Jedro

Obravnavane kreditne pogodbe ni mogoče obravnavati samostojno, saj je neposredno in izključno povezana s plačilom gradbenih del. Zato je treba šteti, da sta dodatek h gradbeni pogodbi in kreditna pogodba komercialna celota. Gre za specifičen dogovor o načinu plačila za gradbena dela. Po svoji ekonomski logiki je blagovni kredit dogovor o odloženem (obenem lahko tudi obročnem) plačilu že dobavljenega blaga oziroma že opravljene storitve, pri čemer je dobavitelj, ki je hkrati kreditodajalec, upravičen tudi do dodatnih obresti. Posledično ni mogoče trditi, da je od temeljne pogodbe, to je pogodbe o dobavi blaga oziroma opravi storitve, tak kredit povsem neodvisen. S sklenitvijo kreditne pogodbe pravdni stranki nista prenovili svojega razmerja v smislu novacije po prvem odstavku 323. člena OZ.

V primeru pogojenega dokaznega predloga ("po potrebi postavitev izvedenca gradbene stroke") ne gre za veljavno podan dokazni predlog, saj je v pravdnem postopku mogoče le dvoje, bodisi da stranka izvedbo dokaza predlaga in pri njegovi izvedbi vztraja, bodisi da določenega dokaza ne predlaga.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka krije svoje stroške revizijskega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ohranilo v veljavi sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani,VL 151073/2011 z dne 19. 10. 2011, v delu glede plačila 247.651,89 EUR in glede dela zahtevanih zakonskih zamudnih obresti, glede preostanka zakonskih zamudnih obresti pa je zahtevek zavrnilo (I. točka izreka sodbe). Tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi (za plačilo 75.745,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi) je zavrnilo (II. točka izreka sodbe). Tožencu je naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožeče stranke (III. točka izreka sodbe).

2. Pritožbeno sodišče o pritožbi odloča drugič, ker je Vrhovno sodišče Republike Slovenije s sklepom II Ips 4/2017 z dne 24. 8. 2017 reviziji toženca1 zoper sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 2447/2015 z dne 4. 11. 2015, v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani P 89/2012-II z dne 16. 2. 2015, ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje ter odločilo, da se odločitev o stroških revizijskega postopka pridrži za končno odločbo. Citirana odločitev Vrhovnega sodišča RS med drugim navaja, da pritožbeno sodišče ni izčrpalo vseh pritožbenih navedb toženca, in sicer da se ni opredelilo do uveljavljanih stvarnih napak (ali so bile uveljavljane v predpisanem prekluzivnem roku, kakšne narave so bile in podobno). V sklepu nalaga sodišču druge stopnje, da se bo moralo opredeliti tudi do vprašanja, ali gre le za stvarne napake gradnje, ki bi jih pravdni stranki lahko upoštevali že pri sklepanju dodatka h gradbeni pogodbi, ali pa deloma tudi za napake, ki so se pokazale šele kasneje.

