člena navedenega Pravilnika priznajo stroški v višini 15,00 EUR. Stroške ji je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Plačana sodna taksa za postopek bo tožnici vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

1 Po 13. točki 3. člena ZEKom-1 je hišna komunikacijska napeljava elektronsko komunikacijsko omrežje znotraj stavbe, ki zagotavlja povezljivost enega ali več naročnikov z javnim komunikacijskim omrežjem