3. Pritožbeno sodišče je tako ponovno obravnavalo pritožbo toženca zoper odločitev sodišča prve stopnje. V njej toženec uveljavlja vse pritožbene razloge in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom. Toženec poudarja, da je sodišče sicer pravilno ugotovilo, da sta pravdni stranki dne 15. 4. 2007 sklenili Gradbeno pogodbo št. 3/20072, in sicer toženec kot naročnik in tožnica3 kot izvajalka, v nadaljevanju pa je razlogovanje sodišča nepravilno in nezakonito. Stranki postopka nista nikoli sklenili sporazuma o prenehanju prejšnje obveznosti (izhajajoč iz gradbene pogodbe) in je nadomestili z novo, kreditno pogodbo, kot je to napačno razlogovalo sodišče in na temelju tega napačnega razlogovanja nepravilno uporabilo materialno pravo. Nikoli se nista sporazumeli o novem predmetu obveznosti, niti o drugačni pravni podlagi, torej obstoja kreditne pogodbe ni možno razumeti kot načina prenehanja obveznosti iz gradbene pogodbe (novacijo). Tožnica del na objektu T. 79, nikoli ni dokončala, objekt ni bil niti prevzet, saj tožnica tudi ni predložila končne situacije, tj. obračuna opravljenih del. Sodišče je očitno spregledalo, da je bila Kreditna pogodba št. 1/2009 z dne 31. 12. 20094 sklenjena po tem, ko je tožnica zapustila objekt v mesecu oktobru, z odprto streho in golim ostrešjem, torej v stanju, v katerem toženec objekta ni mogel uporabljati. Meni, da je sklenitev kreditne pogodbe zgolj mehanizem za plačilo opravljenih del na objektu T. 79, ne pa dogovor v smeri novacije. Kreditna pogodba ni poseben pravni posel, ampak le ena od prilog pogodbe, s katero sta pravdni stranki le definirali, da bo toženec za do takrat opravljena dela obročno odplačal dogovorjeni znesek opravljenih del v prihodnje do končnega plačila in tožeči stranki priznal 6,6 % letne obresti. Gre za blagovni kredit, ki ima pravno podlago v določbi 522. člena Obligacijskega zakonika5. Sodišče je dogovor o plačilu opravljenega dela zmotno razumelo kot novacijo, čeprav je šlo zgolj za dogovor o drugačnem načinu plačila opravljenih del, torej je pravni temelj primarnega pravnega posla ostal enak, o drugačnem pa se pravdni stranki nista nikoli sporazumeli. Prav tako v kreditni pogodbi niso bili definirani niti višina obrokov niti časovni presledki, v katerih naj bi se kredit poplačal. Stranki sta se sporazumeli zgolj za spremembo določil gradbene pogodbe. Sodišče tožencu ni dopustilo postavljanja vprašanj ne zakonitemu zastopniku tožnice ne edini priči Z. A., ki jo je zaslišalo le v zvezi z gradbeno pogodbo (ne pa tudi v zvezi s kreditno), s čimer je neposredno kršilo določbo 5. člena Zakona o pravdnem postopku6, s tem pa zagrešilo kršitev temeljnega načela obojestranskega zaslišanja, kršitev pravice Evropske konvencije o človekovih pravicah7 do "pravičnega sojenja" ter ustavne pravice do enakega varstva pravic, določene v 22. členu Ustave RS8. V tem kontekstu toženec uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka tudi v delu, kjer iz razlogov izpodbijane sodbe, ki so sami s seboj v nasprotju, izhaja, da se o svojem nasprotnem tožbenem zahtevku sploh ni mogel izjaviti, saj ga je sodišče na eni strani vsebinsko, na drugi strani pa zgolj po temelju, v celoti zavrnilo kot neutemeljenega. Sodišče v razlogih sodbe ni pojasnilo, zakaj je selektivno ocenilo verodostojnost izpovedbe zaslišane priče Z. A. Na eni strani priči verjame in gradi njeno verodostojnost na dejstvu, da ni več zaposlena pri tožnici, na drugi strani pa ne sledi njeni izpovedbi v delu, kjer je priča na izrecno vprašanje pooblaščenke toženca izjavila, da sta stranki podpisali obračun, ki ni bil končni, saj dela na objektu T. 79 niso bila nikoli dokončana. Pritožnik poleg tega opozarja na okoliščino, da se je priča s strani pooblaščenke tožnice med prekinitvijo obravnave dne 16. 2. 2015 v celoti seznanila z listinami in dokumentacijo, o kateri je potem podala svojo izjavo kot priča. Zmotno je torej razlogovanje sodišča, da toženec ni zmogel dokaznega bremena glede trditve, da usklajeni obračun del, ki so bila na objektu opravljena, ni končni obračun, saj se nanaša le na prvo fazo gradbenih del, ki so bila opredeljena v gradbeni pogodbi. Iz (sicer pomanjkljivo) izvedenega dokaznega postopka nadalje sledi, da ne drži razlogovanje sodišča v delu, kjer ugotovi, da "je toženec s podpisom usklajenega obračuna izvedenih del priznal vse, kar sedaj zanika", saj se šele v končnih situacijah oziroma obračunih še enkrat pregledajo vse prejšnje začasne situacije in nato potrdijo s končno situacijo oziroma obračunom. Sodišče neutemeljeno odloča o nasprotnem tožbenem zahtevku primarno v povezavi s tožbenim zahtevkom tožnice, v nadaljevanju pa tudi na temelju neugotovljenega dejanskega stanja. Obstoj nasprotnega tožbenega zahtevka ni v povezavi s t.i. novacijo, saj gre za zahtevek, ki izvira iz jamčevanja za napake za delo na objektu T. 79 in nesolidnosti gradnje. Izpostavlja določilo tretjega odstavka 3. člena gradbene pogodbe, kjer je jasno navedeno, da se dela v situacijah obračunajo po najugodnejših cenah, ki jih za posamezna dela in materiale v času opravljanja dela zaračuna izvajalec in ki ne smejo biti višje od tržnih cen, pri čemer pa obračunani znesek za posamezno fazo ne more presegati ocenjene vrednosti del za takšno fazo, določeno v 2. členu te pogodbe. Izvedenec, katerega mnenje je predložil toženec kot del trditvene podlage po nasprotnem tožbenem zahtevku, je ugotovil, da so bile cene višje od tržnih. V normalnih okoliščinah bi imel pritožnik možnost, da v končnem obračunu zahteva spoštovanje pogodbenega dogovora in ustrezen popravek cen, ker pa do zaključka obračuna po krivdi tožeče stranke ni prišlo, navedene okoliščine prej kot v nasprotni tožbi ni mogel uveljavljati. Posebna značilnost gradbene pogodbe je v tem, da je končni rezultat izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja trajne narave oziroma da postane sestavina trajne dobrine. Ta lastnost je vzrok določitve daljših jamčevalnih rokov za napake, vendar ne za vsakršne napake, pač pa le za take, ki škodujejo solidnosti gradnje. Prekluzija torej po mnenju pritožnika ni nastopila. Sodišče je napačno uporabilo materialno pravo, prav tako pa tudi kršilo določila pravdnega postopka, saj se je neargumentirano, predvsem pa pavšalno in po mnenju pritožnika celo žaljivo opredelilo do izvedenskega mnenja, ki ga je predložil toženec. V primeru, da se sodišče ne bi strinjalo z ugotovitvami v izvedenskem mnenju, bi ga moralo ustrezno preveriti, s postavitvijo drugega izvedenca ustrezne stroke. Zgolj pavšalna zavrnitev izdelanega mnenja kot trditvene podlage ne more vzdržati presoje pritožbenega sodišča. V zvezi z navedbami glede pogodbene kazni pritožnik opozarja na gradbene uzance, ki se uporabljajo, če sta stranki privolili v njihovo uporabo, za kar se šteje tudi, če jih s pogodbo nista izrecno izključili. Stranki nista izključili uporabe gradbenih uzanc. Rok, do katerega se obračunava pogodbena kazen, je opredeljen v določilu 54. člena gradbenih uzanc, in se obračunava do sprejema in izročitve objekta oziroma dela objekta, ki pomeni ekonomsko-tehnično celoto in se lahko samostojno uporablja. Če je naročnik začel uporabljati objekt ali njegov del, preden je bil ta sprejet in izročen, se pogodbena kazen obračunava do začetka uporabe. Sodišče tega dela prava sploh ni uporabilo oziroma ga je uporabilo napačno. Zato je neutemeljena pavšalna zavrnitev obračuna pogodbene kazni na temelju določila 247. člena OZ. Sodišče se ni spuščalo v obstoj bančne garancije, ki je bila dogovorjena med obema strankama, ki je toženec ni nikol prejel, zato ima pravico do zadržanja dela plačila (10 %), kar predstavlja del zahtevka po nasprotni tožbi. Prav tako so napačne ugotovitve sodišča glede odstopa od pogodbe, ki naj bi jo toženec podal v pogojniku, kar ne drži, saj je v dopisu z dne 1. 9. 2010 odstop izrecno naveden. Sodbo izpodbija tudi v delu, v katerem je sodišče prisodilo obresti, saj je te nezakonito prisodilo od zneska v višini 232.318,84 EUR od 1. 1. 2011 dalje. Predlog za izvršbo je bil vložen 26. 9. 2011 in bi torej bil toženec oškodovan, če bi odločitev ostala v veljavi. Opozarja še na izključujoče si razlogovanje sodišča glede navedb o zaključku sodelovanja med pravdnima strankama, ki se je zaključilo že v prvi fazi pogodbe, druga pa ni bila niti začeta, glede na izpodbijano trditev sodišča, da "toženec le skuša prepričati sodišče, da usklajeni obračun ni končni obračun, v tej smeri pa dokaznega bremena ni zmogel". Nadalje opozarja, da brez izvedenega dokaznega postopka sodišče ne more zaključiti, da je večina fotografij brezpredmetnih. Napačno je tudi razlogovanje sodišča, da se očitane napake nanašajo na ostrešje, ki je bilo izdelano s strani izvajalca, ki ga je izrecno izbral toženec in ne tožnica. Prav tako glede nestrokovno izdelanih stopnic, glede katerih sodišče navede, da gre za očitno napako9, da pa naj bi bile po izpovedbi priče Z. A. izdelane po navodilih toženca.

4. Tožnica na pritožbo ni odgovorila.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Tožnica je v postopku zahtevala vračilo kredita s pogodbenimi obrestmi v višini 247.651,89 EUR (232.318,84 EUR in pogodbene obresti v višini 15.333,05 EUR), ki ga je kot kreditodajalka odobrila tožencu kot kreditojemalcu. Toženec se je branil, da ji plačilo ne pripada, saj naj bi ne vodila ustrezne gradbene dokumentacije, bila naj bi v zamudi z izpolnitvijo, tožencu naj ne bi izročila bančne garancije za odpravo napak, dodatna nagrada pa naj bi ji pripadala le v primeru pravočasnega dokončanja del. Z nasprotno tožbo je zahteval plačilo 75.745,06 EUR iz naslova zadržanja 10 % dolgovanega zneska zaradi neizročitve bančne garancije, pogodbene kazni v višini 5 % cene zaradi nedokončanja objekta, znižanja kupnine zaradi stvarnih napak gradnje ter znižanja kupnine zaradi 8 % previsokih cen.

7. V postopku so bila ugotovljena naslednja bistvena dejstva: - tožnica (kot izvajalka) in toženec (kot naročnik) sta 15. 4. 2007 sklenila gradbeno pogodbo, katere predmet so bila sanacijska gradbena dela na stanovanjski hiši, ki naj bi bila izvršena v dveh fazah: sanacijska dela v vrednosti 225.000,00 EUR in zaključna dela v vrednosti 75.000,00 EUR; - dela naj bi bila končana do 31. 5. 2009, toženec pa se jih je zavezal plačati do konca leta 2009, in sicer kot obračunani znesek iz končne potrjene situacije, povečan za nagrado v višini 10 % obračunanega zneska; - tožnica je januarja leta 2009 z delom prenehala, ne da bi bila vsa dela izvedena; - 9. 3. 2010 sta pogodbeni stranki sklenili Dodatek št. 1 k pogodbi št. 310, v katerem sta med drugim sporazumno ugotovili, da je do tega dne tožnica izvedla dela v skupni vrednosti 232.318,84 EUR (specifikacija z dne 3. 2. 2010, nagrada v višini 16.558,52 EUR in DDV) ter da se dela v drugi fazi nadaljujejo na podlagi toženčevega popisa del, v zvezi s katerim bo tožnica pripravila ponudbo, toženec pa jo bo pred pričetkom del potrdil; - v dodatku h gradbeni pogodbi je bilo dogovorjeno tudi, da bo tožnica tožencu odobrila blagovni kredit za celotno vrednost opravljenih del v višini 232.318,84 EUR, kar sta stranki uredili s sklenitvijo kreditne pogodbe, datirane na dan 31. 12. 2009, s 6,6 % obrestno mero in z rokom vračila kredita do 31. 12. 2010; - tožnica z deli ni nadaljevala, toženec pa ji ni ničesar plačal oziroma vrnil kredita.

8. Toženec ima prav, da iz ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da kreditne pogodbe ni mogoče obravnavati samostojno. Kot je v revizijskem postopku poudarilo Vrhovno sodišče, je kreditna pogodba neposredno in izključno povezana s plačilom gradbenih del. Zato je treba šteti, da sta dodatek h gradbeni pogodbi in kreditna pogodba komercialna celota. V tem oziru je treba pritožniku pritrditi, da gre pravzaprav za specifičen dogovor o načinu plačila za gradbena dela. Po svoji ekonomski logiki je blagovni kredit dogovor o odloženem (obenem lahko tudi obročnem) plačilu že dobavljenega blaga oziroma že opravljene storitve, pri čemer je dobavitelj, ki je hkrati kreditodajalec, upravičen tudi do dodatnih obresti. Posledično ni mogoče trditi, da je od temeljne pogodbe, to je pogodbe o dobavi blaga oziroma opravi storitve, tak kredit povsem neodvisen. S sklenitvijo kreditne pogodbe pravdni stranki nista prenovili svojega razmerja v smislu novacije po prvem odstavku 323. člena OZ, kot je to zmotno zaključilo sodišče prve stopnje. Prav tako sklenitve dodatka h gradbeni pogodbi ni mogoče šteti za novacijo, s katero bi prvotna gradbena pogodba v celoti ugasnila. Predmet izpolnitve je bila še vedno izvedba sanacijskih gradbenih del na stanovanjski hiši. Ta so bila deloma že izvedena, spremenjena je bila le dinamika njihove nadaljnje izvedbe v drugi fazi in način plačila.

9. S sklenitvijo dodatka h gradbeni pogodbi je toženec (med drugim) pripoznal svoj dolg za do tedaj izvedena dela. Vendar je treba pri tem opozoriti na ustaljeno stališče Vrhovnega sodišča, da ima pripoznava dolga omejen doseg. Ta je povezan zlasti z zastaranjem (ter še z nekaterimi drugimi instituti), ne pomeni pa pripoznava dolga samostojnega pravnega temelja za plačilo pripoznane terjatve.11 Temelj za plačilo ostaja osnovno pogodbeno razmerje in zato pripoznava dolga sama po sebi ne jemlje pravice do uveljavljanja vseh ugovorov iz razmerja, na katerega se pripoznava nanaša. Dolžnik lahko, na primer, svoj dolg pripozna, a ta kasneje ugasne na drug način kot z izpolnitvijo (denimo kot posledica kasnejše sopogodbenikove neizpolnitve ali napačne izpolnitve). Zato je treba presoditi, kakšen pomen je imela pripoznava dolga v okoliščinah konkretnega primera in ali tožencu še omogoča uveljavljanje katerega od ugovorov na podlagi pravic in obveznosti strank iz gradbene pogodbe.12

10. Toženec v pritožbi vztraja, da je imelo izvedeno delo stvarne napake, ki izvirajo iz sfere tožnice kot podjemnice ter da dela niso bila nikoli končana, izdelan je bil le usklajeni obračun del po prvi gradbeni fazi in zato objekt tudi nikoli ni bil prevzet. Šele v končni situaciji bi pogodbenika vse še enkrat potrdila in po potrebi popravila.

11. Po povedanem ni mogoče pritrditi zaključku sodišča prve stopnje, da se je s sklenitvijo dodatka h gradbeni pogodbi in kreditne pogodbe toženec zavezal plačati ne glede na morebitne napake opravljenih del. Takšno razlogovanje, ki ga ponuja sodišče prve stopnje na 15. strani obrazložitve izpodbijane sodbe, in sicer da sta pogodbeni stranki že ob usklajevanju obračuna upoštevali in ovrednotili napake pri gradnji, je mogoče sprejeti le glede napak, ki jih je bilo v tistem trenutku mogoče opaziti in upoštevati.13 Za odločitev o tem so bistvene ugotovitve sodišča prve stopnje, da je toženec pred podpisom usklajenega obračuna med usklajevanjem dne 3. 2. 2010 uspel znižati terjatev za 33.000,00 EUR. Navedel je, da je tožnica s tem, ko je popustila glede višine, priznala svoje napake pri gradnji.14 Iz navedenega izhaja, da sta pogodbeni stranki že tedaj ovrednotili napake (ki so se do takrat pokazale) in z usklajevanjem višine plačila ter potrditvijo usklajenega obračuna uredili posledice pomanjkljivosti, na katere je (domnevno) opozarjal toženec pred njegovo izdajo. Toženec ob potrditvi obračuna, v katerem je bilo zajeto znižanje plačila, namreč ni podal nobenih dodatnih ugovorov oziroma zahtevkov glede očitnih napak. Takšnega ravnanja pa ni mogoče razumeti drugače, kot da sta pravdni stranki na ta način ovrednotili do takrat znane pomanjkljivosti in s tem uskladili medsebojne obveznosti. Posledično je za toženca nastopila plačilna dolžnost, odgovornost tožnice za očitne napake pa je prenehala (tretji odstavek 633. člena OZ).15

12. Navedeno pa ne more veljati za skrite napake, ki bi (so) se pokazale kasneje. Odgovornosti jamčevanja za tovrstne napake se izvajalec ne more vnaprej razbremeniti na podlagi sporazuma o skupni vrednosti do tedaj izvedenih del. Take volje strankam ni mogoče implicitno pripisati.

13. V zvezi z zahtevkom za znižanje kupnine zaradi napak iz neizpodbijanih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je toženec pet let po ustavitvi del na hiši, pet let po podpisu usklajenega obračuna in dobro leto po tem, ko se je vselil v hišo, ki jo je predhodno dokončal v lastni režiji, najel sodnega izvedenca in v postopku predložil z njegove strani pripravljeno izvedensko mnenje, v katerem je slednji potrdil, da je toženec upravičen do pogodbene kazni, do zadržanja 10 % kupnine in do znižanja kupnine skupaj za 20.911,54 EUR (iz naslova nekvalitetno izdelanih del).

14. Podjemnikova izpolnitev ni pravilna, če ima delo, ki se ga je podjemnik zavezal opraviti, napako. V takem primeru ima naročnik na podlagi podjemnikove odgovornosti za stvarne napake pravico uveljavljati jamčevalne zahtevke ter zahtevati povrnitev škode (633. do 640. člen OZ). Osnovni predpostavki te odgovornosti, kateri mora zatrjevati in dokazati naročnik (v tem primeru toženec), sta: 1. da ima opravljeno delo napako ter 2. da podjemnik pravočasno obvesti naročnika o tej napaki (633. in 634. člen OZ).

15. Zmotno je pritožbeno stališče, da toženec ni mogel grajati napak, ker dela na objektu niso bila končana in objekt ni bil prevzet. Stališče sodišča prve stopnje, da zakonodaja za uveljavljanje napak pri izdelavi ne določa pogoja, da mora biti opravljen prevzem, je materialnopravno pravilno. Nasprotno, OZ zavezuje investitorja, da o ugotovljenih napakah sproti obvešča izvajalca. Toženec bi mogel in moral opozarjati na napake takoj, ko jih je opazil (če so bile narejene). Če formalnega prevzema ni (bilo), se v skladu s Splošnimi gradbenimi uzancami16 šteje, da je bil opravljen tedaj, ko se je objekt začel uporabljati, to pa je bilo, kot izhaja iz dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, najkasneje od decembra 2012 dalje, delno pa se je uporabljal ves čas. Toženec je prvič začel, in sicer le pavšalno, omenjati napake (oziroma pojasnjevati, da le-teh ne more uveljavljati, ker primopredajnega zapisnika o prevzemu del stranki nista nikoli podpisali) šele v ugovoru zoper sklep o izvršbi z dne 16. 11. 2011, te trditve pa je specificiral šele ob vložitvi nasprotne tožbe dne 31. 3. 2014. 16. Če je imel toženec nove ugovore glede skritih napak, ki so se pojavile po potrditvi usklajenega obračuna in po trenutku, ko je objekt začel uporabljati, bi moral to določno navesti in pojasniti, katere so te napake bile, kdaj so se pojavile, kdaj in komu jih je grajal ter kdaj in kakšen rok je postavil tožnici za njihovo odpravo (639. člen OZ). Po 634. členu OZ je dolžan naročnik o napaki, ki se pokaže kasneje, in ki je pri običajnem pregledu ni bilo mogoče odkriti, obvestiti podjemnika čim prej, najpozneje pa v enem mesecu, ko je bila odkrita.17 Konkretiziranih navedb v tej smeri pa toženec ni podal,18 na kar je tudi tožnica ves čas opozarjala.

17. Pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2014 je sicer priložil izvedensko mnenje (poročilo), pridobljeno izven konkretne pravde, ki ga je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo kot del trditvene podlage.19 V izvedenskem poročilu je izvedenec na podlagi enostranskih trditev toženca in vpogleda v listine ter fotografije, ki mu jih je slednji predložil, opisal, katera dela na objektu naj bi bila nekvalitetno oziroma malomarno izdelana in podal zahtevek naročnika na plačilo 75.745,06 EUR zaradi nespoštovanja del po sklenjeni (gradbeni) pogodbi, ki ga je toženec uveljavljal z nasprotno tožbo. Z vsebino tako pridobljenega izvedenskega mnenja, ki je le del trditvene podlage, ki je lahko sicer obrazložena in strokovno podprta in se tudi nanaša na pravno relevantna dejstva (kot tudi s skopimi trditvami glede "najbolj vidnih napak" v nasprotni tožbi), je toženec v postopku le zastopal svojo dejansko tezo, ki pa bi jo bilo mogoče preizkusiti le s pomočjo neodvisnega izvedenca, postavljenega v skladu s pravili ZPP. Toženec, ki je bil v pravdi strokovno zastopan s pooblaščenko, bi torej ob stališču tožnice, ki izven pravde pridobljenega izvedenskega mnenja ni priznala, moral predlagati postavitev ustreznega izvedenca gradbene stroke, ki bi ga izbralo sodišče.20 Ni mogoče slediti pritožbenemu očitku, da bi moralo sodišče prve stopnje izvedensko mnenje, če se z ugotovitvami ne bi strinjalo, ustrezno preveriti in postaviti drugega izvedenca ustrezne stroke, saj je dokazno breme glede napak gradnje in s tem povezanega obstoja škode na tožencu, ki pa je v dokaz svojih trditev "po potrebi" predlagal postavitev izvedenca gradbene stroke. V zvezi s tem velja pojasniti, da po ustaljeni sodni praksi v primeru pogojenega dokaznega predloga ("po potrebi postavitev izvedenca gradbene stroke" - glej nasprotno tožbo), ne gre za veljavno podan dokazni predlog, saj je v pravdnem postopku mogoče le dvoje, bodisi da stranka izvedbo dokaza predlaga in pri njegovi izvedbi vztraja, bodisi da določenega dokaza ne predlaga. Z ozirom na navedeno toženec sedaj v pritožbi zaman vztraja pri dokazovanju z izvedencem.21

18. Sicer pa je ob dejstvu, da toženec ni zadostil niti trditvenemu bremenu glede obstoja predpostavk podjemnikove odgovornosti za stvarne napake (iz 18. točke obrazložitve te sodbe), saj je iz trditvene podlage mogoče razbrati le dejstvo, da je do določenih napak prišlo in katere to so,22 ter posledično ob neutemeljenosti podlage tožbenega zahtevka, izvedba dokaza z izvedencem (ki je najverjetneje predlagan zaradi ugotavljanja višine zahtevka) nepotrebna.23 Pomanjkljivih trditev se namreč ne more nadomestiti z dokaznimi predlogi (7. in 212. člen ZPP).

19. Na tem mestu pritožbeno sodišče odgovarja še na pritožbene navedbe v zvezi z odgovornostjo izvajalca za solidnost gradnje (662. člen OZ). Čeprav je za napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost, določen daljši jamčevalni rok (deset let od izročitve in prevzema del), je bilo na tožencu kot naročniku tudi v zvezi s temi napakami primarno trditveno (in dokazno) breme, da izkaže tako obstoj napak kot njihovo pravočasno grajanje.24 To pa mu, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, v obravnavani zadevi ni uspelo. V zvezi s tem velja opozoriti, da toženec niti ni podal trditev, katere napake uveljavlja kot skrite in katere kot napake v solidnosti gradnje, še manj pa navedel, kdaj so se pojavile, kdaj in komu jih je grajal ter kdaj in kakšen rok je postavil tožnici za njihovo odpravo.25

20. Glede na obrazloženo je brezpredmetno razpravljanje o dolžnosti tožnice tožencu predložiti bančno garancijo, s katero jamči za kvaliteto opravljenih del. Ker toženec glede obstoja stvarnih napak na objektu že v postopku na prvi stopnji ni zmogel trditvenega (in dokaznega) bremena, pravice do zadržanja dela plačila, ki jo uveljavlja iz naslova manjka bančne garancije, nima. Dolžnik (upravičenec iz garancije, investitor) je namreč upravičen realizirati bančno garancijo (bančna garancija na prvi poziv) za odpravo napak v garancijski dobi le tedaj, če upnik (izvajalec posla) morebitnih grajanih napak v garancijski dobi ne odpravi. Navedeno pa v postopku ni bilo niti zatrjevano niti dokazano.

21. Glede ugovora znižanja plačila je v obravnavani zadevi bistveno, kot je v obrazložitvi revizijskega sklepa poudarilo tudi Vrhovno sodišče, da je bil dodatek h gradbeni pogodbi sklenjen, ko so bila gradbena dela deloma že izvedena. Pogodbeni stranki sta želeli pred nadaljevanjem del urediti tudi medsebojni odnos v razmerju do že izvedenih del. V zvezi s temi deli sta dne 3. 2. 2010 uskladili in podpisali obračun, nato pa še dodatek h gradbeni pogodbi. Toženec, ki je pri sestavi tega obračuna sodeloval, zato ne more naknadno uveljavljati ugovora znižanja plačila zaradi domnevno previsoko obračunanih cen v primerjavi s tržnimi cenami. Take ugovore je imel namreč možnost uveljavljati med usklajevanjem obračuna in pred njegovim podpisom, saj je že takrat imel možnost preveriti primerljive tržne cene, a je pristal na usklajeno višino cene del.26

22. Glede plačila pogodbene kazni pa ima sodišče prve stopnje prav, da v toženčevi trditveni podlagi manjka že osnovni pogoj za utemeljenost zahtevka za plačilo pogodbene kazni, glede na to, da se pogodbeni stranki v nobeni pogodbi (niti v gradbeni pogodbi niti v dodatku, ne v kreditni pogodbi) nista dogovorili za možnost pogodbene kazni (247. člen OZ).

23. Sodišče prve stopnje tudi ni kršilo načela kontradiktornosti, če ni dopustilo posameznih vprašanj toženca oziroma njegove pooblaščenke zakonitemu zastopniku tožnice in priči Z. A., ki niso bila bistvenega pomena za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja glede odločilnih dejstev. Iz podatkov v spisu je razvidno, da je vodenje narokov za glavno obravnavo potekalo korektno in v skladu z določbami ZPP. Po določbah drugega in tretjega odstavka 289. člena ZPP stranka in njen zastopnik ali pooblaščenec lahko z dovoljenjem predsednika senata neposredno postavljata vprašanja nasprotni stranki, pričam in izvedencem, predsednik senata pa prepove stranki določeno vprašanje ali ji prepove odgovor na posamezno vprašanje, če je v vprašanju že vsebovano, kako je treba nanj odgovoriti, ali če se vprašanje ne nanaša na zadevo. Glede vprašanj zakonitemu zastopniku tožnice in priči, ki naj bi jih sodnica pooblaščenki toženca ne dovolila, pritožbeno sodišče ugotavlja, da se očitno niso neposredno nanašala na obravnavano zadevo oziroma za zadevo niso bila bistvena, zato sodnica teh vprašanj utemeljeno ni dovolila in je upoštevala pooblastila, ki ji jih daje citirana določba ZPP v zvezi z vodenjem obravnave in izvedbo dokaznega postopka. S sklenitvijo dodatka h gradbeni pogodbi in kreditne pogodbe je toženec pripoznal svoj dolg do tožnice za do tedaj izvedena dela. Ker mu ni uspelo izkazati obstoja predpostavk podjemnikove odgovornosti za stvarne napake, je podlaga njegove obveznosti plačila iz kreditne pogodbe podana. Obveznost je (ob odsotnosti napak, ki bi utemeljevale toženčev zahtevek za znižanje plačila) brezpogojna, saj v dodatku in v kreditni pogodbi ni navedenih nobenih pogojev, zato mora toženec tisto, za kar se je zavezal, tudi izpolniti. Vse aktivnosti, ki so povezane z gradbeno pogodbo in posledično tudi vprašanja in razprave glede gradbene pogodbe so tako nerelevantna,27 saj obveznost toženca izvira iz dodatka h gradbeni pogodbi in iz kreditne pogodbe, ki je del dodatka. Vsebina te obveznosti je plačilo zneska, ki sta ga stranki sporazumno določili. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče s tem, ko (smiselno) ni dovolilo zaslišanja zakonitega zastopnika tožnice (oziroma postavljanja posameznih vprašanj) in postavljanja vprašanj priči Z. A., ustvarilo neenakopraven položaj strank v postopku in neposredno kršilo določbo 5. člena ZPP, določbo 22. člena URS in pravico do "pravičnega sojenja" po ESČP. 24. Pritožbeno sodišče še pripominja, da mora stranka v skladu z določbo 1. odstavka 286.b člena ZPP kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče, kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, pa se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Ker toženec kršitev, ki jih uveljavlja v pritožbi, predhodno ni uveljavljal v skladu s citirano določbo ZPP, jih pritožbeno sodišče niti ni dolžno obravnavati, ker toženec v pritožbi ni navedel, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti predhodno.

25. S tem, ko je sodišče prve stopnje prepovedalo posamezna vprašanja ob zaslišanju strank in prič, toženca ni postavilo v slabši položaj kot tožnico, saj se je imel toženec vseskozi možnost izjaviti tako o zahtevku in navedbah tožnice kot o svojem nasprotnem tožbenem zahtevku. Nasprotno iz zapisnika ne izhaja. Ker je toženec torej v dokaznem postopku imel možnost, da je svoje interese učinkovito varoval, do kršitve procesnih jamstev ni prišlo. Izpodbijana sodba sodišča prve stopnje nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi dala preizkusiti. Sodba ima jasne razloge o odločilnih dejstvih, iz katerih izhaja, zakaj je sodišče sprejelo odločitev, ki izhaja iz izreka sodbe in ti razlogi si med seboj niso v nasprotju.

26. Sodišče prve stopnje je pravilno prisodilo obresti tožnici od zneska v višini 232.318,84 EUR od 1. 1. 2011 dalje, zato so navedbe pritožnika o oškodovanju neutemeljene. Pravdni stranki sta sporazumno določili vrednost opravljenih del (232.318,84 EUR) in rok plačila (31. 12. 2010). Ker toženec do dogovorjenega roka ni poravnal dogovorjenega zneska, je bil od dne 1. 1. 2011 v zamudi (prvi odstavek 299. člena OZ). Tožnica je zaradi toženčeve zamude upravičena do zakonskih zamudnih obresti od dne 1. 1. 2011 dalje do plačila in ne zgolj od vložitve izvršilnega predloga dne 26. 9. 2011 dalje.

27. Glede na navedeno pritožba ni utemeljena. Ker pritožbeno sodišče niti ob uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ni zasledilo nobenih kršitev iz drugega odstavka 350. člena ZPP, je pritožbo toženca kot neutemeljeno zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).28

28. Toženec je sicer z revizijo uspel, a do povrnitve stroškov v zvezi z njo glede na načelo končnega uspeha v pravdi pri odločanju o pravdnih stroških ni upravičen, zato mora stroške v zvezi z revizijo sam kriti. Pritožbenih pravdnih stroškov ni priglasil, zato pritožbeno sodišče o njih ni odločalo.

1 po tožbi in tožnik po nasprotni tožbi; v nadaljevanju toženec. 2 V nadaljevanju gradbena pogodba. 3 po tožbi in toženka po nasprotni tožbi; v nadaljevanju tožnica. 4 V nadaljevanju kreditna pogodba. 5 V nadaljevanju OZ. 6 V nadaljevanju ZPP. 7 V nadaljevanju EKČP. 8 V nadaljevanju URS. 9 Stran 16 izpodbijane sodbe. 10 V nadaljevanju dodatek h gradbeni pogodbi. 11 Prim. odločitve VS RS v zadevah III Ips 33/2007 z dne 24. 3. 2009 in III Ips 60/2016 z dne 25. 10. 2016. 12 Glej 15. točko razveljavitvenega sklepa VS RS II Ips 4/2017 z dne 24. 8. 2017. 13 Prim. 18. točko razveljavitvenega sklepa VS RS II Ips 4/2017 z dne 24. 8. 2017. 14 Tožnica je to obrazložila s popustom zaradi pričakovanja skorajšnjega plačila. 15 Prim. sodbo VSL I Cpg 1412/2015 z dne 24. 2. 2016. 16 Ki so tožencu nedvomno znane, saj jih v svojih vlogah in pritožbi izrecno omenja. 17 Po dveh letih od prevzema opravljenega posla se naročnik ne more več sklicevati na napake (drugi odstavek 634. člena OZ). 18 Tega v pritožbi niti ne zatrjuje, prav tako niti v pritožbi teh navedb (čeprav bi bile prepozne) ne poda. 19 Prim. sodbo VS RS II Ips 200/2005 z dne 7. 12. 2006, sklep VS RS II DoR 229/2013 z dne 21. 11. 2013. 20 Prim. sodbo VS RS II Ips 200/2005 z dne 7. 12. 2006. 21 Prim. sodbo VS RS II Ips 201/2003 z dne 18. 3. 2004, sodbo in sklep VSM I Cp 2086/2009 z dne 3. 3. 2010. 22 Glej izvedeniško poročilo (priloga B11) in 3. točko nasprotne tožbe. 23 V tem oziru za odločitev v zadevi tudi niso relevantne pritožbene navedbe, ki opozarjajo na fotografije očitanih napak, kot tudi navedbe, ki izpodbijajo zaključke prvostopenjskega sodišča, da se očitane napake nanašajo na ostrešje, ki je bilo izdelano s strani izvajalca, ki ga je izrecno izbral toženec, ter na nestrokovno izdelane stopnice, ki naj bi bile po izpovedbi priče Z. A. izdelane po navodilih toženca. 24 Prvi odstavek 663. člena OZ določa, da je naročnik ali drug pridobitelj dolžan obvestiti o napakah izvajalca ali projektanta v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovil, sicer izgubi pravico sklicevati se nanjo. Pravica naročnika ali drugega pridobitelja nasproti izvajalcu oziroma projektantu iz njune odgovornosti za napake preneha v enem letu od dneva, ko je o napaki obvestil projektanta oziroma izvajalca (drugi odstavek 663. člena OZ). 25 660. člen OZ tudi za gradbeno pogodbo izrecno določa uporabo določb o podjemni pogodbi, če v določilih o gradbeni pogodbi ni določeno drugače. Določba 663. člena OZ pa določa daljši rok za notifikacijo, in sicer zavezuje naročnika, da obvesti o napakah izvajalca v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovil, sicer izgubi pravico sklicevati se nanjo. 26 Enako velja za ugovor, da tožnica ni upravičena do nagrade, ker da del ni dokončala. V dodatku h gradbeni pogodbi sta se pogodbeni stranki izrecno dogovorili, da je v skupni vrednosti že opravljenih (torej dokončanih) del upoštevana tudi dogovorjena nagrada, ter z njim določili njeno višino. Tako dogovorjena nagrada torej nima nič skupnega z izvedbo druge faze gradbenih del, ki se ob podpisu dodatka h gradbeni pogodbi še sploh ni začela. 27 Pritožnik v pritožbi sicer navaja, da mu sodišče ni dopustilo vprašanj glede kreditne pogodbe, kar iz zapisnika sicer ni razvidno. 28 S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na navedbe iz pritožbe, ki so bili odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. Če na kakšno pritožbeno navedbo ni odgovorilo, ni šlo za odločitev pomembno navedbo (prvi odstavek 360. člena ZPP).